Статья: О судебном споре, связанном с установкой аптекой рекламной конструкции

(Фирфарова Н.В.)

(«Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение», 2018, № 3)

«Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение», 2018, № 3

Аптека обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным предписания комитета по рекламе городской администрации, выданного в отношении рекламной конструкции на фасаде здания. Конструкция, содержащая надпись: «Цены снижены! Действует социальная программа», размещена непосредственно у входа в аптеку.

Комитет по рекламе выявил нарушение порядка установки и эксплуатации рекламной конструкции, а именно ее эксплуатацию без соответствующего разрешения. Администрация города выдала аптечной организации предписание, обязывающее ее осуществить демонтаж рекламной конструкции с приведением территории в первоначальное состояние и восстановлением благоустройства, а также удалить размещенную на баннере информацию.

Почему возник спор? Что именно не понравилось местным чиновникам? В чью пользу в итоге разрешились судебные баталии? Что нужно учесть другим аптекам, оказавшимся в подобной ситуации?

Что является рекламой?

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В силу п. 2 ст. 3 Закона объектом рекламирования являются следующие объекты, на привлечение внимания к которым направлена реклама:

• товар;
• средства индивидуализации юридического лица и (или) товара;
• изготовитель или продавец товара;
• результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари).

Как указано в Письме ФАС России от 28.11.2013 № АК/47658/13, объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров.

Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Реклама и рекламная конструкция

Согласно ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе к рекламным конструкциям относятся щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, проекционное и иное предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности оборудование, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта.

Примечание. Рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы (ч. 2 ст. 19 Закона о рекламе).

Соответственно, указанная норма определяет порядок размещения не любой наружной рекламы, а распространяемой с помощью рекламных конструкций, то есть с использованием технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта.

Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) — это собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

К сведению. В случае размещения рекламы на здании с помощью краски или наклейки плакатов, пленки, в том числе на внутренних или внешних окнах, отсутствуют технические средства стабильного территориального размещения, соответственно, распространение такой рекламы не подпадает под регулирование ст. 19 Закона о рекламе (Письмо ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий „вывеска“ и „реклама“).»

Установка и эксплуатация рекламной конструкции

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения, выдаваемого на основании заявления собственника либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять ее установку и эксплуатацию (ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе).

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В этом случае она подлежит демонтажу на основании предписания местной администрации.

Обратите внимание! Закон о рекламе предписывает: владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи предписания (ч. 21 ст. 19).

Что не является рекламой?

В случае размещения на фасаде здания фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (к примеру, прибора для измерения давления или какой-либо иной медицинской техники) без индивидуализирующих признаков указанных товаров такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цель продвижения товара на рынке.

При этом не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой. К данным сведениям не применяются требования законодательства о рекламе (Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“).»

При этом в силу п. 2 и 5 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе названный Закон не распространяется:

• на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;
• на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Так, п. 1 ст. 9, п. 1 ст. 10 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите прав потребителей) предписано: изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Продавец обязан доводить до сведения потребителей фирменное наименование своей организации, место нахождения, режим работы, необходимую и достоверную информацию о товарах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Кроме того, согласно п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака.

Указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (в данном случае — аптеки) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (лекарственные средства, медицинские изделия) также может быть признано обычаем делового оборота, и на такие информационные конструкции нормы Закона о рекламе не распространяются. Помимо этого, указание коммерческого обозначения, в частности не совпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации магазина для потребителей и не является рекламой.

С учетом изложенного указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе если подобное указание осуществляется с использованием товарного знака или его части, а также профиля деятельности и перечня оказываемых услуг не может рассматриваться в качестве рекламы.

Конкретный пример возникшего на практике спора

Аптечной организации, как уже упоминалось выше, принадлежит конструкция (баннер), которая размещена ею непосредственно у входа, под вывеской с наименованием аптеки. Указанная конструкция представляет собой прямоугольный баннер с надписью: «Цены снижены! Действует социальная программа» и с указанием телефонных номеров аптечной организации.

