Статья. «Пробелы и проблемы правового регулирования искусственного оплодотворения, имплантации эмбриона и защиты репродуктивных прав»

(Ю. А. Чистякова)

(«Медицинское право», 2006, № 4)

«Медицинское право», 2006, № 4

ПРОБЕЛЫ И ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИСКУССТВЕННОГО ОПЛОДОТВОРЕНИЯ, ИМПЛАНТАЦИИ

Недостатки механизма правового регулирования в области искусственных методов репродукции и репродуктивных прав отрицательно сказываются на защите прав и законных интересов субъектов возникающих правоотношений. Эта проблема носит комплексный характер, и ее можно условно разделить на четыре группы:

1). терминологические проблемы;

2). законодательные пробелы;

3). неразработанность документации;

4). нехватка норм материального права.

К терминологическим проблемам можно отнести:

1). критерий детородного возраста в конструкции ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан;

2). законодательная неопределенность и теоретическая неоднозначность терминов «супруги» и «лица, состоящие в браке между собой» в конструкции п. 4 ст. 51, п. 3 ст. 52 Семейного кодекса РФ и п. 5 ст. 16 Федеральный закон РФ «Об актах гражданского состояния».

По мнению Г.Романовского, детородный возраст, скорее всего, предусматривает биологическую способность к деторождению. Однако при определении его границ временными рамками исходят из того, что для каждой женщины он может варьироваться. То есть помимо общих временных границ присутствует и индивидуальный подход к возможностям женского организма <1>.

То есть либо состояние здоровья женщины не имеет значения и по достижении определенного возраста она утратит право на искусственное оплодотворение и (или) имплантацию эмбриона. Либо при обращении женщины за оказанием соответствующей медицинской услуги независимо от ее возраста должно быть проведено медицинское обследование, которое должно ответить на вопрос: способна ли она к деторождению <2>?

При этом Г.Романовский предлагает установить верхнюю возрастную границу для женщин на уровне 40-45 лет.

Нахождение в законе такого неопределенного критерия, как «детородный возраст», нецелесообразно. Во-первых, первый критерий «совершеннолетие» достаточно точно устанавливает нижнюю возрастную границу, которая на территории Российской Федерации составляет 18 лет, и является единой для всех граждан РФ. Законодательное установление верхней возрастной границы лишь приведет к ущемлению репродуктивных прав женщин, поскольку фертильность (способность к деторождению) является индивидуальным параметром, и ее установление возможно лишь по результатам медицинского обследования, а не на основании возраста женщины. Кроме того, установление такого критерия входит в противоречие с конституционным принципом гендерного равенства <3>.

Кроме того, в приказе Министерства здравоохранения в числе показаний для проведения экстракорпорального оплодотворения с использованием донорских ооцитов значится отсутствие ооцитов, обусловленное естественной менопаузой, что опровергает заложенный в ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан критерий «детородного возраста» <4>.

Учитывая вышеизложенные доводы, было бы целесообразно исключить критерий «детородного возраста» из ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан.

Следующая проблема связана с терминами «супруги» и «лица, состоящие в браке между собой» в конструкции п. 4 ст. 51, п. 3 ст. 52 Семейного кодекса РФ и п. 5, ст. 16 Федерального закона РФ «Об актах гражданского состояния».

Законодательная неопределенность заключается в том, что в законе однозначно не оговорено, что программой суррогатного материнства могут воспользоваться только супруги, то есть лица, состоящие в браке между собой, однако в тексте закона употребляется только этот термин. Из чего непонятно, могут ли воспользоваться суррогатным материнством лица, не состоящие в зарегистрированном браке, женщина, не состоящая в зарегистрированном браке, или мужчина, не состоящий в зарегистрированном браке, и как тогда эти случаи должны регулироваться законодательством, если они не относятся к суррогатному материнству.

Процедура суррогатного материнства может быть либо отнесена к прерогативе супружеских пар, либо употребляемые термины в конструкции п. 4 ст. 51, п. 3 ст. 52 Семейного кодекса РФ и п. 5 ст. 16 ФЗ РФ «Об актах гражданского состояния» должны быть расширены, заменены на термины «лица, желающие иметь ребенка» и (или) «лица, заключившие договор суррогатного материнства», как это сделано в Законе Республики Казахстан «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления» <5>, либо будет разработан иной механизм правового регулирования возникающих правоотношений.

