Статья: Онлайн-продажа лекарств: только для крупных аптечных организаций?

(Шелег Е.Е.)

(«Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение», 2021, № 2)

«Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение», 2021, № 2

Наличие десяти (не менее) торговых точек — одно из условий для реализации права на продажу лекарства через Интернет. Оспорить эту норму (посчитав, что она создает монополию для крупных фирм и никак не влияет на качество медикаментов) попытался дистрибьютор товаров из Санкт-Петербурга. Однако попытка не увенчалась успехом. Впрочем...

Законодательные нормы

Порядок выдачи разрешения на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами дистанционным способом, требования к аптечным организациям, которые могут осуществлять названную торговлю, и порядок ее осуществления, а также правила доставки лекарственных препаратов гражданам устанавливаются Правительством РФ. Об этом сказано в ч. 1.1 ст. 55 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее — Федеральный закон № 61-ФЗ) (введена Федеральным законом от 03.04.2020 № 105-ФЗ).

Аналогичные полномочия Правительства РФ по установлению порядка выдачи разрешения на розничную торговлю лекарствами дистанционно, требований к аптекам, которые могут осуществлять такую торговлю, и порядка ее осуществления, а также правил доставки лекарственных препаратов гражданам предусмотрены п. 1 Указа Президента РФ от 17.03.2020 № 187 «О розничной торговле лекарственными препаратами для медицинского применения».

Во исполнение предоставленных федеральным законодателем полномочий Правительство РФ Постановлением от 16.05.2020 № 697 утвердило Правила дистанционной торговли <1>.

---

<1> Правила выдачи разрешения на осуществление розничной торговли лекарственными препаратами для медицинского применения дистанционным способом, осуществления такой торговли и доставки указанных лекарственных препаратов гражданам.

В силу пп. «а» п. 5 указанных Правил торговать лекарствами дистанционным способом могут аптечные организации (за исключением индивидуальных предпринимателей), имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности с указанием выполняемой работы (оказываемой услуги) по розничной торговле лекарственными препаратами и владеющие такой лицензией не менее одного года, при наличии не менее 10 мест осуществления фармацевтической деятельности на территории РФ.

Из судебной практики...

Вот именно это ограничение — не менее 10 мест осуществления фармацевтической деятельности — и стало основанием для обращения организации (Торговый дом, ТД) с административным исковым заявлением в Верховный Суд с просьбой признать незаконным положение (пп. «а» п. 5 Правил дистанционной торговли), которое содержит это требование (дело № АКПИ20-604).

К сведению. Торговый дом основан в 2006 году, имеет бессрочную лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, на основании которой осуществляет такую деятельность, в том числе розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения. Организация соответствует критериям, установленным пп. «б» — «д» п. 5 Правил дистанционной торговли, однако имеет только две розничные точки на территории Санкт-Петербурга.

Позиция организации

По мнению организации, оспариваемые положения:

• противоречат упомянутым выше ч. 1.1 ст. 55 Федерального закона № 61-ФЗ, Указу Президента РФ от 17.03.2020 № 187, ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Федеральный закон № 135-ФЗ);
• содержат правовую неопределенность относительно территориального расположения 10 мест осуществления фармацевтической деятельности;
• нарушают права и законные интересы ТД в сфере розничной торговли лекарствами дистанционно, ограничивают доступ на рынок дистанционной розницы и препятствуют осуществлению предпринимательской деятельности;
• создают необоснованные преимущества организациям, имеющим аптечную сеть (10 и более мест осуществления фармацевтической деятельности), при осуществлении хозяйственной деятельности на конкурентном рынке дистанционной торговли.

Позиция административного ответчика

Представитель административного ответчика (Правительство РФ поручило представлять свои интересы в ВС РФ Минздраву) парировал: в силу ч. 1.1 ст. 55 Федерального закона № 61-ФЗ порядок выдачи разрешения на онлайн-продажу лекарств устанавливает Правительство РФ. То есть, определяя критерии для таких компаний, оно действовало в рамках своих полномочий.

К сведению. По данным Росздравнадзора, лицензионные требования чаще нарушают мелкие (менее 10 точек) сети.

