--- title: "Статья: Проблемные аспекты реализации \"презумпции согласия\" при посмертном донорстве в России и пути их преодоления" status: действует canonical: "https://bukva.ai/docs/statya-problemnye-aspekty-realizatsii" --- ## Статья: Проблемные аспекты реализации "презумпции согласия" при посмертном донорстве в России и пути их преодоления # Статья: Проблемные аспекты реализации "презумпции согласия" при посмертном донорстве в России и пути их преодоления (Загороднюк Ю.К.) ("Медицинское право: теория и практика", 2021, N 2)
*"Медицинское право: теория и практика", 2021, N 2*
**ПРОБЛЕМНЫЕ АСПЕКТЫ РЕАЛИЗАЦИИ "ПРЕЗУМПЦИИ СОГЛАСИЯ"**
**ПРИ ПОСМЕРТНОМ ДОНОРСТВЕ В РОССИИ И ПУТИ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ**
Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов. В данной работе автор изучает существующее международное и национальное законодательство, а также определения Конституционного суда, касающиеся реализации "презумпции согласия" в России, выявляет проблемные вопросы и неточности, требующие дальнейшей разработки и усовершенствования. Наиболее подробно автор исследует разработанный Минздравом России законопроект "О донорстве органов человека и их трансплантации", выделяя его положительные и отрицательные аспекты, на основании которых предлагаются конкретные изменения, необходимые к внесению в этот документ перед его дальнейшим рассмотрением в парламенте и принятием. Указанные изменения привели бы, по мнению автора, к решению проблем, связанных с реализацией "презумпции согласия" в России. Ключевые слова: "презумпции согласия", посмертное донорство, Федеральный регистр доноров органов, реципиентов и донорских органов. PROBLEMATIC ISSUES OF THE IMPLEMENTATION OF THE "PRESUMPTION OF CONSENT" IN POSTHUMOUS DONATION IN RUSSIA AND IN THE OTHER WORLD Yu.K. Zagorodnyuk Zagorodnyuk Yulia Konstantinovna - third-year student of Moscow State Law University named after O.E. Kutafin (MSAL), Moscow. The author declares that there is no conflict of interest. In this article, the author studies the existing international and national legislation, as well as the Constitutional Court's concerning the implementation of the "presumption of consent" in Russia, identifies problematic issues and inaccuracies that require further development and improvement. The author examines in more detail the draft law "On donation of human organs and their transplantation", developed by the Ministry of Health of the Russian Federation, highlighting its positive and negative articles, on the basis of which the specific changes are proposed to be made to this document before its further consideration in Parliament and adoption. These changes, according to author's opinion, would lead to the resolution of the problems associated with the implementation of the "presumption of consent" in Russia. Key words: "presumption of consent", posthumous donation, Federal register of organ donors, recipients and donors' organs. В течение последних 50 лет человечество значительно усовершенствовало и продолжает развивать одно из самых перспективных направлений медицины - трансплантацию органов и тканей человека. Польза трансплантологии не только в том, что она спасает людей и продлевает им жизни, но и в том, что она дает возможность многим вернуться к обычной жизни без медикаментов, что тоже очень важно. Пациенты с пересаженными органами работают, создают семьи, у них рождаются здоровые дети. Людей, нуждающихся в пересадке органов, сейчас становится все больше, а пересаживаемых органов - все меньше, в основном из-за пандемии. Так, по данным Lancet Public Health, снижение количества проводимых операций по пересадке органов в 2020 г. по сравнению с 2019 г. достигало 40% в зависимости от органа. Количество трансплантаций почек, печени, легких и сердца от умерших доноров снизилось на 12%, 9%, 17% и 5% соответственно [[3](#p100058), с. 711]. Однако большая часть ученых склоняется к тому, что и в "доковидные" времена осуществлялось только 10% от необходимого количества подобных операций. И многие из этих операций не производятся, потому что законодательная регламентация посмертного донорства во многих странах, в том числе и в России, очень далека от совершенства. Обращаясь к российской статистике, стоит заметить, что с каждым годом в стране количество трансплантаций увеличивается: по данным НМИЦ трансплантологии и искусственных органов им. академика В.И. Шумакова Минздрава России, за 2021 г. было проведено 495 трансплантаций печени, 1 159 трансплантаций почек, 238 трансплантаций сердца, 12 трансплантаций легких, 1 трансплантация комплекса сердце-легкое [[6]](#p100061). Однако пропорционально количеству операций растет количество исков в судах о том, что изъятие было проведено без уточнения наличия согласия на то родственников умершего лица. И несмотря на то, что такие иски зачастую не принимаются судом, это все равно создает ненужную загруженность. Для того, чтобы этого избежать, необходимо внести существенные изменения в законодательство, о которых будет сказано далее. Вопрос о необходимости согласия пациента на трансплантацию его органов и тканей после смерти поднимался в международном сообществе не раз, и результатом его обсуждения стало принятие в мае 2010 г. на Шестьдесят третьей сессии Всемирной ассамблеи здравоохранения резолюции WHA63.22, которой были утверждены Руководящие принципы ВОЗ по трансплантации человеческих клеток, тканей и органов (далее - Принципы) <1>. Первым принципом в данном документе была утверждена необходимость соблюдения двух условий для изъятия органов из тела умершего человека: 1. Необходимо получение согласия в форме, требуемой законом. 