Позиция аптечной организации

Аптека убеждена: рассматриваемая конструкция не является рекламной, поскольку в ней не указан объект рекламирования. Следовательно, информация, размещенная на баннере, не является рекламной в смысле ст. 19 Закона о рекламе. Веру в свою правоту организация поддерживала на протяжении долгого судебного разбирательства.

Позиция контролирующего ведомства

Комитет рекламы городской администрации, напротив, уверен: баннер содержит информацию рекламного характера. Поэтому, выявив нарушение порядка установки и эксплуатации рекламной конструкции, заключавшееся в отсутствии соответствующего разрешения, чиновники выдали аптеке предписание осуществить ее демонтаж с приведением территории в первоначальное состояние и восстановлением благоустройства, а также удалить информацию, размещенную на баннере, в течение трех дней со дня получения предписания.

Судейский вердикт

Суды трех инстанций едины в своем мнении: баннер в данном случае нужно признать рекламным, соответствующим критериям, установленным ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе. Текст, содержащийся на конструкции, информирует потребителя о возможности приобретения товара по сниженным ценам и по специальным программам, а не о наименовании аптеки, ее местонахождении и режиме работы.

Обязательная к размещению в силу Закона о защите прав потребителей информация на баннере отсутствует. Информацию, размещенную на конструкции, однозначно следует квалифицировать как рекламную, поскольку она направлена:

• на формирование интереса потребителей к данной аптеке и ассортименту реализуемых ею товаров;
• на стимулирование продаж.

Таким образом, конструкция (баннер) используется для распространения рекламы. Значит, ее установка и эксплуатация разрешены при соблюдении обязательных требований Закона о рекламе, а именно в части необходимости получения соответствующего разрешения. Разрешение же на размещение данной конструкции в рассматриваемой ситуации уполномоченным органом не выдавалось.

При обозначенных обстоятельствах суды пришли к выводу о наличии у контролирующего ведомства правовых оснований для выдачи предписания, обязывающего аптеку демонтировать рекламную конструкцию, установленную без соответствующего на то разрешения, в связи с нарушением требований Закона о рекламе (Постановление АС ВВО от 18.05.2017 № Ф01-1705/2017 по делу № А82-9166/2016).

При возникновении на практике ситуаций подобного рода аптечной организации не стоит забывать, что рассмотренная выше позиция судебных органов не исключительна. Позиция арбитров на сегодняшний день сложилась не в пользу аптек. Очередной пример — Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2015 № 09АП-2635/2015 по делу № А40-175845/14, в котором служители Фемиды пришли к выводу о правомерном привлечении организации к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ за установку и эксплуатацию рекламной конструкции без разрешения на ее установку и эксплуатацию.

При этом суд со ссылкой на ст. 3 Закона о рекламе отклонил довод аптеки о том, что конструкция являлась указателем места расположения аптеки, а не рекламой, поскольку в тексте, размещенном на конструкции, был указан адрес аптеки. Кроме того, в нем также имелась фраза: «Очень низкие цены на все лекарства». Указание на очень низкие цены было направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования — аптечной организации, что формировало и поддерживало интерес к лекарственным средствам, медицинским изделиям и товарам сопутствующего назначения, продаваемым в аптеке, способствовало продвижению их на рынке. Следовательно, текст, размещенный на конструкции, является рекламой в целях применения Закона о рекламе. А значит, аптека обязана иметь соответствующее разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Напомним, что ст. 14.37 КоАП РФ установлена административная ответственность за установку и (или) эксплуатацию рекламной конструкции без предусмотренного законодательством соответствующего разрешения:

• для граждан — в размере от 1 000 до 1 500 руб.;
• для должностных лиц — от 3 000 до 5 000 руб.;
• для юридических лиц — от 500 000 до 1 000 000 руб.

Н.В. Фирфарова

---