Статья. «К проекту Федерального закона „О вспомогательных репродуктивных технологиях и гарантиях прав граждан при их осуществлении“»

(К. А. Кириченко)

(«Медицинское право», 2009, № 1)

«Медицинское право», 2009, № 1

К ПРОЕКТУ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «О ВСПОМОГАТЕЛЬНЫХ РЕПРОДУКТИВНЫХ ТЕХНОЛОГИЯХ И ГАРАНТИЯХ ПРАВ ГРАЖДАН ПРИ ИХ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ»

В работе предлагаются некоторые замечания по поводу предложенного на страницах журнала «Медицинское право» проекта федерального закона, посвященного вспомогательным репродуктивным технологиям.

Развитие вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) порождает не только новые формы медицинского вмешательства в организм человека, но и специфические общественные отношения между участниками процесса репродукции. Последнее обусловливает необходимость изучения правовых аспектов соответствующих социальных связей, а также принятие конкретных законодательных шагов, направленных на их регулирование, поэтому предложенный на страницах журнала «Медицинское право» проект федерального закона «О вспомогательных репродуктивных технологиях и гарантиях прав граждан при их осуществлении» [1] представляется весьма актуальным. Вместе с тем конструирование специальных правовых норм в рассматриваемой сфере должно сопровождаться тщательным изучением особенностей соответствующих отношений, а также профессиональными дискуссиями, в связи с чем позволим себе изложить некоторые замечания, касающиеся предложенного законопроекта.

Прежде всего обращает на себя внимание употребление в тексте проекта термина «репродуктивное право», в качестве которого называется право на применение ВРТ (преамбула закона, ст. 1). Несмотря на то что специалистам в области международного, конституционного, семейного и медицинского права указанный термин хорошо знаком (а сама концепция репродуктивных прав человека получила формализацию в документах международных конференций [2]), легального закрепления в российском законодательстве он не получил. Исследование зарубежных правовых актов в области репродуктивных прав и ВРТ позволяет выявить два основных подхода к закреплению соответствующих норм. Первый предполагает принятие общего закона о репродуктивных правах (и соответственно легальное закрепление понятия, видов и содержания репродуктивных прав) [3], второй — специальных законов, направленных на регулирование ВРТ в целом или отдельных их видов (при отсутствии официально признанного понимания репродуктивных прав) [4]. Одним из возможных объяснений подобных различий может стать дискуссионность самой концепции репродуктивных прав в академическом дискурсе и политических практиках, а само построение законодательной базы приобретает методологический характер: либо мы признаем возможность и целесообразность выделения особой группы репродуктивных прав (и следовательно, закрепляем на уровне закона их понятие, выделяем и раскрываем содержание отдельных их видов), либо не признаем — в силу ли изначальной ущербности концепции или вследствие ее недостаточной теоретической разработки на настоящий момент (и тогда обращаемся лишь к простому регулированию отдельных сфер репродуктивной деятельности человека — абортов, вспомогательных репродуктивных технологий и т.д.). Исходя из сказанного, предложенный законопроект, на наш взгляд, нуждается либо в формулировке общего понятия репродуктивных прав (к примеру, в ст. 4), либо в правовой базе, созданной более общим законом, посвященным таким правам, либо в изъятии соответствующего термина из текста.

