--- title: "Статья: Правовая модель регулирования криоконсервированных эмбрионов" status: действует canonical: "https://bukva.ai/docs/statya-pravovaya-model-regulirovaniya" --- ## Статья: Правовая модель регулирования криоконсервированных эмбрионов # Статья: Правовая модель регулирования криоконсервированных эмбрионов (Лебедева Д.А.) ("Медицинское право: теория и практика", 2022, N 3-4)
*"Медицинское право: теория и практика", 2022, N 3-4*
**ПРАВОВАЯ МОДЕЛЬ РЕГУЛИРОВАНИЯ**
**КРИОКОНСЕРВИРОВАННЫХ ЭМБРИОНОВ**
Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов. Настоящая работа посвящена правовой модели регулирования криоконсервированных эмбрионов в России. В статье раскрываются особенности действующего законодательства в области криоконсервации эмбрионов и существующей правовой модели регулирования, опираясь на которую суды могут принимать решения о судьбе эмбрионов в случае развода супругов или полномочиях супругов во время процедуры ЭКО. Целью работы является устранение правовой неопределенности в части правового статуса замороженного эмбриона (автор задается вопросом, является ли эмбрион по российскому праву субъектом или объектом) и двойственности действующего регулирования (например, в части гражданско-правовых норм и федерального законодательства, в частности норм о трансплантации органов и тканей человека). Автор также разработал концепцию дальнейшего регулирования эмбрионов с учетом актуальных регулятивных аспектов (например, с учетом необходимости создания новой договорной конструкции, подготовки нормативных актов Минздрава России и изменения ГК РФ). В рамках новой модели автор проработал следующие аспекты регулирования: правовой статус эмбрионов, срок хранения эмбрионов, способы отчуждения, порядок распоряжения, существенные условия договора о криоконсервации. Ключевые слова: замороженные эмбрионы, криоконсервация, ЭКО, право на размножение, право на отказ от размножения, правовая модель. LEGAL MODEL OF THE REGULATION OF CRYOPRESERVED EMBRYOS D.A. Lebedeva Lebedeva Diana Albertovna - 2th year master's student at the Faculty of Law of the National Research University Higher School of Economics, Moscow. The author declares no conflict of interest. This article is devoted to the legal model of regulation of cryopreserved embryos in Russia. The article reveals the features of the current legislation in the field of cryopreservation of embryos and the existing legal model of regulation, based on which the courts can decide on the fate of embryos in the event of a divorce of the spouses or the powers of the spouses during the IVF procedure. The aim of the work is to eliminate legal uncertainty regarding the legal status of a frozen embryo (the author wonders whether an embryo is a subject or an object under Russian law) and the duality of the current regulation (for example, in terms of civil law and federal legislation, in particular, in terms of the law on transplantation of human organs and tissues). The author also developed the concept of further regulation of embryos, taking into account current regulatory aspects (for example, the need to create a new contractual structure, prepare regulations of the Russian Ministry of Health and amend the Civil Code of the Russian Federation). Within the framework of the new model, the author worked out the following aspects of regulation: the legal status of embryos, the period of storage of embryos, the methods of alienation, the order of disposal, the essential terms of the contract for cryopreservation. Key words: frozen embryos, cryopreservation, IVF, the right to procreate, the right not to procreate, legal model. В настоящей статье рассматривается правовой режим регулирования криоконсервированных эмбрионов в России и прорабатывается концепция дальнейшего развития российского регулирования в данной области. Криоконсервация эмбрионов используется в рамках процедуры ЭКО для лечения бесплодия. В последние годы эта процедура стала популярной: по данным исследования калифорнийских репродуктологов, с 2004 по 2013 год в Австралии, Центральной Европе, Канаде, Новой Зеландии, США, Японии и Великобритании было рождено полтора миллиона детей с использованием этой процедуры <1>. Однако правовое регулирование в странах не всегда способно ответить на этические и правовые вызовы, возникающие при осуществлении процедуры. По мнению автора, российское законодательство в сфере криоконсервации эмбрионов должно содержать перечень прав и обязанностей участников правоотношений, а также действий, которые могут совершаться третьими лицами над эмбрионом. --- <1> Kushnir V.A., Barad D.H. Systematic review of worldwide trends in assisted reproductive technology 2004 - 203 [Electronic resource] // Reproductive Biology and Endocrinology. 