Распоряжение ОАО «РЖД» от 04.04.2015 № 893р

«Об утверждении Единого корпоративного стандарта холдинга „РЖД“ по определению условий, порядку получения, выдачи и исполнения отдельных видов обеспечительных документов»

ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ»

РАСПОРЯЖЕНИЕ

от 4 апреля 2015 г. № 893р

ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ЕДИНОГО КОРПОРАТИВНОГО СТАНДАРТА ХОЛДИНГА «РЖД» ПО ОПРЕДЕЛЕНИЮ УСЛОВИЙ, ПОРЯДКУ ПОЛУЧЕНИЯ, ВЫДАЧИ

В целях минимизации финансовых рисков и унификации требований к обеспечительным документам, предоставляемым в пользу компаний холдинга «РЖД» и компаниями холдинга «РЖД» в пользу третьих лиц:

1. Утвердить Единый корпоративный стандарт холдинга «РЖД» по определению условий, порядку получения, выдачи и исполнения отдельных видов обеспечительных документов.

2. Руководителям подразделений аппарата управления, филиалов и структурных подразделений ОАО «РЖД» руководствоваться при работе с обеспечительными документами стандартом, утвержденным настоящим распоряжением.

3. Начальникам Департамента управления дочерними и зависимыми обществами Давыдову А.Ю. и Центра по корпоративному управлению пригородным комплексом Белянкину А.Ю. довести стандарт, утвержденный настоящим распоряжением, до сведения руководителей дочерних обществ ОАО «РЖД» и обеспечить проведение ими корпоративных мероприятий по его утверждению.

4. Контроль за исполнением настоящего распоряжения возложить на начальника Департамента корпоративных финансов Гнедкову О.Э.

ЕДИНЫЙ КОРПОРАТИВНЫЙ СТАНДАРТ ХОЛДИНГА «РЖД» ПО ОПРЕДЕЛЕНИЮ УСЛОВИЙ, ПОРЯДКУ ПОЛУЧЕНИЯ, ВЫДАЧИ И ИСПОЛНЕНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ ДОКУМЕНТОВ

Раздел I. Сфера действия стандарта

1.1 Настоящий единый корпоративный стандарт (далее — Стандарт) холдинга ОАО «РЖД» по определению условий, порядка получения, выдачи и исполнения банковских гарантий, поручительств (гарантий), залогов денежных средств, гарантийных аккредитивов (standby letter of credit) и комфортных писем (далее — Обеспечительные документы) подлежит применению при согласовании, выдаче и получении компаниями холдинга ОАО «РЖД», под которыми в контексте Стандарта понимается открытое акционерное общество «Российские железные дороги», включая его обособленные подразделения и дочерние общества — резиденты Российской Федерации, входящие в консолидированную отчетность по Международным Стандартам Финансовой Отчетности, а также лица, контролируемые такими дочерними обществами, далее каждое из которых именуется в отдельности как Общество, Обеспечительных документов.

1.2 Исполнение Стандарта в отдельных Обществах может быть ограничено или исключено по решению органа управления, принятого в рамках его компетенции.

1.3 Настоящий Стандарт носит обязательный характер.

1.4 Настоящий Стандарт не распространяется на иные способы обеспечения исполнения обязательств, кроме Обеспечительных документов. В частности, различные инструменты и формы расчетов, такие как аккредитив (кроме standby letter of credit) и иные, обеспечивающие снижение кредитных рисков сторон, не относятся к Обеспечительным документам и, соответственно, не рассматриваются в рамках Стандарта.

1.5 Стандарт применяется филиалом или структурным подразделением Общества, инициирующим получение или выдачу Обеспечительного документа в соответствии со своей компетенцией (далее — Подразделение-исполнитель), а также всеми иными структурными подразделениями, участвующими в работе над проектом соответствующего Обеспечительного документа, в пределах их компетенции. В зависимости от характера и иных особенностей сделки при подготовке и согласовании соответствующего Обеспечительного документа Подразделение-исполнитель должно провести также анализ не упомянутых в Стандарте аспектов, имеющих значение для сделки (включая анализ финансового состояния и кредитоспособности лица, предоставляющего Обеспечительный документ в пользу Общества (в частности, Подразделению-исполнителю необходимо убедиться, что эмитент банковской гарантии включен в перечень банков, утвержденный Комиссией по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД»; далее — КУФР), и степени риска обязательства, по которому общество выступает поручителем, гарантом или предоставляет иной Обеспечительный документ и т.д.).

1.6 Для реализации Стандарта обособленные подразделения и Общества принимают необходимые для этого внутренние документы, издают приказы и распоряжения. В обществах, контролируемых дочерними обществами ОАО «РЖД», реализация Стандарта осуществляется в той мере, в какой это будет возможным с учетом имеющихся прав на принятие решений и контроля за деятельностью таких обществ.

1.7 Подразделение-исполнитель обеспечивает проработку условий (аспектов) сделки силами компетентных работников Общества, при необходимости также с помощью сторонних консультантов, привлеченных в установленном порядке.

1.8 Подразделение-исполнитель в пределах своей компетенции изучает имеющийся опыт исполнения соответствующих сделок в Обществе, а также вправе запрашивать необходимые данные у третьих лиц с соблюдением режима конфиденциальности.

1.9 В ходе реализации рекомендаций Стандарта исполняются требования законодательства, а также применяются принятые в Обществе положения, порядки, регламенты, распоряжения и иные внутренние документы в той мере, в которой они обладают приоритетным действием в пределах своего предмета регулирования.

1.10 Стандарт, принятые для его реализации внутренние документы и иные составленные в соответствии со Стандартом документы и сведения являются конфиденциальной информацией и не подлежат раскрытию третьим лицам, за исключением тех из них, которые приняли на себя обязательство по неразглашению такой информации либо которые вправе получать ее в соответствии с применимым законодательством.

1.11 Настоящий стандарт построен следующим образом:

(a) В Разделе II содержатся указания в отношении Обеспечительных документов, предоставляемых в пользу Общества и подчиненных любому праву. При этом если в Стандарте прямо не указано иное, все общие положения настоящего Стандарта распространяются на Обеспечительные документы, к которым применяется законодательство Российской Федерации.