Говоря о терминологическом аппарате рассматриваемого законопроекта, нельзя не высказать и следующие замечания. С одной стороны, бесплодие определяется в ст. 4 как «отсутствие беременности у женщины... в течение одного года регулярной половой жизни» (т.е. речь идет о бесплодии лишь медицинском), с другой — в ст. 9, озаглавленной «Лица, имеющие право на оказание медицинской помощи по лечению бесплодия», речь идет и об одиноких гражданах (т.е. о бесплодии социальном, вследствие отсутствия партнера). В этой же ст. 4 употребляется выражение «генетические (биологические) родители», и здесь кажется не вполне уместной двойная терминология, тем более что суррогатная мать, не отвечающая признакам предложенного определения, является биологическим родителем ребенка, не являясь при этом родителем генетическим. Кроме того, в дальнейшем в тексте проекта не употребляется ни термин «генетический родитель», ни термин «биологический родитель». Вызывает некие сомнения предлагаемое определение суррогатного материнства, под которым в ст. 4 понимается вид ВРТ, основанный на ЭКО и последующем переносе яйцеклетки. Представляется, что терминология должна быть обобщающей, и в этом смысле логичнее определять суррогатное материнство в целом, а далее говорить, к примеру, о разрешении гестационного суррогатного материнства (предполагающего ЭКО и отсутствие генетической связи суррогатной матери и ребенка) и запрете традиционного суррогатного материнства (подразумевающего искусственную инсеминацию и генетическую связь вынашивающей ребенка женщины с таким ребенком). Кроме того, излишним является практически полное дублирование определения суррогатного материнства, данное в ст. 4, в тексте п. 1 ст. 20. Не вполне корректным видится термин «фактические родители», встречающийся в ст. 16: с одной стороны, законопроект не раскрывает содержание этого понятия ни в ст. 4, ни в иных статьях, с другой — в обыденном понимании под фактическим родителем может пониматься и то лицо, которое связано с ребенком общими генами, а это вступает в противоречие с содержанием ст. 16. Определенные сомнения вызывает употребление термина «донор» применительно к лицу, обращающемуся к программе суррогатного материнства для рождения ребенка с целью его последующего воспитания им (ст. 20). Такое лицо, будучи генетическим родителем ребенка, называется донором, однако ст. 16 говорит об устранении родительских прав доноров, что, разумеется, противоречит тому смыслу, который предполагали разработчики проекта, и требует упорядочения терминологии в этом отношении. Кроме того, понятие «донор» может быть включено в ст. 4 законопроекта наряду с определениями других терминов, встречающихся в тексте (к примеру, «банк», ст. 15). Наконец, определение «эмбрион человека», данное в ст. 4 проекта, не совпадает с таковым, предложенным ФЗ «О временном запрете на клонирование человека» [5]. В принципе правила законодательной техники допускают использование различных значений одного и того же понятия применительно к различным актам и сферам общественных отношений, однако такие расхождения должны быть оправданны.

На наш взгляд, нуждается в дополнении перечень принципов реализации права на применение ВРТ (ст. 2). В этом отношении представляется возможным говорить, к примеру, о принципе равенства прав граждан на применение ВРТ, а также о принципе информированности участников программ ВРТ. Изучение всего текста предложенного законопроекта показывает, что эти два принципа находят свое отражение в целом ряде статей, и это подтверждает их общий, основополагающий характер.

Не вполне ясно, на наш взгляд, сформулирован перечень лиц, имеющих право на применение ВРТ (ст. 9). Здесь можно говорить и о формальных, и о содержательных моментах. Во-первых, составители законопроекта предлагают наделить соответствующим правом одиноких женщин, однако отказывают в таковом одиноким мужчинам, что, очевидно, противоречит общеправовому принципу гендерного равенства, а также принадлежащему каждому гражданину, независимо в том числе от его половой принадлежности, праву на создание семьи, признанному на международном уровне. Более того, действующая и для России Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин [6] указывает на необходимость достижения одинаковых прав мужчин и женщин «свободно и ответственно решать вопрос о числе детей и промежутках между их рождениями и иметь доступ к информации, образованию, а также средствам, которые позволяют им осуществлять это право». Во-вторых, не вполне корректно определены лица, имеющие право на применение ВРТ в п. 3 ст. 9 проекта, в котором говорится о «мужчине или женщине, не состоящих в зарегистрированном... браке — по их желанию при наличии взаимного согласия мужчины (женщины)». Неясно — идет ли здесь речь о фактических партнерах (но тогда возникает вопрос, какова смысловая нагрузка разделительного союза «или») или же подразумеваются отдельные граждане (и в этом случае непонятно, для чего отдельно закреплять пункты первый и третий рассматриваемой статьи). Определенное несоответствие видится в названии статьи (где речь идет о «праве на оказание медицинской помощи по лечению бесплодия с применением методов ВРТ») и ее содержании (где говорится о «праве на применение методов ВРТ»). Очевидно, два этих права не совпадают и, к примеру, суррогатная мать реализует второе право, не осуществляя при этом первое. Наконец, можно обратить внимание разработчиков проекта на допущенную в п. 2 ст. 20 неточность: здесь говорится о лицах, имеющих право на применение программы суррогатного материнства, однако отсылка делается не к ст. 9, а к ст. 7, в которой речь идет о публичных органах.

