Статья. «Что следует знать о рекламе руководителю медицинского учреждения?»

(М.Зарипова)

(«Бюджетные учреждения здравоохранения: бухгалтерский учет и налогообложение», 2010, № 8)

ЧТО СЛЕДУЕТ ЗНАТЬ О РЕКЛАМЕ РУКОВОДИТЕЛЮ МЕДИЦИНСКОГО УЧРЕЖДЕНИЯ?

То, что реклама — двигатель продаж, знает каждый. С помощью всевозможных средств массовой информации рекламируется все подряд, в том числе медицинские услуги и лекарственные средства, причем последние — весьма активно. В здании поликлиники, в кабинете у врача можно увидеть всевозможные брошюры, проспекты, призывающие покупать то или иное лечебное средство. Что следует знать руководителю, размещающему рекламу о том или ином товаре или услуге в медицинском учреждении? Какая ответственность предусмотрена за нарушение законодательства о рекламе? Эти и другие вопросы мы рассмотрим в статье.

Российское законодательство о рекламе

Нормативно-правовым актом, устанавливающим правила размещения и распространения рекламы, является Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).

Согласно ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

Особенности размещения рекламы лекарственных средств, методов лечения, медицинской техники регламентированы ст. 24 Закона о рекламе. В соответствии с ее нормами такая реклама должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к применению лекарственных средств и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Реклама лекарственных средств, в частности, не должна содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования, выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования, создавать представление о преимуществах объекта рекламирования путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации объекта рекламирования (пп. 2, 3 и 4 п. 1 ст. 24 Закона о рекламе).

Более того, Федеральным законом от 17.12.2009 № 320-ФЗ ст. 24 Закона о рекламе была дополнена п. 3, в котором отмечено, что требования, перечисленные в пп. 1 п. 1 данной статьи, распространяются также на рекламу медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности, а пп. 2-5 п. 1 — на рекламу медицинских услуг, в том числе рекламу методов лечения, диагностики, профилактики и реабилитации.

Не следует забывать, что в соответствии с п. 11 ст. 24 Закона о рекламе реклама медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности должна содержать предупреждение о возможности наступления вредных последствий для здоровья женщины и не должна размещаться:

• в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, аудио- и видеопродукции;
• на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов;
• в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании;
• на всех видах транспортных средств общего пользования и на объектах транспортной инфраструктуры (вокзалах, аэропортах, станциях метрополитена и других подобных объектах);
• с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их;
• в детских, образовательных, санаторно-курортных, оздоровительных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях, в физкультурно-оздоровительных, спортивных сооружениях и на расстоянии ближе чем 100 метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Исключением из вышеперечисленных требований является размещение рекламы лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, методов лечения, а также изделий медицинского назначения и медицинской техники, для использования которых требуется специальная подготовка, в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях (п. 8 ст. 24 Закона о рекламе).

При размещении рекламы лекарственных средств, медицинских услуг, медицинской техники следует учитывать общие требования, предъявляемые ст. 5 Закона о рекламе ко всем объектам рекламы независимо от названия и назначения товара, работы либо услуги. Перечень довольно обширный, поэтому остановимся только на некоторых объектах. Так, в частности, реклама лекарственных средств, медицинских услуг, медицинской техники должна быть добросовестной и достоверной. В ней не допускается:

• использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации (пп. 1 п. 5 ст. 5 Закона о рекламе);
• использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников (пп. 4 п. 5 ст. 5 Закона о рекламе);
• указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека (пп. 5 п. 5 ст. 5 Закона о рекламе);
• указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники (пп. 6 п. 5 ст. 5 Закона о рекламе).

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (п. 7 ст. 5 Закона о рекламе).

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства РФ, в том числе гражданского законодательства, законодательства о государственном языке РФ (п. 11 ст. 5 Закона о рекламе).

О контроле в области рекламы

В соответствии со ст. 33 Закона о рекламе, а также пп. 5.3.1.1 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» контроль и надзор за соблюдением Закона о рекламе возложены на Федеральную антимонопольную службу (ФАС).

Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных вышеприведенной статьей Закона о рекламе, в частности он вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством РФ об административных правонарушениях (пп. 7 п. 2 ст. 33 Закона о рекламе).