(b) В Разделе III содержатся указания в отношении Обеспечительных документов, предоставляемых Обществом в пользу третьих лиц и подчиненных любому праву. При этом если в Стандарте прямо не указано иное, все общие положения настоящего Стандарта распространяются на Обеспечительные документы, к которым применяется законодательство Российской Федерации.

(c) В Разделе IV содержатся указания по организации учета и контроля исполнения по Обеспечительным документам.

(d) В Приложении I содержится описание особенностей Обеспечительных документов, предоставляемых в пользу Общества/Обществом в пользу третьих лиц и подчиненных праву Российской Федерации.

(e) В Приложении II содержится описание особенностей Обеспечительных документов, предоставляемых в пользу Общества/Обществом в пользу третьих лиц, к которым применяются следующие иностранные законодательства: английское, немецкое, французское и право штата Нью-Йорк (США). При этом в случае подчинения какого-либо Обеспечительного документа праву иностранного государства Обществу следует получить консультацию юристов, специализирующихся по праву соответствующей страны.

Раздел II. Обеспечительные документы, предоставляемые в пользу общества

1. Общие положения в отношении обеспечительных документов, предоставляемых в пользу общества

1.1 Использование обеспечительных мер при заключении Обществом коммерческих сделок является важным элементом защиты его экономических интересов. Обществу следует настаивать на применении одного из способов обеспечения исполнения обязательств контрагента (комбинации обеспечительных мер). В зависимости от особенностей конкретной сделки в качестве способа обеспечения исполнения основного обязательства Общество может как требовать предоставления одного (нескольких) Обеспечительных документов, так и использовать иные способы обеспечения надлежащего исполнения контрагентом своих обязательств (например, залог, задаток, последующая оплата и др.). Размер обеспечения зависит от характера заключаемой Обществом сделки, надежности контрагента и может превышать сумму обязательств контрагента по соответствующему договору. В соответствии с нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) размер (стоимость или сумма) обеспечения (залога) может превышать размер обеспечиваемого обязательства. При этом в соответствии с п. 2 ст. 348 ГК РФ обращение взыскания на залог не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Если не доказано иное, такие незначительность и несоразмерность предполагаются, когда одновременно соблюдены следующие условия:

(a) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости заложенного имущества по договору о залоге;

(b) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

1.2 Условия обеспечительных мер должны соответствовать рекомендациям, которые дают структурные подразделения Общества в рамках их компетенции, в том числе по форме обеспечительных документов. При согласовании Обеспечительных документов Обществу следует придерживаться рекомендаций, содержащихся в настоящем Стандарте. В случае отклонения от таких рекомендаций условия обеспечения должны согласовываться с компетентным структурным подразделением Общества.

1.3 В случаях, обозначенных в настоящем Стандарте, предоставление Обеспечительных документов в пользу Общества подлежит согласованию с лицом, ответственным за принятие решений в отношении Обеспечительных документов (в том числе на условиях, отличных от изложенных в настоящем Стандарте), — исполнительным органом Общества (единоличным или коллегиальным) (далее — Уполномоченный орган). Обеспечительные документы, предоставляемые в пользу Общества, в соответствии с требованиями настоящего Стандарта подлежат согласованию с Департаментом корпоративных финансов ОАО «РЖД» (в случае предоставления Обеспечительных документов в пользу ОАО «РЖД»). В случае предоставления Обеспечительных документов в пользу Общества (кроме ОАО «РЖД») Обеспечительные документы подлежат согласованию с профильным подразделением Общества (далее — Профильный департамент) с соблюдением кредитных лимитов, установленных ОАО «РЖД», если такие лимиты распространяются на Общество.

1.4 При наличии у Общества возможности получения обеспечения в виде различных Обеспечительных документов Обществу следует отдавать предпочтение следующим видам Обеспечительных Документов (в порядке убывания предпочтительности):

(a) Банковская гарантия;

(b) Гарантийный аккредитив (standby letter of credit);

(c) Залог денежных средств;

(d) Поручительство (гарантия) и

(e) Комфортное письмо.

1.5 При этом предпочтительность предоставления того или иного Обеспечительного документа будет во многом зависеть от права, применимого к основному обязательству, а также к праву, регулирующему Обеспечительный документ. Необходимо отметить, что те или иные Обеспечительные документы могут быть доступными и предпочтительными в одной юрисдикции, но недоступными или непредпочтительными в другой. Например, такой Обеспечительный документ, как гарантийный аккредитив (standby letter of credit), являющийся одним из наиболее благоприятных инструментов обеспечения для Общества, регулируется английским правом и правом штата Нью-Йорк. Такой Обеспечительный документ не предусмотрен многими юрисдикциями (включая Российскую Федерацию) и, соответственно, не может быть выдан банками, учрежденными в таких юрисдикциях, включая Российскую Федерацию.

1.6 Введение отдельными государствами (в частности, США и/или ЕС) ограничительных мер (санкций), предусматривающих блокирование имущества какого-либо лица, может приводить к блокированию имущества таких лиц, находящегося на их территории, в том числе любых банковских переводов от и в адрес (или в пользу) такого лица через банки соответствующих государств, а также иностранные отделения банков, головной офис которых расположен в таких государствах. Поскольку все банковские переводы в долларах США и большинство переводов в евро осуществляются через банки США и ЕС соответственно, такие ограничения, в случае их введения, создают существенный риск блокирования таких переводов, если они имеют отношение к лицам, включенным в санкционный список. Ограничительные меры (санкции) могут также иным образом запрещать заключение Обеспечительных документов, что приведет к невозможности исполнения Обеспечительных документов на территории государства, введшего соответствующие ограничения. В связи с этим:

(a) При согласовании Обеспечительных документов, предоставляемых в пользу Общества, необходимо проверять статус контрагента, лица, предоставляющего обеспечение, а также банков, участвующих в расчетах, а также планируемой сделки с точки зрения применения к ним санкций, введенных отдельными странами или группами стран, в первую очередь США и ЕС. При этом следует учитывать, что санкции могут распространяться в силу прямого указания закона или практики применения на лиц, имена которых не включены в соответствующие санкционные списки (в частности, на организации, в которых лицам, включенным в санкционные списки, принадлежит 50% или более). Следует избегать Обеспечительных документов, которые подпадают под существующие санкции или в отношении которых существует высокая вероятность введения санкций.