Возражения вызывает предложенное правило о возможности женщины стать суррогатной матерью лишь с согласия своего мужа. Возникает вопрос: не скатываемся ли мы здесь к принципам дореволюционного семейного права, когда замужняя женщина могла устраиваться на работу или получать образование лишь с согласия своего мужа? Женщина в любом случае выступает самостоятельным субъектом, она может сама решать вопрос об аборте, может одна, даже без согласия своего мужа, усыновить ребенка, — почему же здесь предлагается иное решение? Согласие мужа в данной ситуации может быть оправдано, пожалуй, только одним фактором: нельзя налагать на него родительские обязанности в отношении чужого ребенка без его на то согласия. Но, во-первых, в большинстве случаев, по замыслу разработчиков проекта, родителями ребенка становятся те лица, которые обратились к суррогатной матери (ст. 26), во-вторых, даже в ситуациях записи матерью ребенка суррогатной матери и действия презумпции отцовства ее мужа допускается оспаривание отцовства.

Возникает ряд вопросов и по поводу связей предложенного проекта закона с основными актами, уже сейчас регулирующими отношения, связанные со вспомогательной репродукцией (прежде всего ГК РФ [7] и СК РФ [8]). На наш взгляд, более логичным будет изменение правил о записи родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью, в СК РФ и одновременное включение в текст закона о ВРТ отсылочных норм (предложенный проект предусматривает специальные положения об установлении родительства при суррогатном материнстве в ст. 26). Что же касается гражданского законодательства, здесь можно высказать следующие соображения. Рассматриваемый законопроект выделяет ряд договоров, опосредующих программы ВРТ (договор о медицинском обслуживании, договор о криоконсервации и хранении половых клеток и эмбриона, договор суррогатного материнства). Природа и содержание этих договоров до сих пор являются дискуссионными, следовательно, закономерный вопрос практической направленности: применяются ли к указанным договорам общие положения ГК РФ о договорах возмездного оказания услуг (гл. 39) и договорах хранения (гл. 47)? Встает также вопрос о целесообразности выделения отдельной статьи, посвященной договору о медицинском обслуживании (ст. 6). Анализ текста указанной статьи показывает, что речь идет о договоре, заключаемом именно при осуществлении программ ВРТ, но констатацией этого факта вся специфика данного договора исчерпывается. Однако если он не отличается от иных договоров возмездного оказания медицинских услуг, уже сейчас регулируемых законодательством, зачем включать нормы о нем в отдельный закон? С другой стороны, в проекте не выделяется договор донорства, хотя, по нашему мнению, он представляет собой специфический договор, опосредующий ВРТ.

Особого внимания требует договор суррогатного материнства (исходя из особенностей самих отношений, неоднозначности этической оценки программ ВРТ, а также запрета суррогатного материнства во многих даже вполне либеральных западных странах). Здесь, на наш взгляд, стоит отметить следующее. Во-первых, в проекте не вполне четко прописаны случаи заключения такого договора, его обязательность и форма, а также последствия его заключения. Законодательство постсоветских стран предоставляет в этом отношении три возможные модели: а) обязательное заключение письменного договора суррогатного материнства, подлежащего нотариальному удостоверению (Беларусь, Грузия, Казахстан, Киргизия); б) факультативное, необязательное заключение нотариально оформленного договора, который, при его наличии, предоставляется в орган загса для регистрации рождения ребенка (Армения); в) отсутствие указаний на необходимость заключения договора между суррогатной матерью и лицами, желающими воспользоваться ее услугами, а также отсутствие определенных условий и порядка заключения подобного договора, требований к его форме и содержанию (Азербайджан, Молдова, Узбекистан, Украина). Анализ текста предложенного законопроекта не дает возможности выяснить: должен ли заключаться подобный договор в обязательном порядке, нужно ли предоставлять его в медицинскую организацию до начала программы суррогатного материнства, требует ли он нотариального удостоверения, выступает ли он условием записи родителями ребенка лиц, обратившихся к суррогатной матери, и т.д. В существенные условия договора суррогатного материнства, помимо предложенных, стоит, на наш взгляд, включить способ обеспечения риска причинения вреда жизни и здоровью суррогатной матери.