Поэтому, посетив учреждение здравоохранения, контролер ФАС обязательно обратит внимание на информацию об оказываемых медицинских услугах и лекарственных средствах, размещенную в рекламных проспектах, брошюрах, на стендах, щитах.

Обратите внимание, что это контролирующее ведомство в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508, а также Административным регламентом ФАС <1> имеет право предъявлять в суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства РФ о рекламе.

---

<1> Приказ ФАС России от 28.12.2007 № 453 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе».

Ответственность за нарушение законодательства о рекламе

Нормы Закона о рекламе устанавливают следующую цепочку от производства рекламы до ее размещения:

Объект рекламы
Рекламодатель (изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо)
Рекламопроизводитель (лицо, полностью или частично осуществляющее приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму)
Рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств)

Рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель осуществляют свою деятельность с одной целью — оказать влияние на потребителей, заинтересовать их в приобретении товара, работы или услуги. Если реклама распространяется с нарушением требований законодательства и причиняет ущерб интересам потребителей, то каждый из субъектов может нести гражданскую или административную ответственность.

Гражданская ответственность выражается в возмещении убытков, компенсации морального вреда, публичном опровержении ненадлежащей рекламы. Административная ответственность представляет собой штрафы, накладываемые в соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ за ненадлежащую рекламу или отказ от контррекламы. Максимальный размер штрафа для юридических лиц составляет 500 тыс. руб. При этом уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения рекламного законодательства.

Арбитражная практика по делам о нарушениях

Закона о рекламе

Учреждение здравоохранения, непосредственно участвующее в процессе оказания медицинских услуг, может быть одновременно как рекламодателем, так и рекламораспространителем. На практике мы чаще всего сталкиваемся с ним как рекламораспространителем. Различные фармпроизводители, аптечные оптовые базы в целях продвижения новых лекарственных форм активно предлагают медучреждениям участвовать в распространении того или иного лекарственного средства.

Данный факт не означает, что рекламораспространитель может бездумно принимать от рекламодателя любую рекламную информацию о реализуемом лекарственном средстве без привлечения его к административной ответственности. Следует знать, что в соответствии с п. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований к распространению рекламы — как общих, так и касающихся непосредственно рекламы лекарственных средств, медицинских услуг и медицинской техники, установленных ст. 24 Закона о рекламе.

Из всего вышеизложенного можно сделать вывод, что рекламораспространитель обязан проверять размещаемую у него рекламу на предмет ее соответствия законодательству о рекламе. Если в ходе проверки антимонопольным органом по субъекту РФ будет установлено, что у медицинского учреждения имелась возможность для соблюдения правил и норм в части размещения рекламы, оно в соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ будет признано виновным и привлечено в административной ответственности.

Данный вывод подтвержден арбитражной практикой (Постановление ФАС УО от 13.04.2009 № Ф09-2073/09-С1). Арбитры привлекли организацию к административной ответственности по факту непринятия ею мер по предотвращению распространения ненадлежащей рекламы. Как следует из материалов дела, в ходе проверки управлением ФАС было установлено, что организация в помещении принадлежащей ей аптеки распространяла рекламу лекарственных средств, таких как «Фервекс» для взрослых, «Фервекс» для детей, «Эффералган» для детей, UPSARIN UPSA — в форме увеличенных упаковок, «Аципол» — в форме наклейки на стеклянную витрину, которые не содержали предупреждения о наличии противопоказаний к их применению, использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по их применению или получения консультации специалистов. Вместе с тем в силу ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель обязан проверять размещаемую рекламу на предмет ее соответствия законодательству о рекламе. Доводы организации, изложенные в кассационной жалобе, о том, что факт непринятия ею мер по предотвращению распространения ненадлежащей рекламы не может служить основанием для признания ее рекламораспространителем, поскольку она не совершала каких-либо действий, направленных непосредственно на размещение и распространение рекламы, а также о том, что Законом о рекламе не предусмотрена обязанность юридических лиц по предотвращению распространения ненадлежащей рекламы, распространяемой третьими лицами, судом кассационной инстанции отклоняются как основанные на неправильном толковании норм материального права. В связи с этим арбитры вынесли решение о привлечении общества к ответственности согласно ст. 14.3 КоАП РФ.