2. Необходимо удостовериться в отсутствии оснований полагать, что лицо возражало против изъятия органов. --- <1> Руководящие принципы ВОЗ по трансплантации человеческих клеток, тканей и органов: утверждены резолюцией WHA63.22 на Шестьдесят третьей сессии Всемирной ассамблеи здравоохранения в мае 2010 г. // URL: https://www.who.int/transplantation/Guiding_PrinciplesTransplantation_WHA63.22ru.pdf?ua=1 (дата обращения 13.09.2021). Второе условие как раз и предполагает возможность существования "презумпции согласия". Однако сама формулировка презумпции предполагает, что в законодательстве государства должна быть закреплена какая-то процедура удостоверения при отсутствии такого несогласия, которая должна неукоснительно соблюдаться, поскольку иначе есть основания говорить о нарушении прав человека. Наиболее простое решение в данном случае, с успехом используемое во многих странах, - это закрепление обязанности врачей испросить согласие родственников умершего на изъятие его органов или хотя бы сделать все возможное для того, чтобы выяснить это. Такая система применяется во Франции и в Испании (чья система посмертной трансплантации органов признана наиболее эффективной в мире). Стоит отметить, что рассматриваемый принцип обладает некоторыми неточностями в том виде, в котором он закреплен в Принципах. Так, в комментариях к нему указано: "Программы могут в большей степени полагаться на четко выраженное или предполагаемое согласие умершего, не заручаясь дальнейшим разрешением от членов семьи в случае, если понимание и приятие процесса донорства клеток, тканей и органов глубоко и однозначно укоренилось в общественном сознании" <2>. Представляется, что закрепление такого положения даже в комментарии недопустимо, поскольку с достоверностью выявить наличие или отсутствие укоренения в сознании людей принятия процесса донорства невозможно, а потому для соблюдения этических норм врачам необходимо в любом случае попытаться спросить у родственников их согласие на изъятие органов умершего лица. --- <2> Там же. В настоящий момент вопрос посмертного донорства в России является как нельзя более насущным, поскольку, как показывает статистика, общество критически относится ко многим аспектам регламентации этого вопроса в действующем законодательстве. По данным Международного исследования STADA Group Health Report за 2019 г., более 60% россиян не согласны с принципом "презумпции согласия" [[5]](#p100060). Данный принцип подразумевает, что лицо изначально согласно на изъятие его органов или тканей после его биологической смерти. В РФ он отражен в ст. 8 Закона РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" <3>. --- <3> Закон РФ от 22 декабря 1992 г. N 4180-1 "О трансплантации органов и (или) тканей человека" (ред. от 08.12.2020) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2016. N 22. Ст. 3097. Не только простые граждане, но и правоведы считают, что принцип "презумпции согласия" необходимо заменить на принцип "презумпции несогласия": М.Н. Малеина полагает, что "при отсутствии распоряжений лица по поводу его органов и тканей на случай смерти согласие строго определенных лиц должно испрашиваться всегда и в обязательном порядке" [[2](#p100057), с. 127]. По мнению С.Г. Стеценко, только установление "презумпции несогласия" позволит эффективно осуществлять защиту прав и законных интересов граждан при оказании медицинской помощи, а также обеспечит реальное осуществление волеизъявления умершего [[4](#p100059), с. 58]. Под "презумпцией несогласия" чаще всего понимается ситуация, когда изъятие органов для трансплантации является допустимым, если донор во время его жизни дал согласие для проведения такого изъятия [[1](#p100056), с. 21]. Однако, по мнению автора, необходимости замены "презумпции согласия" на "презумпцию несогласия" нет, поскольку существует более простой способ удовлетворения требований граждан, о котором будет сказано далее. Наличие проблем в применении "презумпции согласия" можно констатировать в связи с резонансными судебными делами, касающимися посмертной трансплантации органов, которые привели к оспариванию в Конституционном Суде РФ конституционности ст. 8 Закона РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" дважды - Определения от 04.12.2003 N 459-О <4> и от 10.02.2016 N 224-О <5>. Причиной обращения в Конституционный Суд стал отказ в удовлетворении исков о взыскании морального ущерба, которые были поданы в связи с тем, что истцов не оповестили об