(b) При получении со стороны контрагента обеспечения в виде какого-либо Обеспечительного документа Обществу следует настаивать на включении в документацию положения, обязывающего контрагента заменить такой Обеспечительный документ в случае возникновения риска его неисполнения в силу санкций на другой способ обеспечения исполнения обязательств, на который действие санкций не распространяется, с аналогичным объемом и условиями взыскания обеспечения.

(c) В случае если контрагент настаивает на включении в документацию положений, позволяющих рассматривать введение ограничительных мер (санкций) каких-либо государств, препятствующих исполнению основного обязательства и (или) обязательств по Обеспечительному документу, в качестве обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор), следует провести оценку возможности получения страхового покрытия данного риска.

2. Рекомендации по ведению переговоров в отношении обеспечительных документов, предоставляемых в пользу общества

2.1 Целью ведения переговоров с контрагентами в отношении обеспечительных документов является получение таких Обеспечительных документов, которые минимизируют возможные риски Общества в случае необходимости применения таких инструментов защиты от кредитного риска.

2.2 Наиболее оптимальным из Обеспечительных документов, предоставляемых в пользу Общества, с точки зрения минимизации кредитных рисков является безусловная банковская гарантия Первоклассного банка — резидента Российской Федерации. Прочие инструменты обеспечения, как правило, не в состоянии обеспечить достаточный уровень защиты и предполагают компромиссы, оговорки, большие трудозатраты с точки зрения организации или учета или создают определенные риски для Общества.

2.3 Требование о предоставлении Обеспечительного документа и все его существенные параметры (см. пример в пункте 2.5 ниже) должны включаться в конкурсную документацию или выдвигаться на начальной стадии переговоров, консультаций или предварительного обсуждения будущего контракта.

2.4 В случае если реализация контракта проводится вне конкурса (конкурс не состоялся, или реализуется закупка у единственного поставщика), необходимо на начальной стадии переговоров, до получения коммерческого предложения, указывать в качестве обязательного требования предоставление Обеспечительного документа, максимально соответствующего интересам Общества, с предельно возможным детальным описанием требований к Обеспечительному документу. Соответствующие требования о предоставлении Обеспечительного документа в обязательном порядке должны учитываться в коммерческом предложении.

2.5 В частности, в отношении банковской гарантии необходимо указывать:

(a) Номинал гарантии (соответствующий размеру аванса, сумме всех возможных штрафов за ненадлежащее, несвоевременное или не в полном объеме исполнение обязательств контрагентом);

(b) Срок действия гарантии (авансовой гарантии — до зачета аванса, до исполнения договора, до истечения гарантийного срока и так далее). Во всех случаях необходимо указывать оговорку о дополнительном запасе времени сверх срока обеспечиваемого обязательства для возможности реализации прав по банковской гарантии;

(c) Требование в договоре о выдаче новых гарантий в случае изменения сроков приемки, этапов, гарантийных сроков и прочих событий, к которым привязываются сроки действия выдаваемых банковских гарантий;

(d) Право, которым должна регулироваться банковская гарантия (российское право);

(e) Требование об отсутствии оговорок: безусловный и безотзывный характер гарантии, с платежом по первому требованию.

2.6 Также в коммерческое предложение необходимо включать примерную форму банковской гарантии, соответствующую требованиям, указанным выше.

2.7 С самого начала переговоров с контрагентами позиция в отношении Обеспечительного документа и его ключевых параметров должна выступать критическим условием для реализации контракта. Параметры Обеспечительного документа не должны являться элементом торга, позиция и аргументация в отношении применения Обеспечительного документа должны быть последовательными.

2.8 При просьбе контрагентов об обосновании требований о выдаче гарантий или отдельных ее параметров необходимо последовательно указывать на политику Общества в отношении минимизации кредитных рисков и внешних факторов, единые требования ко всем контрагентам. В этом контексте необходимо отмечать сроки реализации проекта, исторические примеры негативных внешних факторов, которые каким-либо образом повышали кредитные риски, в частности: ухудшение макроэкономической ситуации, кризисы, геополитические риски, государственные или надгосударственные ограничения, которые могут не трактоваться как форс-мажор, но могут значительно усиливать кредитные риски и ограничивать права Общества.

3. Банковские гарантии, в отношении которых общество является бенефициаром

3.1 Общие положения о банковских гарантиях:

(a) Банковская гарантия — это способ обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение (далее — гарант) выдает по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предъявлении им требования об ее уплате.

(b) Типовые формы банковских гарантий, принимаемые Обществом от контрагентов в обеспечение обязательств при осуществлении контрактной работы, должны быть утверждены в ОАО «РЖД».

(c) Банковская гарантия является самостоятельным (а не акцессорным, то есть зависящим от действительности основного обязательства) обязательством гаранта, не зависящим от обеспечиваемого банковской гарантией договора, и, следовательно, сохраняет свою действительность даже в случае прекращения или недействительности обеспечиваемого договора.

(d) При получении со стороны контрагента обеспечения в виде какого-либо Обеспечительного документа банковская гарантия является наиболее предпочтительным для Общества способом обеспечения исполнения обязательств контрагента. При получении Обществом банковских гарантий Обществу следует придерживаться указанных ниже рекомендаций и требований.

3.2 Общие требования ко всем банковским гарантиям, получаемым Обществом в качестве бенефициара:

(a) Требования к гаранту:

(i) Несмотря на то, что банковские гарантии могут быть выданы не только банками, но и иными финансовыми организациями (в зависимости от применимого права), при получении банковской гарантии Обществу следует требовать, чтобы банковская гарантия была выдана банком.

(ii) При получении от контрагентов банковских гарантий Обществу следует требовать, чтобы банковские гарантии были выданы банком, включенным в перечень Комиссии по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД», в пределах свободного лимита денежных средств.

(iii) До принятия банковской гарантии Обществу следует убедиться, что сумма банковской гарантии в совокупности с суммами иных обязательств гаранта перед Обществом и компаниями, входящими в группу ОАО «РЖД», не превышает установленные в Обществе и/или в холдинге ОАО «РЖД» в целом лимиты на заключение сделок с контрагентами.

(b) Выбор применимого права и порядка разрешения споров:

(i) Для снижения кредитных рисков и снижения возможных негативных последствий для Общества в случае работы с компаниями — нерезидентами Российской Федерации, предоставляющими обеспечительные документы в пользу Общества, приоритетным является получение обеспечения от Первоклассных банков — резидентов Российской Федерации.