Требования к аптечным организациям, установленные пп. «а» п. 5 Правил дистанционной торговли, направлены на обеспечение граждан, не имеющих физической возможности приобретать лекарственные препараты непосредственно в аптеках, качественными, эффективными и безопасными лекарственными препаратами.

Позиция суда

Верховный Суд РФ (Решение от 02.12.2020 № АКПИ20-604) не нашел оснований для удовлетворения заявленных требований организации.

Федеральный закон № 61-ФЗ, регулирующий отношения, возникающие в связи с обращением, разработкой, доклиническими исследованиями, клиническими исследованиями, экспертизой, государственной регистрацией, стандартизацией и контролем качества, производством, изготовлением, хранением, перевозкой, ввозом в РФ, вывозом из РФ, рекламой, отпуском, реализацией, передачей, применением, уничтожением лекарственных средств, устанавливает приоритет государственного регулирования безопасности, качества и эффективности лекарственных средств при их обращении (ст. 1).

Исходя из этих целей требования пп. «а» п. 5 Правил дистанционной торговли не могут рассматриваться как создающие препятствия в осуществлении аптечной организации розничной торговли лекарственными препаратами дистанционным способом.

Нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, который бы устанавливал иные требования к аптекам — розничным продавцам лекарств дистанционно, не имеется. А доводы Торгового дома, по сути, сводятся к расширению круга лиц (аптек), имеющих соответствующую лицензию, которые вправе осуществлять онлайн-продажи, — то есть к вопросу о целесообразности существующего правового регулирования (что суды не решают).

Суды данные вопросы не обсуждают, поскольку это относится к исключительной компетенции органов государственной власти РФ, ее субъектов, органов местного самоуправления и их должностных лиц.

К сведению. Суды не вправе обсуждать вопрос о целесообразности принятия органом или должностным лицом оспариваемого акта, поскольку это относится к исключительной компетенции органов государственной власти РФ, ее субъектов, органов местного самоуправления и их должностных лиц (пп. «а» п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 50).

Ссылки Торгового дома на правовую неопределенность относительно территориального расположения 10 мест осуществления фармацевтической деятельности также являются несостоятельными, поскольку из буквального содержания пп. «а» п. 5 Правил дистанционной торговли не усматривается, что они должны быть расположены в одном субъекте РФ. (Доказательств различного правоприменения оспариваемых положений нормативного правового акта суду не представлено.)

Что касается позиции Торгового дома о противоречии пп. «а» п. 5 Правил ч. 1 ст. 15 Федерального закона № 135-ФЗ: эта норма запрещает органам власти <2> принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности создание дискриминационных условий.

---

<2> Речь идет о федеральных органах исполнительной власти, органах госвласти субъектов РФ, органах местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органах или организациях, организациях, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондах, ЦБ РФ.

К сведению. Под дискриминационными условиями в Федеральном законе № 135-ФЗ понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (п. 8 ст. 4).

Требование о наличии не менее 10 мест осуществления фармацевтической деятельности на территории РФ к аптечным организациям, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами, адресовано всем хозяйствующим субъектам, торгующим и изъявившим намерение торговать в розницу дистанционно.

На основании изложенного Коллегия по административным делам ВС РФ приняла Решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Вместо заключения

Итак, в иске Торговому дому отказано. Вместе с тем Минздрав подготовил проект о внесении изменений в Правила дистанционной торговли (https://regulation.gov.ru/projects#npa=112139). Согласно проекту (даты проведения общественного обсуждения: 30.12.2020 — 27.01.2021) предлагается исключить требование о наличии не менее 10 мест осуществления фармацевтической деятельности на территории РФ для получения разрешения на розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения дистанционным способом, а также установить возможность использования сайтов-агрегаторов при осуществлении дистанционной торговли в части предоставления покупателю информации о предложениях аптечной организации на сайте в Интернете или мобильном приложении, принадлежащих владельцу агрегатора, включая заключение договора купли-продажи, осуществление расчетов и доставку заказов покупателям.

Так что перемены еще возможны...

Е.Е. Шелег

---