2017. Vol. 15. N 6. Available at: https://rbej.biomedcentral.com/articles/10.1186/s12958-016-0225-2 (дата обращения: 15.07.2022). Согласно действующему российскому регулированию эмбрион не имеет права на жизнь с момента зачатия и не является субъектом права. Такой вывод сделан автором в результате анализа нормативных правовых актов - Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" <2> и Приказа Министерства здравоохранения РФ от 31 июля 2020 г. N 803н "О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению" <3>. --- <2> Федеральный закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 28.11.2011. N 48. Ст. 6724. <3> Приказ Министерства здравоохранения РФ от 31 июля 2020 г. N 803н "О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению" // URL: http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202010190041 (дата обращения: 21.10.2022). Криоконсервация эмбрионов представляет собой часть процедуры ЭКО в соответствии с п. 6 Приказа N 803н, показаниями к которой являются неудачные попытки лечения бесплодия, опасные генетические заболевания, ВИЧ-инфекция и другие. Пункт 18 Приказа N 803н устанавливает, что эмбрион может быть объектом гражданского права и является подобием вещи, так как решение о дальнейшей судьбе замороженного эмбриона имеет право принимать лицо, которому "принадлежат эмбрионы", "путем заключения гражданско-правовых договоров". Данная позиция подтверждается и положениями ч. 2 ст. 17 Конституции Российской Федерации, которая гласит, что права и свободы человека принадлежат ему от рождения, а не от зачатия. Вместе с тем прямого указания на то, является ли эмбрион вещью, в российском законодательстве нет. В некоторых судебных решениях <4> эмбрионы признаются частью человеческого тела в соответствии с Законом РФ от 22.12.1992 N 4180-1 "О трансплантации органов и (или) тканей человека" (далее - Закон о трансплантации) <5>. Вместе с тем автор считает некорректным отождествлять эмбрионы с человеческими тканями, так как эмбрион, помещенный в криокамеру, является отдельным объектом и включает в себя генетический материал двух лиц <6>. С данным мнением также согласны некоторые юристы <7> - эмбрион в замороженном состоянии уже имеет в себе определенный набор генов и определяет физиологические характеристики будущего ребенка. --- <4> Шестаков И. Биоматериальная ответственность: в Ростове вдове отказались делать ЭКО [Электронный ресурс] // Известия. 2018. URL: https://iz.ru/819996/ignat-shestakov/biomaterialnaia-otvetstvennost-v-rostove-vdove-otkazalis-delat-eko (дата обращения: 23.09.2022). <5> Закон РФ от 22.12.1992 N 4180-1 "О трансплантации органов и (или) тканей человека" // URL: https://fzrf.su/zakon/1992-12-22-n-4180-1/ (дата обращения: 23.09.2022). <6> Кокорин А.П. Правовое положение человеческого эмбриона в свете развития вспомогательных репродуктивных технологий // ГлаголЪ правосудия. 2012. N 2(4). С. 61. <7> Пестрикова А.А. Наследственные права и правовой статус эмбриона // Наследственное право. 2009. N 4. С. 22. Исходя из представленных норм автор отмечает, что в России используется либеральный подход к регулированию (у эмбриона отсутствуют права и обязанности, эмбриону не гарантировано право на жизнь, эмбрион может быть предметом гражданско-правового договора, исполнительного производства). В современной науке выделено три подхода к правовому статусу замороженных эмбрионов: абсолютистский, либеральный и умеренный. Абсолютистский подход гласит, что криоконсервированный эмбрион является человеком и его право на жизнь неотъемлемо, появляется с момента зачатия и предопределяет все остальные права участников процедуры криоконсервации <8>. Либеральный подход гласит, что эмбрион представляет собой гражданско-правовой объект - вещь: им можно свободно владеть, пользоваться и распоряжаться, он может быть предметом судебного спора, а право на жизнь у этого объекта появляется только после рождения. Умеренный подход гласит, что эмбрион представляет собой не вещь, а подобие гражданско-правового объекта с особым статусом ввиду его исключительных характеристик и необходимости предоставления данному объекту особой правовой защиты <9>. --- <8> Еремеева О.