В Постановлении от 21.08.2007 по делу № А55-3841/2007 судьи ФАС ПО рассмотрели дело о наложении на организацию штрафа в размере 200000 руб. Он был наложен в связи с распространением нарушителем с помощью плакатов и буклетов рекламы витаминов Vitrum Beauty и назального спрея «Аква-Марис», которые являются лекарственными средствами, без предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Организация обжаловала решение арбитражного суда в Одиннадцатом арбитражном суде Самарской области, и он подтвердил точку зрения УФАС по Самарской области, признав, что данный вид рекламы является ненадлежащим, а постановление о наложении штрафа, вынесенное Самарским УФАС, законно.

Как рекламодатель медицинских услуг учреждение здравоохранения выступает редко; это становится актуальным, когда открывается новое отделение либо поликлиника; в таком случае, как правило, дается рекламное объявление в СМИ. Руководитель порой даже не задумывается, что размещение подобного объявления следует сделать с учетом норм Закона о рекламе. Обратимся к одному из арбитражных решений, согласно которому медицинское учреждение привлекли к ответственности за рекламные объявления, размещенные с нарушениями.

Ситуация, изложенная в Постановлении ФАС ВВО от 03.06.2010 по делу № А29-13105/2009, заключалась в следующем. Поликлиника открыла новое отделение, о чем было сообщено в одной из газет города. Объявление содержало обычную информацию о месте нахождения медицинского учреждения и оказываемых медицинских услугах. Текст объявления был приведен в Постановлении ФАС. «Уважаемые жители... района! В августе 2008 г. поликлиника... открыла свое отделение по адресу: пр. Бумажников, 38. Для Вас: консультации врачей-специалистов для взрослых и детей; обслуживание в поликлинике и на дому; лабораторная диагностика; выписка больничных листов и справок... Отделение поликлиники... предлагает Вам различные варианты медицинского обслуживания. Вы можете разово обратиться в поликлинику или заключить договор на медицинское обслуживание взрослых и детей, что дает Вам право на получение 10% скидки от стоимости услуг и на бесплатное обслуживание у терапевта на весь период обслуживания. Напоминаем, что по итогам календарного года Вы имеете право получить социальный налоговый вычет в размере 13% от стоимости оплаченных медицинских услуг при подаче декларации по налогу на доходы физических лиц. Лицензия на осуществление медицинской деятельности № 11-01-000098 от 13.11.2008... телефон регистратуры 62-19-95...».

Усмотрев в действиях организации признаки нарушения Закона о рекламе, антимонопольный орган возбудил дело. Решением от 28.10.2009 комиссия антимонопольного органа признала данную рекламу ненадлежащей и нарушающей требования п. 7 ст. 24 Закона о рекламе и составила протокол об административном правонарушении.

Арбитражный суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, установил, что информация, опубликованная организацией в газете, направлена на привлечение внимания потребителей к оказываемым учреждением медицинским услугам. Данная информация не содержит предупреждений, предусмотренных п. 7 ст. 24 Закона о рекламе, что является нарушением законодательства РФ о рекламе и, следовательно, свидетельствует о наличии в действиях учреждения состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ. Однако, учитывая разъяснения Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, сделан вывод, что данное правонарушение можно признать малозначительным, так как в его составе отсутствует существенная угроза охраняемым общественным отношениям, следовательно, административное наказание в виде наложения штрафных санкций к учреждению можно не применять.

Однако такое решение (о признании правонарушения малозначительным) арбитры выносят не всегда, см, например, Постановление ФАС ВВО от 04.03.2010 по делу № А29-6012/2009. В нем суд вынес решение о привлечении организации к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ за нарушение Закона о рекламе, так как рекламное объявление, размещенное организацией, содержало рекламу конкретных медицинских услуг, которая в соответствии со ст. 24 Закона о рекламе должна сопровождаться соответствующим предупреждением, что в рекламных материалах отсутствовало.

Из всего вышеприведенного можно сделать следующий вывод: размещая рекламу, руководитель учреждения должен внимательно изучить действующее законодательство, чтобы не попасть в неприятную ситуацию и тем более не быть привлеченным к административной ответственности за несоблюдение законодательства.

Подписано в печать

30.07.2010

---