При получении банковских гарантий Обществу следует настаивать на том, чтобы банковские гарантии, предоставляемые принципалами, зарегистрированными в Российской Федерации, выдавались российским банком и регулировались российским правом. При этом в случае если принципал по объективным причинам не в состоянии предоставить банковские гарантии, регулируемые российским правом, банковские гарантии должны выдаваться английским банком (наиболее предпочтительно) или банком, зарегистрированным в одном из государств Европейского Союза (с учетом положений пункта 3.2(b)(iii) выше), и регулироваться английским правом. В случае если принципал находится за пределами Европейского Союза, Обществу следует настаивать на предоставлении банковской гарантии гарантом, зарегистрированным в Англии или Европейском Союзе, для чего принципал может организовать предоставление такому гаранту контргарантии банка, находящегося в государстве, в котором находится принципал. В случае если это неприемлемо для принципала по коммерческим причинам, Обществу следует получить консультацию специалистов в праве страны, в которой будет находиться гарант, а гарант в любом случае должен отвечать требованиям, указанным в пункте 3.2(a) выше.

(ii) При определении применимого к банковской гарантии права Обществу следует исходить из того, что, как правило, в целях обеспечения возможности исполнения требований по банковской гарантии банковская гарантия должна регулироваться правом страны, в которой находится гарант (выдавшее банковскую гарантию отделение гаранта). При подчинении банковской гарантии праву иностранного государства следует получить консультацию юристов, специализирующихся по праву соответствующей страны.

(iii) При получении банковской гарантии в банке, расположенном в одном из государств Европейского Союза, как правило, возможно предусмотреть применение к банковской гарантии права другого государства Европейского Союза (например, английского права) и передачу споров из банковской гарантии на разрешение в государственные суды другого государства Европейского Союза (например, английские суды). Для определения возможности применения к банковской гарантии права другого государства Европейского Союза и оценки вытекающих из выбора применимого права рисков (в том числе в отношении возможности принудительного исполнения решений судов одного государства Европейского Союза в других странах-участницах) Обществу следует получить консультацию специалистов как в праве юрисдикции, в которой находится гарант, так и в праве, которому Общество хочет подчинить банковскую гарантию.

(iv) Как правило, рассмотрение споров в связи с банковской гарантией в государственных судах страны, чье право применяется к банковской гарантии, являются наиболее быстрым. В случае если по каким-либо причинам требуется передать споры из банковской гарантии в арбитраж или третейский суд, следует получить консультацию местных юристов в отношении возможности принудительного исполнения решения арбитража в соответствующей юрисдикции.

(c) Сумма банковской гарантии:

(i) Сумма банковской гарантии должна быть четко определена в банковской гарантии путем указания твердой суммы.

(ii) В случае если в соответствии с коммерческой договоренностью необходимо указать сумму банковской гарантии, подлежащую расчету в указанном в банковской гарантии порядке (в том числе если сумма банковской гарантии изменяется в течение срока действия банковской гарантии), Обществу следует обратиться к специалистам в области права, которому подчинена соответствующая банковская гарантия, чтобы определить возможность указания в банковской гарантии нетвердой суммы банковской гарантии.

(iii) Банковская гарантия, получаемая Обществом в качестве бенефициара, должна предусматривать, что Общество вправе получить от гаранта полную сумму банковской гарантии без каких-либо вычетов или удержаний. В частности, в банковской гарантии должно быть предусмотрено, что расходы на перечисление средств по банковской гарантии несет гарант.

(d) Срок действия банковской гарантии:

(i) Срок действия банковской гарантии зависит от обязательства, которое обеспечено гарантией. По общему правилу Обществам следует получать банковскую гарантию до возникновения обеспечиваемого обязательства, а срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через [60] дней после предполагаемого момента исполнения обеспечиваемого обязательства. Определение срока действия гарантии обусловливается процедурой предъявления гарантии к платежу и другими обстоятельствами (в частности, см. пункты 3.2(f)(i) и 3.2(k)(ii) настоящего Раздела II).

(ii) В большинстве правовых систем срок действия банковской гарантии означает срок, в течение которого Общество вправе предъявить требование по банковской гарантии, а не срок, в течение которого наступает событие, дающее Обществу право взыскать средства по банковской гарантии. Однако во избежание сомнений Обществу следует требовать, чтобы в банковской гарантии было указано, что Общество вправе предъявить гаранту требование в течение всего срока действия банковской гарантии.

(iii) В некоторых случаях банковские гарантии, подчиненные праву ряда зарубежных государств (как например, английскому праву), могут быть выпущены на неограниченный срок или без указания даты истечения срока действия либо события, наступление которого приводит к прекращению действия гарантии. Принимая во внимание неограниченный срок ответственности, принципалы и банки-гаранты, как правило, предоставляют такого рода гарантии в исключительных случаях.

(iv) В банковской гарантии, предоставляемой в пользу Общества, должно быть указано, что в случае предъявления Обществом требования по банковской гарантии в течение срока действия банковской гарантии последующее истечение срока действия банковской гарантии не освобождает гаранта от обязательства выплатить средства по банковской гарантии.

(e) Безотзывность банковских гарантий: все банковские гарантии, предоставляемые Обществу в качестве бенефициара, должны содержать прямое указание на то, что они не могут быть отозваны гарантом без письменного согласия Общества.

(f) Взыскание средств по банковским гарантиям:

(i) При получении банковских гарантий Общество должно настаивать на том, чтобы:

(A) банковские гарантии предоставляли Обществу право взыскивать средства по банковским гарантиям без выполнения каких-либо предварительных условий и без предоставления каких-либо документов, кроме письменного требования Общества о взыскании средств и четко перечисленных в банковской гарантии документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего такое требование, действовать от имени Общества, и

(B) банковские гарантии предоставляли Обществу право предъявлять требование о взыскании средств по банковским гарантиям в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) (далее — СВИФТ) с соблюдением требований к форме, установленных стандартами СВИФТ или в форме электронного сообщения через ТЕЛЕКС.