И., Сайфуллина Н.А. К вопросу о понятии и правовом положении эмбриона человека // Инновационная наука. 2016. N 3-2(15). С. 42. <9> Перевозчикова Е.В., Панкратова Е.А. [Конституционное право на жизнь](https://bukva.ai/docs/statya-konstitutsionnoe-pravo-na-zhizn-i) и правовой статус эмбриона // Медицинское право. 2006. N 2. С. 18. Однако в российском регулировании отсутствуют нормы, которые напрямую отражали бы отношение законодателя к правовому статусу эмбриона. Некоторые ученые считают, что эмбрион необходимо наделить правовым статусом живого существа <10>. Ряд ученых в России также считают, что наделять эмбрион правом на жизнь с момента рождения некорректно в связи с их незащищенностью от нелегальной продажи и неэтичных экспериментов, поэтому указанная ранее норма Конституции РФ должна предполагать наличие высшей ценности - права на жизнь с момента оплодотворения эмбриона <11>. --- <10> Белобрагина Н.А. Правовой статус эмбриона // Известия ТулГУ. Экономические и юридические науки. 2013. N 1-2. С. 36. <11> Рыжова А.А. Эмбрион как субъект конституционного права // Наука. Общество. Государство. 2016. N 4(16). С. 2. Аналогичной позиции придерживаются профессор и специалист конституционного права А.М. Зайцева <12>, кандидат юридических наук С.В. Гландин <13> и другие российские ученые. В своих работах юристы отмечают, что эмбрион, в том числе замороженный, должен иметь право на защиту законом и право на рождение <14>. Это значит, что если эмбрион способен родиться здоровым ребенком, то у него должно быть право на жизнь. --- <12> Зайцева А.М. [Начало жизни человека как граница](https://bukva.ai/docs/rasporyazhenie-95-2021) конституционной правоспособности // Конституционное и муниципальное право. 2012. N 10. С. 19. <13> Гландин С.В. О статусе эмбриона человека в свете права на уважение личной и семейной жизни в европейском и российском праве // Закон. 2014. N 4. С. 137. <14> Крылатова И.Ю. Право ребенка на жизнь как элемент основ конституционного строя // Российское право: образование, практика, наука. 2017. N 4(100). С. 19. По мнению автора, во избежание правовых коллизий и различного толкования норм статус замороженного эмбриона должен быть четко определен в нормативных актах, так как возникающие коллизии неизбежно приведут к неисполнимости и неэффективности норм права <15>. --- <15> Сенякин И.В., Сухова Н.И. Юридические коллизии как причина неисполнимости норм права // Юридическая техника. 2017. N 11. С. 302. По мнению автора, необходимо дополнить Закон об основах охраны здоровья нормой о том, что замороженный эмбрион имеет признаки овеществленного предмета до его переноса путем ЭКО, что обеспечит единообразие толкования норм судами, определит права родителей в отношении эмбриона. Такое решение обеспечит предсказуемость правоотношений в обозначенной сфере. Автор также предлагает законодателю определить, какое право важнее: право на размножение (right to procreate) или право на отказ от размножения (right not to procreate). В таком случае суды смогли бы однозначно определить, в чью пользу необходимо вынести решение, если мнение супругов по поводу дальнейшей судьбы эмбрионов отличается. Автор предлагает законодателю руководствоваться следующими вопросами для определения вектора развития российской правовой модели: - должен ли родитель иметь право распорядиться эмбрионом? Если да, то в какой форме: можно ли уничтожить эмбрион до/после ЭКО, подарить/пожертвовать, продать, передать для исследования/опытов в научные центры и медицинские клиники? - какое значение имеет согласие каждого супруга на осуществление процедуры криоконсервации? Может ли один супруг использовать эмбрионы после смерти второго супруга/в случае развода при отсутствии его согласия? - должен ли быть договор между родителями и медицинской клиникой? - предусмотрен ли срок хранения эмбрионов? Можно ли его продлить? На ком лежит ответственность за оплату хранения эмбрионов? По мнению автора, наличие ответов на указанные вопросы поможет регулятору разрешить проблемные аспекты правового статуса замороженного эмбриона. ## Регуляторная модель приоритета права на размножение Приоритет права на размножение