Законодательные пробелы представляют собой неурегулированность некоторых аспектов, связанных с применением репродуктивных технологий, прежде всего это касается правового положения эмбриона.

В юридической литературе отмечается, что эмбрион в настоящее время не обладает статусом вещи <6>.

Многие специалисты исключают эмбрионы из списка частей человеческого организма, так как они уже имеют самостоятельную жизнь и не принадлежат другому телу. Закон РФ «О трансплантации органов и тканей» относит эмбрионы к частям тела, указывая при этом, что действие закона на эмбрионы не распространяется, тем самым признает особый правовой статус эмбрионов.

Замораживание эмбриона позволяет осуществить рождение ребенка через длительный срок после оплодотворения. Эмбрионы являются ценным с научной точки зрения материалом для исследования. Эмбрион представляет собой оплодотворенную яйцеклетку через 24 часа после оплодотворения. Через 12 дней после этого в эмбрионе уже проявляются индивидуальные признаки будущего человека. Именно поэтому во многих странах, например в Великобритании, эксперименты на эмбрионах ограничены 12-дневным сроком <7>.

В российском законодательстве не определено правовое положение эмбриона, не оговаривается, имеют ли лица, участвовавшие в создании эмбриона (предоставившие генетический материал), права на этот эмбрион, и если да, то появляется ли у кого-нибудь преимущественное право.

О.Хазова считает, до тех пор, пока эмбрион находится вне тела женщины, каждый из будущих родителей должен быть наделен абсолютно равными правами. Основное отличие заключается в том, что при вспомогательной репродукции на предимплатационной стадии эмбрион еще не находится в теле женщины, она еще не является беременной, и в этом смысле мужчина и женщина по отношению к своему будущему ребенку находятся в равном, даже физиологически, положении, что и обусловливает необходимость закрепления за каждым из них равных прав по определению судьбы эмбриона <8>.

Так же законодательно неопределенно стоит вопрос о возможности проведения исследований с эмбрионом. Б. Ю. Белоусов отмечает, что при проведении любых исследований, в которых в качестве субъектов исследования привлекают эмбрионы человеческого происхождения, необходимо получение согласия от матери, представляющей интересы эмбриона. В качестве общего правила перед тем, как эмбрион может быть вовлечен в исследование, обязательно получение согласия и от отца эмбриона <9>.

Учитывая вышеизложенное, было бы целесообразно включить в законодательство статьи (положения), регулирующие правовое положение эмбриона, а также устанавливающие ответственность за нарушение этих статей (положений), вплоть до уголовно-правовой ответственности.

Среди законодательных пробелов можно также отметить вопрос о праве мужчин на косвенное осуществление искусственного оплодотворения и (или) имплантацию эмбриона.

Как пишет О.Хазова, в начале 90-х гг., когда велась работа над Основами законодательства об охране здоровья граждан, вопрос о праве мужчины на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона и необходимости защиты его интересов в этой области наравне с женщинами всерьез не обсуждался, и никакие соображения гендерной симметрии не принимались в расчет. Стремительное развитие медицины в последние годы значительно опережает наши представления о возможных социальных последствиях тех или иных достижений, только сейчас формальное равенство приобретает практическое значение. С внедрением в практику суррогатного материнства вопрос о доступе мужчин к методам вспомогательной репродукции наравне с женщинами перестает быть только умозрительным и приобретает совершенно реальные очертания. В качестве примера достаточно привести случай, обошедший практически все западные газеты об однополой мужской паре, для которой суррогатная мать вынашивала ребенка. Весной 2000 г. российские средства массовой информации сообщили, что у этой пары родилась двойня (мальчик и девочка) <10>.

Таким образом, возникает необходимость определения права мужчин на косвенное осуществление искусственного оплодотворения и (или) имплантацию эмбриона.

Также существует проблема правового положения супруга суррогатной матери, в случае принятия ею решения отказать лицам, заключившим с ней договор суррогатного материнства, и принятия решения оставить ребенка.