(ii) В случае если по коммерческим причинам представляется невозможным получить от контрагента банковскую гарантию, соответствующую указанным в пункте (i) выше требованиям, банковская гарантия должна устанавливать четкие требования к документам, подлежащим предоставлению гаранту со стороны Общества в подтверждение неисполнения принципалом обязательства, обеспеченного банковской гарантией. Если обеспечиваемым договором предусмотрена упрощенная досудебная процедура разрешения споров (например, независимым техническим экспертом или специально создаваемой панелью экспертов), в банковской гарантии возможно указать, что единственным документом, подтверждающим право Общества взыскивать средства по банковской гарантии, является решение, принятое при досудебном разрешении спора. Недопустимым для Общества является условие банковской гарантии о том, что Общество вправе взыскать средства по банковской гарантии только после получения решения суда или арбитража, подтверждающего неисполнение обеспечиваемого банковской гарантией обязательства.

(iii) Банковской гарантией должно быть предусмотрено, что гарант обязан выплатить Обществу сумму, указанную в требовании Общества, в течение не более чем 3 рабочих дня (в государстве места нахождения гаранта) со дня получения гарантом требования Общества. Обществу следует попытаться согласовать более короткий срок.

(iv) В банковской гарантии должно быть указано место предъявления Обществом требования по банковской гарантии. Как правило, следует указать головное отделение гаранта либо иное отделение по согласованию между гарантом и Обществом. При этом в гарантии должно быть указано, что в случае изменения места нахождения соответствующего отделения Общество вправе предоставить требование в любое другое отделение гаранта по усмотрению Общества, если иное не будет письменно согласовано Обществом и гарантом.

(g) Изменение суммы банковской гарантии:

(i) При получении Обществом банковской гарантии Обществу следует настаивать на том, чтобы в соответствии с условиями банковской гарантии ее размер не подлежал изменению в связи с уменьшением обеспечиваемых обязательств, кроме как по письменному согласию Общества.

(ii) Если все же в соответствии с договоренностью с контрагентом по сделке размер банковской гарантии подлежит автоматическому уменьшению, банковская гарантия должна предусматривать, что уменьшение ее размера происходит только после предоставления принципалом гаранту и Обществу заранее определенных подтверждающих документов. Так, например, при выдаче банковской гарантии для целей обеспечения исполнения обязательств третьего лица перед Обществом, погашаемых периодическими платежами, допустимо уменьшение размера банковской гарантии на сумму соответствующего периодического платежа только после предоставления гаранту и Обществу документов, подтверждающих осуществление такого платежа.

(iii) Возможность автоматического уменьшения или увеличения размера банковской гарантии зависит от права, которому подчинена банковская гарантия (более подробно в отношении ряда юрисдикции см. пункты 1.2, 1.2(a), 1.2(a)(ii) Приложения I, 1.2(b) Приложения II ниже).

(h) Предоставление банковской гарантии несколькими гарантами: В случае если в силу коммерческих причин (например, в силу значительного размера гарантии) банковская гарантия подлежит выдаче несколькими гарантами, действующими совместно (в качестве солидарных гарантов, путем создания синдиката банков и назначения агента или иным способом), Обществу следует получить консультацию специалиста в области права, которому подчинена банковская гарантия, относительно возможности выдачи банковской гарантии несколькими гарантами и способов минимизации вызванных этим рисков.

(i) Уступка прав по банковской гарантии: Банковская гарантия, получаемая Обществом в качестве бенефициара, должна предусматривать право Общества уступить свои права по банковской гарантии третьему лицу без получения согласия принципала и гаранта.

(j) Прекращение действия банковских гарантий:

(i) Банковские гарантии не должны предусматривать никаких дополнительных оснований для их прекращения по сравнению с перечнем оснований прекращения банковских гарантий, предусмотренных применимым к соответствующей банковской гарантии законодательством. Так, банковская гарантия должна предусматривать, что она может быть прекращена только в следующих случаях: истечение срока действия банковской гарантии, выплата гарантом полной суммы банковской гарантии бенефициару и отказ бенефициара от своих прав по банковской гарантии.

(ii) Если банковская гарантия предусматривает возможность ее автоматического уменьшения (см. пункт 3.2(g)(ii) выше), дополнительным основанием прекращения действия банковской гарантии является уменьшение размера банковской гарантии до нуля.

(k) Обеспечительные меры, препятствующие получению средств по банковским гарантиям:

(i) В случае предъявления Обществом требования о выплате средств по банковской гарантии принципал или гарант могут обратиться в суд, которому подсудны споры, вытекающие из банковской гарантии, с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде запрета гаранту выплачивать средства по банковской гарантии до разрешения спора между Обществом и принципалом относительно наличия у принципала задолженности по договору, обеспечиваемому банковской гарантией, и, соответственно, наличия у Общества права взыскивать средства по банковской гарантии.

(ii) В случае принятия компетентным судом решения о введении обеспечительных мер гарант приостановит выплату средств по банковской гарантии до отмены соответствующих обеспечительных мер, и при этом гарант не будет считаться нарушившим свое обязательство по выплате средств по банковской гарантии.

(iii) Как правило, законодательство не предусматривает возможность сторон ограничить право принципала или гаранта обращаться с ходатайством о введении обеспечительных мер. Данный вопрос рассмотрен более подробно в отношении ряда юрисдикции в пунктах 1.3(d) и 1.4(f) Приложения II. В случае получения банковской гарантии, подчиненной иному праву, Обществу следует получить рекомендации соответствующих специалистов о возможности минимизации риска принятия обеспечительных мер.

(l) Описание обеспечиваемых обязательств:

(i) Степень детализации описания обеспечиваемого банковской гарантией обязательства зависит от применимого к банковской гарантии права.

(ii) Если банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом нескольких обязательств, банковская гарантия должна предусматривать, что Общество вправе взыскать полную сумму банковской гарантии при нарушении любого из обеспечиваемых обязательств, даже если другие обеспечиваемые обязательства не были нарушены принципалом.

(m) Передача оригинала гарантии:

(i) Общество обеспечивает организацию процедуры приемки банковской гарантии и ее хранение в рамках принятых корпоративных процедур.

(ii) Оригинал банковской гарантии должен передаваться с оформлением акта приема-передачи.

(iii) Банковская гарантия может приниматься в электронной форме (посредством системы СВИФТ, ТЕЛЕКС и иных) при условии соблюдения всех требований и стандартов, исключающих риски признания гарантии недействительной, изменения ее реквизитов и текста, а также при условии подтверждения выдачи банковской гарантии гарантом и применения инструментов шифрования и безопасной передачи данных.

