Статья. «Между двух огней»

(М.Борзова)

(«Медицинский вестник», 2014, № 35)

«Медицинский вестник», 2014, № 35

МЕЖДУ ДВУХ ОГНЕЙ

В августе 2014 года при обсуждении предложений по развитию конкуренции на рынке лекарственных средств в ФАС России представители бизнеса и органов власти начали горячую дискуссию о том, каким образом должна определяться на торгах цена препаратов, входящих в Перечень ЖНВЛП. Споры не утихают, а в регионах практика применения норм о закупках начала развиваться в двух противоположных направлениях.

Закон о лекарствах против закона о закупках

В соответствии с Федеральным законом от 12 апреля 2010 года № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» производители, выводя на рынок препарат, входящий в Перечень ЖНВЛП, обязаны зарегистрировать его стоимость в Государственном реестре предельных отпускных цен. Оптовые дистрибьюторы при этом рассчитывают фактическую отпускную цену на препарат исходя из зарегистрированной предельной отпускной цены и региональной надбавки, размер которой регулируется. С помощью надбавки фармдистрибьюторы имеют возможность возместить затраты, связанные с доставкой препаратов в регионы России.

Однако простую и понятную схему взаимодействия участников фармацевтического рынка оказалось не так просто применить после введения в действие Федерального закона от 5 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 44-ФЗ. В документе указано, что заказчик при осуществлении закупок препаратов из Перечня ЖНВЛП вправе отказаться от заключения контракта с победителем, если предлагаемая цена закупаемых препаратов превышает их «предельную отпускную цену» и от снижения предлагаемой цены участник отказывается. При этом, что такое «предельная отпускная цена», на момент вступления в силу нового закона не понимал никто, так как в данном виде этот термин в других нормативных актах не используется.

В свою очередь закон № 61-ФЗ оперирует вполне определенной терминологией: «установленная производителем предельная отпускная цена». Получается, что положения закона № 44-ФЗ допускают толкование, согласно которому при определении цены контракта на поставку препаратов из Перечня ЖНВЛП заказчик не обязан учитывать величину оптовых или розничных надбавок и включать размер таких надбавок в начальную максимальную цену аукциона.

Подчеркнем, что до введения в действие закона № 44-ФЗ такого дуализма не возникало и величина региональных надбавок включалась в расчет цены лекарственных средств на торгах, чтобы компенсировать расходы дистрибьюторов на доставку и транспортировку препаратов. И, может быть, практика продолжила бы развиваться по сложившемуся пути, если бы в первой половине 2014 года Минэкономразвития РФ в своих точечных разъяснениях не указало, что при проведении госзакупок цена контракта определяется без учета надбавок. Такое ограничительное толкование привело к конфликту между буквой закона и его экономическим смыслом и породило бурные дебаты между регулятором и индустрией.

Первые решения

В итоге на практике заказчики по-разному начали толковать положения закона № 44-ФЗ. Некоторые предпочли придерживаться разъяснения Минэкономразвития, а некоторые по-прежнему определяли в закупочной документации начальную цену контракта с учетом региональных надбавок. Эта коллизия так и могла бы оставаться молчаливо неразрешенной, если бы осенью 2014 года не появились первые вердикты проверяющих государственных органов.

Так, 22 октября 2014 года Кемеровское УФАС вынесло решение по делу № 337/3-2014, в котором поддержало требование заказчика о снижении фармдистрибьютором, победившим на аукционе, предложенной цены контракта до уровня предельной зарегистрированной цены производителя. Кемеровское УФАС следующим образом разъяснило порядок расчета начальной максимальной цены контракта заказчиком: «Ценовое предложение участника закупки, являющегося плательщиком НДС, состоит из „цены лекарственных препаратов“ (это фактически отпускная цена + региональная надбавка) и суммы НДС, предъявляемой к оплате покупателю дополнительно к цене лекарственных препаратов (пункт 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ). Таким образом, при применении Закона № 44-ФЗ заказчик должен вычесть из ценового предложения участника закупки сумму НДС (10%) (за исключением случая, если заказчику стало известно, что участник закупки не является плательщиком НДС), после чего сравнить оставшуюся часть ценового предложения участника закупки с зарегистрированной предельной отпускной ценой лекарственного препарата. Если цена лекарственных препаратов (фактически отпускная цена + надбавка) превышает зарегистрированную предельную цену производителя, то участник обязан снизить свою цену (скорее всего отказавшись от региональной надбавки). Если цена лекарственного препарата (фактически отпускная цена + региональная надбавка) не превышает предельно зарегистрированную цену, то контракт заключается по цене победителя и региональные надбавки в этом случае сохраняются».

Заметим, что, если заказчики будут формально следовать такому порядку применения закона № 44-ФЗ, может сложиться ситуация, при которой оптовые дистрибьюторы не будут выходить на торги, что неизбежно приведет к срыву поставок жизненно необходимых препаратов. А в этом случае заказчик может быть привлечен к ответственности за бездействие.

По сути, именно так получилось в другом регионе, в котором 22 сентября 2014 года прокурор вынес Министерству здравоохранения представление об устранении нарушений законодательства о контрактной системе. Заказчик формировал начальную цену торгов без учета оптовых надбавок, что привело к срыву более 20 закупок лекарственных препаратов, так как участники не выходили на торги, чтобы не нести убытки. В своем представлении прокурор прямо указал, что цель оптовых надбавок — компенсировать поставщикам расходы на доставку и транспортировку препаратов. Исходя из этого, цена контракта должна определяться следующим образом. Если цена контракта определяется без учета надбавок, тогда место доставки должно определяться не местом нахождения заказчика, а местом нахождения производителя лекарственных препаратов. В этом случае заказчику будет необходимо заключить дополнительный контракт на транспортировку и доставку лекарственных препаратов до места нахождения заказчика. Если же доставка производится в место нахождения заказчика, то в цену контракта должны быть включены предельные надбавки для покрытия поставщикам транспортных и иных расходов.

Риски неизбежны

Из приведенных примеров видно, что пока правоприменительная практика развивается не единообразно, перед госзаказчиками стоит непростая задача, связанная с тем, как правильно применить закон. Заказчики оказываются между двух огней. С формальной точки зрения применение региональных надбавок может стать основанием для оспаривания результатов торгов. С другой стороны, следование букве закона может привести к срыву торгов и поставить под угрозу здоровье пациентов.

Сегодня предложить какой-то универсальный рецепт достаточно сложно. Возможно, заказчикам мог бы оказать помощь анализ рынка поставщиков в регионах. Если заказчик видит, что в регионе сами производители активно принимают участие в торгах, то формирование цены контракта без учета региональных надбавок может стать обоснованным шагом. Однако если на рынке региона производители сами продаж не осуществляют, обоснованным выглядит применение региональных надбавок, чтобы нивелировать риски срыва закупок. Но важно понимать, что в любом случае в условиях правовой неопределенности и тот и другой пути связаны с рисками, которые могут быть однозначно сняты только при принятии изменений в закон № 44-ФЗ.

Старший юрист компании

11.12.2014

---