В российском семейном праве закреплено положение, известное как презумпция отцовства, согласно которому отцом ребенка, рожденного в браке, считается муж его матери <11>. При регулировании отношений, возникающих в связи с суррогатным материнством, Семейный кодекс РФ сохраняет за суррогатной матерью право оставить рожденного ею ребенка у себя и быть зарегистрированной в органах ЗАГСа в качестве его матери. Это положение вытекает из закона <12>: лица, состоящие в браке между собой и давшие согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). Однако ни в Семейном кодексе, ни в каких-либо иных нормативных и правовых актах нет даже упоминания о тех правах и обязанностях, которые возникают в этой связи у мужа суррогатной матери, если она состоит в зарегистрированном браке. При оформлении договора в медицинском учреждении о выполнении услуг по вынашиванию ребенка женщина, желающая выступить в роли суррогатной матери, подписывает соответствующий документ, в котором она выражает свое согласие на применение по отношению к ней соответствующих процедур. Согласие ее мужа при этом никто, как правило, не спрашивает. По крайней мере, такое требование нигде официально не закреплено.

Таким образом, если суррогатная мать, состоящая в браке, воспользуется своим правом оставить ребенка и зарегистрирует его в органах ЗАГСа на свое имя, это автоматически будет означать, что отцом ребенка будет зарегистрирован ее муж, хотя он мог возражать против того, чтобы его жена выступала в роли суррогатной матери, либо вообще не знать, если супруги живут раздельно. В данном случае имеет место нарушение прав мужчины, и его право оспорить впоследствии в судебном порядке свое отцовство, как представляется, не является надлежащим механизмом защиты его интересов <13>.

Поэтому необходимо включить в качестве требования к договору суррогатного материнства получение согласия мужчины на выполнение его женой услуг по вынашиванию ребенка. Необходимость получения такого согласия является объективно обусловленной, хотя и ограничивает свободный репродуктивный выбор женщины, эта ситуация в полной мере укладывается в рамки Конституции РФ, предусматривающей возможность ограничения прав и свобод человека в целях защиты прав и законных интересов других лиц <14>.

Однако закон, отрицая возможность признания супругов родителями ребенка, рожденного суррогатной матерью, в случае если она отказала им в родительских правах, использует термин «супруги» <15>. Указанное положение можно трактовать так, что суррогатная мать может отказать обоим супругам в родительских правах одновременно, но это не лишает права требовать признания наличия родительских отношений между ребенком и одним из супругов, а именно — генетическим отцом ребенка.

Поскольку суррогатная мать отказалась от записи супругов родителями, то отношения между участниками, первоначально развивающиеся как отношения по суррогатному материнству, закончились, так как не реализована цель суррогатного материнства — получения, лицами, заключившими договор суррогатного материнства, ребенка <16>. Дальнейший порядок установления отцовства не определен. Закон должен содержать норму о том, что если супруги не приобрели родительских прав в силу отказа суррогатной матери, то последняя либо лишается права требовать признания отцовства в отношении мужчины, предоставившего свой генетический материал, либо лишается права препятствовать установлению отцовства по инициативе этого мужчины, либо должны действовать оба эти принципа.

Таким образом, существует необходимость разрешить сложившуюся ситуацию: во-первых, определить правовое положение супруга суррогатной матери, как в целом, так и в случае принятия ею решения отказать лицам, заключившим с ней договор суррогатного материнства, и принятия решения оставить ребенка, во-вторых, определить, как в таком случае должно устанавливаться отцовство ребенка, в-третьих, определить право генетического отца ребенка относительно установления отцовства.

Следующей проблемой является устранение декларативности ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, регламентирующей уголовную ответственность за незаконное проведение искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона.

По действующему Уголовному кодексу такой ответственности не предусмотрено.

Не определено законодательством и то, что понимается под «незаконным проведением искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона». Однако, учитывая существующие в области проведения искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона проблемы, можно предложить более узкую квалификацию.

Должны защищаться отношения, связанные с соблюдением законодательно установленной процедуры искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, то есть должна предусматриваться ответственность за осуществление действий по медицинской помощи без получения соответствующего разрешения, пересадка эмбриона без выяснения результатов теста, требуемых для выявления инфекционных заболеваний, проведение искусственного оплодотворения без проведения медицинского обследования донора и так далее.

Известны случаи, когда женщинам несколько раз производилось искусственное оплодотворение (инсеминация), однако желаемая беременность не наступала. Причиной этого явилось то, что донор, генетический материал которого был использован для искусственного оплодотворения, оказался бесплодным.

В 1995 г. в Нидерландах в результате врачебной ошибки медицинского персонала вместо спермы ее мужа женщине была введена сперма постороннего лица. Ошибка стала очевидной потому, что ребенок родился с явными признаками негритянской крови. Все окружающие подозревали ее в супружеской измене, поскольку супруги скрывали факт применения метода искусственного оплодотворения.