означает, что право эмбриона на жизнь всегда будет определяющим в спорной ситуации. В рамках такой модели у родителей не может быть права свободно распоряжаться всеми эмбрионами или эмбрионами, которые остались после ЭКО. Такие эмбрионы должны быть или использованы родителями в течение срока их хранения, или переданы в исследовательские центры/в качестве донорского материала, если это предусмотрено законом. Возможна абсолютная модель приоритета права на размножение, где не может быть иного способа распоряжения эмбрионом, кроме как использование его для ЭКО или хранения до истечения срока. По истечении срока законодатель может предусмотреть право уничтожить эмбрионы, но только в медицинском учреждении. В таком случае эмбрион становится субъектом права, у него появляется абсолютное право на жизнь. Согласие родителей в условиях такой концепции не имеет значения, так как даже если супруг после оплодотворения эмбриона отзовет свое согласие, право уже созданного эмбриона на жизнь будет превалировать. В условиях приоритета права на размножение в спорном деле в суде правда всегда будет за тем супругом, который потребует использовать эмбрион для ЭКО, а не уничтожить его. Одновременно это означает, что один супруг имеет право использовать эмбрион после смерти второго супруга/в случае развода с ним даже при отсутствии его согласия, если своими действиями он даст эмбриону жизнь. В условиях относительного приоритета права на размножение законодатель может предусмотреть, что положения договора об ответственности сторон или об использовании эмбриона после смерти/развода супругов будут иметь решающее значение в случае спора, а презумпция права на жизнь будет действовать по закону только в случаях, когда договором не установлено иное. ## Регуляторная модель приоритета права на отказ от размножения Право отказа от размножения означает право родителей самостоятельно распоряжаться эмбрионами до или после ЭКО. В таком случае право эмбриона на жизнь не имеет значения, в связи с чем эмбрион можно считать вещью - объектом гражданского права. Объем полномочий родителей в отношении эмбриона может определяться законодателем исходя из моральных и социальных устоев общества. Абсолютный приоритет права на отказ от размножения предусматривает распоряжение эмбрионами в любой возможной форме: купля-продажа, дарение, уничтожение, мена и др. без учета мнения законодателя или медицинского учреждения. В рамках относительной модели законодатель должен предусмотреть возможные легализованные способы отчуждения имущества в виде эмбрионов, а также порядок отчуждения (например, уничтожение эмбрионов в лицензированной медицинской клинике, определенный порядок передачи эмбрионов в исследовательские центры). На взгляд автора, в случае приоритета права на отказ от размножения основную роль в отношениях играет гражданско-правовой договор. Закон может предусмотреть существенные условия договора о криоконсервации эмбрионов для того, чтобы исключить недопонимание сторон и возможные спорные ситуации в суде <16>. --- <16> The cryopreservation of human embryos: ESHRE Task Force on Ethics and Law // Human Reproduction. Vol. 16. Issue 5. 2001. P. 1049. Важным критерием в такой модели становится критерий согласия. Закон должен определить вес этого критерия, а также возможность отзыва согласия на перенос эмбрионов, причины и основания отзыва согласия. Не урегулированные в договоре аспекты должны быть трактованы в пользу права на отказ от размножения: например, если один из супругов после создания эмбрионов отзывает свое согласие, а другой супруг все еще хочет использовать эмбрион в рамках ЭКО, суд должен решить вопрос в пользу первого супруга и уничтожить эмбрионы в установленном договором или законом порядке. ## Развитие правовой модели российского регулирования Автор считает, что российское регулирование может пойти по пути модели относительного приоритета права на отказ от размножения в рамках либерального подхода, где эмбрион признается вещью, так как действующее законодательство уже определяет эмбрион скорее как овеществленный объект гражданского права, а не как субъект. По мнению автора, прежде всего в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ) необходимо предусмотреть отдельную главу о договоре криоконсервации эмбрионов, по которому стороны (родители) обязаны соблюдать установленный порядок содержания