(n) Подтверждение полномочий лиц, подписавших банковскую гарантию:

(i) В случае получения Обществом оригинала банковской гарантии Обществу следует также потребовать предоставления оригиналов или нотариально заверенных копий следующих документов, подтверждающих полномочия лиц, подписавших банковскую гарантию:

(A) Действующий на дату выдачи банковской гарантии устав гаранта (со всеми изменениями к нему);

(B) Свидетельство о государственной регистрации гаранта;

(C) Свидетельство о постановке банка-гаранта на учет в налоговых органах;

(D) Лицензия банка-гаранта на осуществление банковской деятельности;

(E) Корпоративные одобрения о выдаче гарантом банковской гарантии (если применимо);

(F) Решения о назначении на должность единоличного исполнительного органа гаранта;

(G) Доверенность, уполномочивающую лицо, подписавшее банковскую гарантию, выдавать банковские гарантии от имени гаранта (если банковская гарантия подписана не единоличным исполнительных органом гаранта);

(H) Иные документы, которые требуются для подтверждения надлежащей выдачи банковской гарантии гарантом в соответствии с законодательством страны, в котором расположено отделение гаранта, выдавшее банковскую гарантию.

(ii) В случае если текст банковской гарантии направлен с использованием СВИФТ/ТЕЛЕКС, Обществу при получении такой гарантии также следует незамедлительно получить подтверждение банка-эмитента такой гарантии (гаранта), что банковская гарантия выдана уполномоченным лицом банка и банк признает и подтверждает факт выдачи банковской гарантии. Такое подтверждение должно быть передано гарантом в форме официального письма, подписанного уполномоченным лицом, с приложением оригиналов или нотариально заверенных копий документов, указанных в подпунктах (A) - (F) пункта (i) выше, а также доверенности, уполномочивающей указанное лицо на подписание письма, подтверждающего одобрение выдачи банковской гарантии гарантом.

(iii) В случае если отделение гаранта, выдающее банковскую гарантию, находится не в Российской Федерации, Обществу следует получить подтверждение у специалиста по соответствующему праву относительно наличия полномочий на подписание банковской гарантии у лица, подписавшего банковскую гарантию.

(iv) В случае получения банковской гарантии с использованием системы СВИФТ банковская гарантия должна допускать направление Обществом требований о выплате средств по банковской гарантии и иной корреспонденции не только через систему СВИФТ, но и другими способами (по почте, курьером, вручение нарочным).

3.3 Требования к отдельным видам банковских гарантий:

(a) Банковские гарантии, предоставляемые в рамках закупочных процедур (в том числе при проведении конкурса)

(i) При осуществлении обществом закупок товаров, работ или услуг конкурсной документацией соответствующего конкурса может быть установлено, что участники конкурса обязаны предоставить банковскую гарантию в составе своего конкурсного предложения.

(ii) Такая банковская гарантия должна обеспечивать обязательство участника конкурса по заключению договора, который является предметом конкурса, и должна предусматривать право Общества взыскать полную сумму банковской гарантии в случае, если участник конкурса откажется заключить с Обществом договор на условиях, указанных в конкурсном предложении.

(iii) Форма банковской гарантии, требуемой от участников конкурса, должна содержаться в конкурсной документации.

(iv) Банковская гарантия, предоставляемая участниками конкурса, должна быть выдана российским банком и регулироваться российским правом.

(b) Банковские гарантии, обеспечивающие возврат авансовых платежей

(i) При предоставлении Обществом авансовых платежей своим контрагентам Обществу следует требовать предоставления контрагентами банковских гарантий на полную сумму авансового платежа.

(ii) Банковские гарантии должны предусматривать право Общества взыскать полную сумму банковской гарантии в случае любого (однократного) нарушения контрагентом графика погашения авансовых платежей (например, при просрочке поставки товаров или выполнения работ даже на один день). В случае если банковская гарантия подчинена иностранному праву, Обществу следует получить консультацию специалиста в области соответствующего права относительно действительности соответствующего положения.

(c) Банковские гарантии, предоставляемые в обеспечение обязательств по оплате за грузовые перевозки

Данный тип гарантии является специфическим и применяется в Обществе для обеспечения надлежащего исполнения контрагентом обязательств перед ОАО «РЖД» по оплате платежей за грузовые перевозки в случае применения к ним нетиповых условий расчетов. Критерии предоставления нетиповых условий расчетов являются предметом отдельных нормативных документов или решений руководства Общества.

При получении Обществом банковских гарантий в обеспечение обязательств по оплате за грузовые перевозки данный Стандарт применяется с учетом правил, содержащихся в Положении о порядке работы ОАО «РЖД» с банковскими гарантиями, предоставляемыми в качестве обеспечения обязательств по оплате за грузовые перевозки, осуществляемые ОАО «РЖД» (утв. Распоряжением ОАО «РЖД» от 8 декабря 2008 года № 2615р). В случае выявления противоречий между правилами, установленными указанным Положением и настоящим Стандартом, применяются правила, установленные Положением.

(d) Банковские гарантии, предоставляемые в обеспечение обязательств контрагента по возврату таможенных платежей

(i) Договоры поставки импортных товаров могут предусматривать обязательство покупателя уплачивать соответствующие таможенные пошлины и другие обязательные платежи до приемки поставляемого товара. Такие договоры должны предусматривать обязательство поставщика возмещать покупателю уплаченные им таможенные платежи в случае отказа покупателя в приемке товара (как, например, ввиду поставки товара ненадлежащего качества). В случае такой поставки импортных товаров Обществу Обществу следует требовать от контрагента (продавца/поставщика) предоставление банковской гарантии, обеспечивающей обязательство такого контрагента по возмещению Обществу таможенных платежей, уплаченных Обществом в связи с поставкой товара, в приемке которого Общество отказывает (как, например, ввиду поставки товара ненадлежащего качества). Таким образом, если контрагент отказывается возместить сумму такого таможенного платежа, Общество будет вправе получить возмещение, предъявив требование по банковской гарантии.