Следует предусмотреть ответственность и за случаи, когда имела место врачебная ошибка, и за случаи, когда медицинским персоналом была допущена халатность. В первом случае это должна быть уголовная ответственность за несоблюдение процедуры искусственного оплодотворения и (или) имплантации эмбриона. Во втором случае должна быть административная ответственность за совершение врачебной ошибки медицинским персоналом.

Также необходимо установить уголовную ответственность за разглашение врачебной тайны, поскольку сведения о проведенных искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона, а также о личности донора составляют врачебную тайну <17>. Однако на данный момент ответственность за данное правонарушение российским законодательством не предусмотрена.

Следующая группа проблем связана с неразработанностью документации, которая выражается в отсутствии форм заявлений и форм договоров.

Необходимо разработать форму заявления, подаваемого лицами, желающими иметь ребенка, в учреждение, осуществляющее искусственное оплодотворение и (или) имплантацию эмбриона, в двух формах: для женщин, не состоящих в зарегистрированном браке, и для супругов.

Также необходимо разработать форму договора, заключаемого между лицами, желающими иметь детей, и учреждениями, осуществляющими искусственное оплодотворение и (или) имплантацию эмбриона: форму договора для женщин, не состоящих в зарегистрированном браке, и форму договора для супругов.

Немало проблем порождает и отсутствие единой формы заявления суррогатной матери, регламентирующей ее согласие на запись лиц, заключивших с ней договор суррогатного материнства, в качестве родителей.

Прежде всего, возникает вопрос о времени дачи согласия, поскольку закон ничего не говорит о том, когда именно суррогатная мать должна дать такое согласие либо отказать лицам, ожидающим передачи ребенка.

На данный момент российское законодательство практически не регулирует договор суррогатного материнства. Поэтому сейчас попытки разработать примерный договор суррогатного материнства предпринимаются в основном лицами, желающими иметь ребенка, посредством суррогатного материнства. В этих договорах нужно оговаривать огромный перечень условий для того, чтобы максимально обезопасить себя от непредсказуемых ситуаций. И, тем не менее, на данном этапе такой договор все равно не дает стопроцентной гарантии.

Поэтому необходимо разработать форму договора суррогатного материнства.

Заключительная проблема следует из изложенных выше пробелов и проблем — это нехватка норм материального права, а именно — необходимость принятия специального нормативного акта в ранге федерального закона, посвященного репродуктивной деятельности.

Хотелось бы предостеречь законодателей от придания этому закону излишней этико-нравственной загруженности. Следует помнить о деликатности регулирования репродуктивных отношений. Кроме того, закон должен регулировать юридические проблемы, а не этико-нравственные, и уж тем более не придавать им религиозный оттенок.

В этом отношении, по мнению автора, несостоятельным является проект закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения». В ст. 3 этого проекта сказано, что государство несет ответственность за обеспечение нравственной ориентации деятельности в области здоровья. Кроме того, введен термин «духовное здоровье», которое определяется как «соответствие поведения общества духовно-нравственным ценностям, и провозглашено, что в Российской Федерации не допускается финансирование из бюджетных и государственных внебюджетных средств бесплатной раздачи контрацептивов <18>.»

В целом в проекте достаточно подобных приведенным выше формулировок, и складывается впечатление его комичности и несоответствия данного законопроекта условиям современности и проблемам, требующим законодательного регулирования.

Также следует предостеречь от введения запретов, не существующих в Российской Федерации на данный момент. Во-первых, это существенно ухудшит положение граждан в отношении их репродуктивного права и репродуктивного выбора, во-вторых, ухудшит и без того не позитивную демографическую ситуацию в стране.

Так, например, Г.Романовский предлагает закрепить круг субъектов, которые имеют право на обращение за специальной медицинской помощью, — установить запрет для гомосексуальных пар и иностранцев, а также предлагает определить как основание обращения только медицинские показания <19>.

Такой подход нельзя назвать конституционным. Г.Романовский ссылается в обоснование своей позиции на ст. 55 Конституции РФ, которая предусматривает, что права и свободы граждан могут быть ограничены в целях защиты нравственности, здоровья. Однако в ч. 2 ст. 55 есть положение о том, что в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина. Предложенные запреты не могут быть истолкованы иначе как умаление прав и свобод граждан, кроме того, согласно Конституции РФ все равны перед законом <20>, государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от его убеждений и других обстоятельств <21>, каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь <22>.