изъятии органов из тел их умерших родственников, в результате чего они не могли выразить свое согласие или несогласие с этим. Конституционный Суд отказал в принятии данных жалоб к рассмотрению, а в последнем определении указал, что фактически требования заявителей сводятся к переходу от существующей в России модели "презумпции согласия" на изъятие органов человека после его смерти к системе "испрошенного согласия". Представляется, что достаточным для решения данной проблемы являлось бы изменение существующей модели, в том числе посредством законодательного регулирования, обязывающее врачей перед изъятием органов у умершего предпринять попытки для выяснения наличия либо отсутствия согласия его ближайших родственников на это. --- <4> Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 459-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" // URL: http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?docbody=&link_id=0&nd=102087811&intelsearch=&firstDoc=1 (дата обращения: 13.09.2021). <5> Определение Конституционного Суда РФ от 10.02.2016 N 224-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав статьей 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2016. N 4. С. 103. В Определении Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 459-О суд также постановил, что вопросы, связанные с реализацией гражданином либо его близкими родственниками или законными представителями права заявить письменно или устно о несогласии на изъятие органов и (или) тканей для трансплантации, требуют более детальной регламентации <6>. И это было сделано в ст. 47 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации": в п. 6 данной статьи указывается, что совершеннолетний дееспособный гражданин может в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации либо нотариально, выразить свое волеизъявление о согласии или о несогласии на изъятие органов и тканей из своего тела после смерти для трансплантации; в соответствии с п. 7, в случае отсутствия волеизъявления совершеннолетнего дееспособного умершего право заявить о своем несогласии на изъятие органов и тканей из тела умершего для трансплантации (пересадки) имеют супруг (супруга), а при его (ее) отсутствии - один из близких родственников <7>. Однако представляется, что этих изменений недостаточно для того, чтобы удовлетворить требования заявителей по жалобам в Конституционный Суд РФ, поскольку они ни в какой мере не обязывают врачей перед трансплантацией органов у умершего человека хотя бы попытаться установить наличие или отсутствие согласия его родственников на это. --- <6> Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 459-О... <7> Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ (ред. от 02.07.2021) "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 28.10.2011. N 48. Ст. 6724. Действенной в данном случае является модель, представленная в ст. 16.3 французского Кодекса здравоохранения, где указано, что в случае, если прижизненное согласие пациента на изъятие его органов отсутствует, врачи должны предпринять все разумные меры, чтобы получить согласие у его родственников <8>. --- <8> Кодекс здравоохранения с изменениями и дополнениями на 09.09.2021 // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/LEGITEXT000006072665/2021-09-12/ (дата обращения 13.09.2021). Однако стоит отметить, что российский законодатель пошел еще дальше в регламентации данного вопроса, что можно заметить в проекте Федерального закона "О донорстве органов человека и их трансплантации", подготовленного Минздравом России несколько лет назад (упоминание о нем имеется в Определении КС от 10.02.2016 N 224-О), однако до сих пор не внесенного в Государственную Думу России. В ст. 14 указанного законопроекта раскрывается, что Правительством РФ должен быть установлен порядок, в соответствии с которым будет осуществляться информирование о констатации смерти гражданина его ближайшего родственника или супруга. После информирования супруг или близкий родственник умершего имеет право в течение 2 часов заявить о несогласии на изъятие его органов в целях трансплантации <9>. Таким образом, требования заявителей по жалобам в КС РФ получают удовлетворение; при этом принцип "презумпции согласия" не претерпевает изменений: из статьи можно сделать вывод, что, если информирование ближайших родственников или супруга о смерти лица невозможно, но для этого были предприняты все попытки, осуществляется изъятие органов умершего для трансплантации. Однако это не указано напрямую, что следовало бы изменить. --- <9> Проект Федерального закона "О донорстве органов человека и их трансплантации" (подготовлен Минздравом России, ID проекта 02/04/1219/00098296) (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 05.06.2020) // URL: https://regulation.gov.ru/projects#search=О%20донорстве%20органов%20человека%20и%20их%20трансплантации&npa=98296 (дата обращения: 13.09.2021). Очевидной положительной стороной рассматриваемого законопроекта является и то, что в результате реализации его положений вопрос об истребовании согласия у родственников в