(ii) Такая банковская гарантия также может эффективно применяться при режиме временного ввоза оборудования, товаров и т.д. на территорию другого государства, например, для участия в выставке или на период строительства. Таможенный режим временного ввоза не предполагает уплаты пошлины на импорт. Только в том случае, если ввезенные на территорию страны товары или оборудование не будут вывезены к установленному сроку, освобождение от уплаты пошлины на импорт аннулируется. Обществу следует требовать от соответствующего контрагента предоставление банковской гарантии, обеспечивающей обязательство такого контрагента по возмещению Обществу таможенных пошлин и других обязательных платежей, уплачиваемых Обществом в результате нарушения контрагентом обязательства по своевременному вывозу соответствующего оборудования или товара. В таком случае, если временно ввезенные товары не вывезены в срок в результате нарушения каким-либо контрагентом Общества своих соответствующих обязательств (например, нарушения сроков вывоза перевозчиком или сроков выполнения строительных или иных работ соответствующим подрядчиком), Общество будет вправе получить возмещение, предъявив требование по банковской гарантии.

(iii) Альтернативой банковской гарантии в данном случае может быть, в частности, предусмотренное договором поставки право Общества осуществлять удержание суммы таких таможенных платежей из цены товара.

(e) Банковские гарантии, обеспечивающие обязательства контрагента по уплате неустойки, иных штрафных платежей и возмещению убытков (банковская гарантия надлежащего исполнения обязательств)

Если договором предусмотрена обязанность контрагента Общества (i) уплатить неустойку (или предусмотрена иная штрафная санкция, как, например, штраф, пени и т.д.) в случае нарушения контрагентом своих договорных обязательств и/или (ii) возместить Обществу убытки, причиненные вследствие нарушения контрагентом своих договорных обязательств, Обществу следует требовать предоставления банковской гарантии, обеспечивающей надлежащее исполнение обязательств контрагента по уплате такой неустойки и соответствующих штрафных платежей, а также по возмещению Обществу убытков, причиненных вследствие нарушения контрагентом своих договорных обязательств.

Такая банковская гарантия может покрывать только платежные обязательства контрагента, т.е. штрафные санкции по уплате денежных средств (штрафов, пени и т.д.), а также обязательства по возмещению сумм причиненных убытков.

В случае, когда Общество выступает бенефициаром по банковской гарантии, покрывающей возмещение убытков, Обществу следует обратить внимание на следующее:

(i) если основным договором установлены какие-либо ограничения относительно убытков, подлежащих возмещению в случае нарушения договорных обязательств, банковская гарантия будет покрывать убытки с учетом таких ограничений и

(ii) Обществу следует требовать, чтобы банковская гарантия предусматривала обязательство гаранта по уплате суммы гарантии на основании требования бенефициара, без необходимости представления банку-гаранту документов, свидетельствующих возникновение убытков.

Выбор права, применимого к такой банковской гарантии, зависит от особенностей той или иной сделки, а также характера обеспечиваемых обязательств с учетом следующих положений:

(i) банковские гарантии, подчиненные российскому праву, могут предусматривать порядок продления срока гарантии с учетом особенностей, изложенных в п. 1.2(a). В случаях, когда договором предусмотрен штраф (пени), период начисления которого не ограничен календарной датой (как, например, если за нарушение какого-либо платежного обязательства предусмотрена пеня, начисляемая за каждый день просрочки платежа до даты совершения платежа), подчиненная российскому праву банковская гарантия и обеспечиваемый договор должны предусматривать механизм продления срока гарантии для покрытия уплаты таких штрафов (пени). Также подчиненные российскому праву банковские гарантии должны содержать подробный перечень обеспечиваемых платежных обязательств (в данном случае штрафных санкций, наступающих в случае нарушения каких-либо договорных обязательств и/или обязательств по возмещению убытков, причиненных вследствие нарушения каких-либо договорных обязательств);

(ii) банковские гарантии, подчиненные английскому праву, могут предусматривать порядок автоматического продления срока гарантии с учетом особенностей, изложенных в п. 1.2 (d). Таким образом, в случаях, когда договором предусмотрен штраф (пени), период начисления которого не ограничен календарной датой (как, например, если за нарушение какого-либо платежного обязательства предусмотрена пеня, начисляемая за каждый день просрочки платежа до даты совершения платежа), применение банковской гарантии по английскому праву может быть предпочтительным;

(iii) применять банковские гарантии, подчиненные немецкому праву, следует с учетом риска возможного отказа гаранта от гарантии в одностороннем порядке при обеспечении гарантией неопределенного количества требований (более подробно описанного в п. 1.3(e)(ii)). Нельзя исключить риск, что обеспечение такой гарантией штрафа (пени), начисляемого за каждый день просрочки платежа до даты совершения платежа, может послужить основанием для одностороннего отказа гаранта от гарантии ввиду неопределенности обеспечиваемого требования.

(f) Банковские гарантии, обеспечивающие обязательства контрагента по устранению недостатков товаров, работ или услуг в течение гарантийного периода (банковская гарантия на гарантийный период)

(i) Если договором предусмотрено, что контрагент Общества обязуется устранять недостатки товаров, работ или услуг в течение определенного гарантийного периода, при наличии коммерческой договоренности Общество может потребовать от контрагента предоставления банковской гарантии, обеспечивающей надлежащее исполнение обязательства контрагента по устранению таких недостатков.

(ii) Банковская гарантия должна предусматривать право Общества взыскать полную сумму банковской гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом своих обязательств по устранению недостатков товаров, работ или услуг.

(iii) Банковская гарантия на гарантийный период является разновидностью банковской гарантии надлежащего исполнения обязательств. Банковские гарантии, указанные в пп. (e) и (f) выше, могут быть оформлены в виде одной гарантии.

Для цели оптимизации стоимости данной гарантии сумма, подлежащая уплате в соответствии с такой банковской гарантией, может сокращаться в связи с частичным исполнением договора (основного обязательства) принципалом — на сумму, пропорциональную исполненной принципалом части основного обязательства.

3.4 Также см. положения в отношении банковских гарантий, предоставляемых в пользу Общества, по российскому праву, по иностранному праву.

4. Гарантийные аккредитивы, открываемые в пользу общества

4.1 Общие положения о гарантийных аккредитивах (standby letter of credit)

(a) Гарантийные аккредитивы, предоставленные в соответствии с английским правом или правом штата Нью-Йорк, являются наиболее предпочтительным для Общества способом обеспечения исполнения обязательств контрагентов, за исключением банковских гарантий. Поскольку законодательство США не предусматривает возможности выдачи расположенными в США банками банковских гарантий, гарантийный аккредитив является наиболее предпочтительным способом обеспечения исполнения обязательств на территории США.