Дискуссионным представляется положение о том, что суррогатная мать не имеет права отказаться от передачи рожденного ею ребенка лицам, заключившим с ней договор (п. 3 ст. 24). Безусловно, действующая в настоящее время презумпция материнства суррогатной матери широко критикуется, а поддержку этой критики можно найти не только в юридических рассуждениях, однако невозможность принятия подобного решения отнюдь не означает абсолютную невозможность суррогатной матери оставить ребенка себе. На наш взгляд, более правильным решением могло бы стать предоставление суррогатной матери возможности в судебном порядке установить свое материнство после рождения ребенка или обеспечить таковое еще до его рождения. Суд при этом должен исходить из всех обстоятельств дела, а также интересов всех вовлеченных в процесс репродукции субъектов и принимать решение о поддержке требований суррогатной матери лишь в исключительных случаях (например, лица, обратившиеся к суррогатной матери, умерли, а она согласна на запись себя матерью; суррогатная мать полностью потеряла репродуктивную способность в результате родов, желает быть записанной матерью рожденного ею ребенка, и на это согласны лица, обратившиеся к суррогатной матери). В силу этого абсолютно неприемлемым представляется положение ст. 26 проекта, в соответствии с которым суррогатная мать в императивном порядке записывается матерью ребенка в случае смерти лиц, обратившихся к суррогатному материнству, а также в случае их отказа от ребенка. Приняв это положение, мы не просто сдвинем акценты родительства, установленные в настоящее время СК РФ (приоритет суррогатной матери), но еще и перенесем все те недостатки, которые приписываются одностороннему приоритету, доведя их до абсурда. Ни для кого не секрет, что в большинстве случаев женщины становятся суррогатными матерями исходя из материальных соображений (хотя, разумеется, не только они мотивируют суррогатных матерей). Нередко это обусловлено тяжелыми жизненными условиями самой суррогатной матери, а также ее семьи, в том числе ее родных детей. Но если у нее уже есть дети, которых она не в состоянии полностью содержать, если ради этого она идет на суррогатное материнство, как можно возлагать на нее обязанность по воспитанию еще одного ребенка? Более того, коль скоро мы придаем главенствующее значение интенции (воле, намерению сторон) при решении вопроса об установлении родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью, почему мы не принимаем во внимание, что в намерения родившей женщины не входило дальнейшее выполнение социальных и юридических функций матери? На наш взгляд, в ст. 26 проекта должно содержаться указание хотя бы на согласие суррогатной матери на запись ее матерью ребенка после его рождения при возникновении экстраординарных обстоятельств.

Наконец, последнее, что хочется отметить, проводя критический анализ предложенного проекта: неоднозначность решения вопросов, связанных с режимом информации о проведенных программах ВРТ. По нашему мнению, в этом отношении можно говорить об особом виде тайны — репродуктивной тайне, которая представляет собой разновидность личной и семейной тайны, схожа с тайной усыновления и лишь частично совпадает с тайной медицинской [9]. Информация о проведенных процедурах может становиться известной не только медицинскому персоналу, но и работникам органов загса, органов социальной защиты, знакомым суррогатной матери и лиц, к ней обратившихся, сотрудникам бухгалтерии предприятия, где работает суррогатная мать, и т.д. Таким образом, режим медицинской тайны не вполне адекватен для обеспечения конфиденциальности информации о проведенных программах ВРТ, а перечень мер, направленных на сохранение в тайне соответствующей информации, должен быть расширен. Однако у этого вопроса есть и оборотная сторона. Анализ зарубежного законодательства в области ВРТ, а также усыновления обнаруживает тенденцию перехода от «закрытых» процедур к «открытым», происходит постепенный отход от императивного сохранения в тайне информации о действительном происхождении ребенка. Конечно, подобные нормы должны соответствовать социальным практикам, а также представлениям непосредственных участников процесса репродукции, и потому полностью открытый режим информации о ВРТ в настоящее время в России будет, по-видимому, преждевременным, однако определенные подготовительные шаги к этому могут предприниматься уже сейчас (к примеру, обеспечение точности и достоверности фиксации сведений о биологических родителях ребенка, надлежащее хранение соответствующей информации и т.д.). Кроме того, в переходный период целесообразной может стать политика «двойного пути», уже принятая в ряде стран: доноры и будущие социальные и юридические родители ребенка еще до его зачатия сами определяют, сможет ли ребенок получить в дальнейшем информацию о своем происхождении.