Все авторы, которые изучали российское законодательство в области репродукции человека, пишут о том, что принятие федерального закона о репродукции необходимо. Этот закон должен исходить из репродуктивного права и свободного репродуктивного выбора человека и гражданина.

Так, по заявлению разработчиков Закона Республики Казахстан «О репродуктивных правах и гарантиях их осуществления» положения этого закона основываются на конституционном праве на материнство и отцовство, на охрану здоровья, исходят из признания неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, обеспечивают гарантии со стороны государства в вопросах разумной регуляции рождаемости.

Кроме того, в пояснении Правительства Казахстана подчеркивается, что демографическое развитие непосредственно влияет на рост экономики, обеспечение обороноспособности и государственной безопасности, реализация демографической политики невозможна без улучшения репродуктивного здоровья населения.

Этот подход полностью соответствует государственным гарантиям осуществления репродуктивных прав граждан по Закону Республики Казахстан «О репродуктивных правах и гарантиях их осуществления». Государство гарантирует гражданам: свободу репродуктивного выбора; соблюдение репродуктивных прав; невмешательство в вопросах осуществления репродуктивных прав; принятие решения о деторождении без дискриминации, угроз и насилия; неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, сохранение сведений, составляющих врачебную тайну <23>.

Российский закон о репродукции должен также исходить из репродуктивного права и права свободного репродуктивного выбора, соответствовать Конституции Российской Федерации, гарантирующей права и свободы человека и гражданина, должен быть либеральным и исходить из принципа равенства.

1. Романовский Г. Право на искусственное оплодотворение и экология размножения // Законность. 2003. № 7. С. 31-32.

2. Романовский Г. Право на искусственное оплодотворение и экология размножения // Законность. 2003. № 7. С. 32.

3. Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. СПб.: Литера, 1998. Ч. 3 ст. 19.

4. Приказ Министерства здравоохранения РФ от 26 февраля 2003 г. № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВТР) в терапии женского и мужского бесплодия» // СПС «Консультант Плюс». Версия Проф.

5. Закон Республики Казахстан от 16 июня 2004 г. № 565-2 «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления» //http:www.pavlodar.com./zakon. 12 ноября 2005 г. Ст. 17.

6. Григорович Е.В. Гражданско-правовая ответственность при использовании искусственных методов репродукции // Юрист. 1999. № 10. С. 63.

7. Лисаченко А.В., Майфат А.В. Собственность на тело человека //http://www.urallaw.ru. 20 декабря 2005 г.

8. Хазова О.А. Проблема гендерного равенства и репродуктивного права супругов //http://www.owl.ru. 30 ноября 2005 г.

9. Белоусов Ю.Б. Человеческие эмбрионы и искусственно оплодотворенные женщины //http://www.consilium-medicum.com. 12 ноября 2005 г.

10. Хазова О.А. Проблема гендерного равенства и репродуктивного права супругов //http://www.owl.ru 30 ноября 2005 г.

11. Семейный кодекс Российской Федерации. М., 2004. — П. 2 ст. 48.

12. Семейный кодекс Российской Федерации. М., 2004. Ч. 2 п. 4 ст. 51.

13. Хазова О.А. Проблема тендерного равенства и репродуктивного права супругов //http://www.owl.ru. 30 ноября 2005 г.

14. Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. СПб.: Литера, 1998. П. 3 ст. 55.

15. Семейный кодекс Российской Федерации. М., 2004. Ч. 2 п. 4 ст. 52.

16. Майфат А.В. Суррогатное материнство //http://www.urallaw.ru. 20 ноября 2005 г.

17. Федеральный закон от 22 июля 1993 г. № 5487-1 «Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан» //СПС «Консультант Плюс». Версия Проф. Ст. 35.

18. Проект Федерального закона «О правовых основах Биоэтики и гарантиях ее обеспечения» //http://www.hrights.ru. 6 декабря 2005 г.

19. Романовский Г. Право на искусственное оплодотворение и экология размножения // Законность. 2003. № 7. С. 33.

20. Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. СПб.: Литера, 1998. Ч. 1 ст. 19.

21. Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. СПб.: Литера, 1998. Ч. 2 ст. 19.

22. Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. СПб.: Литера, 1998. Ч. 1 ст. 41.

23. Закон Республики Казахстан от 16 июня 2004 г. № 565-2 «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления» //http:www.pavlodar.com./zakon. 12 ноября 2005 г. Ст. 4.

---