целом может перестать быть актуальным. Так, ст. 17 законопроекта предусматривает создание Федерального регистра доноров органов, реципиентов и донорских органов, в который будет вноситься несогласие граждан на посмертное изъятие их органов после смерти в целях трансплантации. Можно сделать вывод, что дача данного несогласия и внесение его в регистр будет осуществляться на добровольной основе. Однако, хоть создание такого регистра и является в целом прогрессивной и хорошей идеей, способ ее регламентации, закрепленный в законопроекте, представляется не самым удачным, поскольку практически никто не пойдет просто так в больницу только с целью подписать отказ от изъятия органов после смерти. Наилучшим для полноценного решения поднятой нами проблемы с помощью регистра будет закрепление обязанности сотрудников ГУВМ МВД предлагать гражданину возможность заполнить форму с несогласием на трансплантацию органов после смерти в момент замены паспорта, то есть в 20 или в 45 лет (поскольку при получении паспорта впервые гражданин не является полностью дееспособным и за него данный вопрос будет решаться родителями или законными представителями), отметка о котором будет находиться в паспорте. Таким образом, можно отметить, что проблемные аспекты принципа "презумпции согласия" находят решение в созданном проекте Федерального закона "О донорстве органов человека и их трансплантации", в связи с чем внесение его в Государственную Думу РФ, обсуждение в Совете Федерации и последующее принятие является совершенно необходимым. Указанные выше недоработки можно устранить, внеся изменения в текст законопроекта: - в ст. 15 необходимо добавить п. 3 в следующей редакции: "3. В случае если информирование ближайших родственников или супруга о смерти лица невозможно, но для этого были предприняты все действия в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, осуществляется изъятие органов лица после смерти в целях их последующей трансплантации"; - необходимо добавить ст. 19.1 "Волеизъявление совершеннолетнего дееспособного гражданина о согласии или несогласии на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации, совершенное в письменной форме и зафиксированное в паспорте" следующего содержания: "1. Гражданин РФ при замене паспорта по достижении 20-летнего или 45-летнего возраста имеет право подписать отказ на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации; соответствующая информация заносится в паспорт гражданина и в регистр волеизъявлений граждан. 2. Сотрудники ГУВМ МВД обязаны при замене паспорта предлагать гражданам заполнить соответствующую форму". Данные изменения требуют также внесения корректив в Постановление Правительства РФ от 08.07.1997 N 828 "Об утверждении Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, образца бланка и описания паспорта гражданина Российской Федерации" <10>: п. 5 Общих положений следует изложить в следующей редакции: "По желанию гражданина в паспорте также производятся отметки об отказе на изъятие его органов после смерти в целях трансплантации". --- <10> Постановление Правительства РФ от 08.07.1997 N 828 (ред. от 15.07.2021) "Об утверждении Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, образца бланка и описания паспорта гражданина Российской Федерации" // URL: http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?docbody=&nd=102048192 (дата обращения: 13.09.2021). Таким образом, можно констатировать наличие неточностей в законодательной регламентации посмертного донорства как на международном уровне, так и в России. Только после устранения всех коллизий, усовершенствования нормативных правовых актов и принятия новых законов проблема посмертного донорства будет урегулирована в достаточной мере для того, чтобы обеспечить в дальнейшем уверенное и быстрое развитие данной отрасли медицины.
Список литературы:
1. Горбунова Н.А. Юридические модели изъятия органов и тканей человека с целью трансплантации: характеристика, достоинства, недостатки // Право и политика. 2006. N 2. С. 21 - 24. 2. Малеина М.Н. Право индивида на телесную (физическую) неприкосновенность // Государство и право. 1993. N 4. С. 124 - 130. 3. Оливье Обер, Даниэль Ю, Дина Зелински. Пандемия COVID-19 и трансплантация органов во всем мире: популяционное исследование // Lancet Public Health. 2021. N 6. С. 709 - 719. 4. Стеценко С.Г. Трансплантология: Юридические проблемы // Законность. 2004. N 11. С. 56 - 62. 5. Большинство россиян критикуют действующую в стране систему донорства органов и тканей // URL https://www.stada.ru/press/news/bolshinstvo-rossiyan-kritikuyut-deystvuyushchuyu-v-strane-sistemu-donorstva-organov-i-tkaney.html (дата обращения: 13.09.2021). 6. Статистика трансплантации в РФ за 2021 НМИЦ трансплантологии и искусственных органов им. академика В.И. Шумакова Минздрава России // URL: https://transpl.ru/about/statistics/ (дата обращения: 13.09.2021).
Ю.К. Загороднюк
Студентка 3-го курса
Московского государственного
юридического университета
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
г. Москва
Подписано в печать 29.11.2021 ---