и распоряжения эмбрионами до переноса их в организм женщины. По мнению автора, договор должен быть реальным и вступать в силу с момента создания (оплодотворения) эмбрионов. Форма договора - нотариальная письменная (подтверждает действительность воли сторон в отношении объекта с особой ценностью). Особенностью нового договора является возможность изменения предмета договора естественным образом (эмбрион может прогрессировать при переносе или погибнуть до ЭКО). По мнению автора, после развода супругов такой договор не должен прекращать свое действие, он может быть расторгнут в отдельном порядке (по соглашению сторон или в суде). В связи с этим эмбрионы не подлежат разделу после развода, не являются общим совместным имуществом супругов. Закон может определить существенные условия такого договора. Среди существенных условий необходимо назвать предмет договора (эмбрионы, появляющиеся в рамках данной процедуры ЭКО), порядок определения судьбы эмбрионов в течение процедуры ЭКО и при расторжении договора (кто имеет право определить судьбу эмбриона - первый или второй родитель или только по взаимному согласию), порядок распоряжения эмбрионами в случае недостижения согласия (судебный порядок/уничтожение эмбрионов), срок хранения эмбрионов (в пределах максимального срока, установленного законом). В продолжение норм ГК РФ для урегулирования данной сферы Министерство здравоохранения Российской Федерации может выпустить подзаконный акт с указанием всех легализованных способов отчуждения замороженных эмбрионов родителями. Автор считает, что законодатель должен ограничиться следующими способами: уничтожение в медицинской клинике по обоюдному согласию или по окончании срока хранения эмбрионов, передача в качестве донорского материала другим родителям, обратившимся в клинику с целью осуществления ЭКО, передача эмбрионов для исследования в научные центры (перечень этих центров может быть установлен Минздравом отдельно). Купля-продажа и дарение, а также иные способы отчуждения эмбрионов должны быть запрещены ввиду особой ценности эмбрионов. В договоре криоконсервации необходимо установить способы использования эмбрионов, не противоречащие закону. В части установления максимального срока хранения эмбриона некоторые ученые считают, что государство не должно вторгаться в частное право и должно уважать частные интересы, в связи с чем срок хранения должен быть ограничен только физическими характеристиками самого эмбриона <17>. Тем не менее, по мнению автора, ограничение срока хранения формирует более ответственное отношение родителей к ВРТ, а также снижает риск неопределенности в распоряжении эмбрионами в случае развода или гибели родителей. --- <17> Rosenwaks Z., Davis O.K. On the disposition of cryopreserved human embryos an opinion // Hum Reproduction. 1997. No. 12. P. 1121. Учитывая изложенное, по мнению автора, закон должен установить максимальный период криоконсервации эмбрионов и способ их уничтожения. Того же мнения придерживается, например, Европейское общество человеческой репродукции и эмбриологии (ESHRE) <18>, которое считает, что стандартный срок хранения эмбрионов должен составлять 5 лет с правом продления еще на 5 лет или 3 года с правом продления на 6 лет. Такое условие позволяет пациентам более осмысленно подходить к репродукции и решаться на уничтожение эмбрионов. --- <18> Там же... Автор дополнительно отмечает, что упоминание эмбрионов в качестве репродуктивной ткани человека необходимо исключить из ст. 2 Закона о трансплантации <19> путем издания федерального закона о внесении изменений в указанную норму. --- <19> Закон РФ от 22 декабря 1992 г. N 4180-1 "О трансплантации органов и (или) тканей человека"... Таким образом, автор уверен, что тщательное законодательное регулирование правового статуса эмбриона и полномочий родителей, медицинской клиники побудит пары более ответственно относиться к своему выбору. В связи с этим автор предлагает законодателю учесть указанные в настоящей работе изменения, так как они помогут закрепить в регулировании правовой статус замороженного эмбриона, права и обязанности родителей, а также сократить количество возможных спорных ситуаций в суде между сторонами.
Д.А. Лебедева
Студентка 2-го курса магистратуры
факультета права
Национального исследовательского университета
"Высшая школа экономики"
г. Москва
Подписано в печать 18.11.2022 ---