Все сказанное позволяет сделать следующий вывод. Безусловно, отношения, возникающие при осуществлении ВРТ, должны опосредоваться правовыми нормами, которые могут быть сконцентрированы в специальном законодательном акте. Однако следует максимально внимательно подходить к разработке подобного акта, закрепляемые положения должны соответствовать действительным социальным отношениям, ожиданиям субъектов и их интересам. Оптимальным вариантом (и это показывает в том числе изучение зарубежного опыта) могло бы стать создание специальной междисциплинарной комиссии, включающей в себя представителей юриспруденции, социологии, психологии, медицины, философии, целью которой являлась бы подготовка отчета, на основании которого строился бы сам законопроект. Но даже при отсутствии подобной подготовительной работы вносимый проект закона должен быть подвергнут всестороннему анализу и критике, чему могут способствовать обсуждение предложенного законопроекта на страницах журнала «Медицинское право» и, смеем надеяться, настоящие критические замечания.

1. См.: Сергеев Ю.Д., Лебедев С.В., Павлова Ю.В., Дергачев Н.А. Проект федерального закона «О вспомогательных репродуктивных технологиях и гарантиях прав граждан при их осуществлении» // Медицинское право. 2008. № 2. С. 3-10.

2. См.: Пекинская декларация от 16 сентября 1995 г. // http://www.un.org/russian/conferen/women/womdecl.htm; Платформа действий четвертой Всемирной конференции по положению женщин от 15 сентября 1995 г. // http://www.un.org/russian/conferen/women/womplat.htm; Программа действий Международной конференции по народонаселению и развитию от 13 сентября 1994 г. // http://www.un.org/russian/conferen/cairo_pop.pdf.

3. Такие законы приняты в ряде постсоветских государств: Армении («О репродуктивном здоровье и репродуктивных правах человека», 2002 г.), Казахстане («О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления, 2004 г.), Киргизии („О репродуктивных правах граждан и гарантиях их реализации“, 2007 г.), Молдове („Об охране репродуктивного здоровья и планировании семьи“, 2001 г.), Таджикистане („О репродуктивном здоровье и репродуктивных правах“, 2002 г.).»

4. Примерами этого подхода выступают, в частности, акты Германии (Закон о защите эмбрионов, 1990 г.), Греции (Закон о медико-опосредованной репродукции человека, 2002 г.), Дании (Акт об искусственном оплодотворении, 1997 г.), Литвы (Закон об этике в биомедицинских исследованиях, 2000 г.), Португалии (Закон о медико-опосредованной репродукции, 2006 г.), Словении (Закон о лечении бесплодия и процедурах оплодотворения с медицинской помощью, 2000 г.), Финляндии (Акт об искусственном оплодотворении, 2006 г.), Эстонии (Акт об искусственном оплодотворении и защите эмбрионов, 1997 г.).

5. Федеральный закон от 19 апреля 2002 г. «О временном запрете на клонирование человека» // Российская газета. 2002. 23 мая.

6. Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин от 18 декабря 1979 г. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН (подписана СССР 17 июля 1980 г.; ратифицирована Указом Президиума ВС СССР от 19 декабря 1980 г.) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1982. № 25. Ст. 464.

7. Семейный кодекс Российской Федерации от 8 декабря 1995 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 1. Ст. 16.

8. Гражданский кодекс Российской Федерации от 21 октября 1994 г. (часть первая) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301; Гражданский кодекс Российской Федерации от 22 декабря 1995 г. (часть вторая) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 5. Ст. 410.

9. Подробнее позицию автора по данному вопросу, а также анализ зарубежного законодательства и социологических исследований см.: Кириченко К.А. Правовой режим репродуктивной тайны // Вестник НГУ. Сер. «Право». 2007. Т. 3. Вып. 1. С. 97-103.

Подписано в печать

17.12.2008

---