(b) Российским законодательством такой способ обеспечения обязательств, как гарантийный аккредитив, не предусмотрен.

(c) Гарантийный аккредитив предоставляется путем выдачи банком письма, в соответствии с которым банк обязуется выплатить Обществу сумму гарантийного аккредитива в случае предоставления указанных в гарантийном аккредитиве документов.

(d) Как и банковская гарантия, гарантийный аккредитив является самостоятельным (а не акцессорным) обязательством банка, не зависящим от обеспечиваемого аккредитивом договора (в том числе его срока и действительности), и следовательно, сохраняет свою действительность даже в случае прекращения или недействительности обеспечиваемого договора.

4.2 Также см. положения в отношении гарантийных аккредитивов, предоставляемых в пользу Общества.

5. Залоги денежных средств (прав по банковскому счету), оформляемые в пользу общества

5.1 Общие положения в отношении залогов денежных средств (прав по банковскому счету)

(a) Залог денежных средств (прав по банковскому счету) (далее — Залог) — это способ обеспечения исполнения обязательств, предполагающий создание обременения в отношении денежных средств, находящихся на банковском счете залогодателя. В силу Залога залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного Залогом обязательства получить удовлетворение из суммы денежных средств, находящейся на залоговом счете и обремененной Залогом, преимущественно по отношению к другим кредиторам должника. Также при банкротстве должника обремененные Залогом денежные средства (с учетом установленных законом исключений) будут ограждены от требований других кредиторов должника. В соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 1 ст. 138 Закона о банкротстве) только семьдесят процентов таких обремененных Залогом денежных средств направляются на погашение требований кредитора по обязательству, обеспеченному Залогом.

(b) Существует два основных вида Залога:

(i) залог в отношении любых денежных средств, которые могут находиться на банковском счете в момент обращения взыскания (далее — Залог счета), и

(ii) залог в отношении твердой денежной суммы (далее — Залог твердой суммы).

(iii) Обществу необходимо выбирать Залог твердой суммы, так как он предоставляет Обществу возможность с высокой степенью вероятности обратить взыскание на соответствующую сумму, поскольку владелец счета при заключении Залога твердой суммы лишается возможности распоряжаться соответствующей суммой. Однако предоставление Залога твердой суммы может быть значительно труднее согласовать с залогодателем с коммерческой точки зрения, поскольку залогодатель фактически лишается возможности распоряжаться соответствующей суммой.

(c) В различных юрисдикциях может существовать возможность установления иных способов обеспечения обязательств (кроме залога), по правовому эффекту схожих с Залогом (см. ниже).

(d) Применимое право:

(i) Как правило, к Залогу должно применяться право государства, в котором находится отделение банка, в котором открыт заложенный счет. При этом Обществу следует убедиться, что договор Залога прямо предусматривает применимое право. Если в силу коммерческой договоренности Залог должен быть подчинен иному праву, Обществу следует получить консультацию специалистов в праве страны, в которой находится отделение банка, в котором открыт заложенный счет, относительно действительности обеспечительного инструмента по иностранному праву при предоставлении Залога.

(ii) При получении Залога Обществу необходимо получить консультацию юристов, квалифицированных по праву соответствующей юрисдикции, на предмет совершения всех необходимых действий для заключения Залога, создания приоритета Залога перед другими обязательствами залогодателя, обеспечения исполнимости условий Залога и минимизации различных юридических рисков.

(e) При заключении Залога счета договором должна быть предусмотрена сумма минимального остатка на заложенном банковском счете залогодателя. Такое условие сократит риск необеспеченности обязательства при наступлении случая неисполнения обязательства.

5.2 Также см. положения в отношении договоров залога денежных средств (прав по банковским счетам), заключаемым в пользу Общества, по российскому праву, по иностранному праву.

6. Поручительства/гарантии, выдаваемые в пользу общества

6.1 Общие положения о поручительствах (гарантиях), предоставляемых в пользу Общества

(a) В соответствии с договором поручительства или гарантии (далее в отношении всех юрисдикций — поручительство, а в отношении английского права и права штата Нью-Йорк — гарантия), выдаваемым в пользу Общества, поручитель обязуется перед Обществом отвечать за исполнение третьим лицом какого-либо его обязательства перед Обществом.

(b) В отличие от банковской гарантии, за исключением гарантий, предоставляемых по английскому праву — см. пункт 4.2 Приложения II ниже, поручительство является «акцессорным» (дополнительным) обязательством, то есть зависит от срока и действительности основного (обеспеченного) обязательства. Следовательно, в случае прекращения основного обязательства прекращается и поручительство (в том числе (i) при истечении срока основного обязательства или (ii) в случае недействительности основного обязательства). Акцессорность является основным отличием поручительства от банковской гарантии, которая является независимым обязательством.

(c) Право на предъявление требования к поручителю возникает у Общества только после нарушения основным должником обеспеченного поручительством обязательства.

(d) Обществу следует принимать во внимание, что поручительство не является оптимальной формой Обеспечительного документа и, следовательно, Обществу рекомендуется выбирать предоставляемое в его пользу поручительство только при отсутствии возможности получения других форм Обеспечительных документов — банковской гарантии или залога прав по банковскому счету. При этом выбор поручительства подлежит обязательному согласованию с Уполномоченным органом или Профильным департаментом (в случае ОАО «РЖД» — Департаментом корпоративных финансов).

6.2 Общие требования к поручительствам

(a) Выбор применимого к поручительству права:

(i) Выбор применимого к поручительству права зависит от коммерческой договоренности сторон и наличия в сделке иностранного элемента (например, если поручитель или должник по обеспечиваемому поручительством обязательству зарегистрирован в ином государстве, чем Общество).

(ii) При наличии в сделке иностранного элемента наиболее предпочтительным для Общества является получение поручительства по английскому праву.

(iii) При отсутствии в сделке иностранного элемента поручительство должно быть подчинено праву той страны, с которой договор наиболее тесно связан (т.е. российскому праву при условии, что Общество зарегистрировано в Российской Федерации).

(b) Требования к поручителю:

(i) При согласовании коммерческих условий сделки, предполагающей предоставление поручительства, Обществу следует настаивать на предоставлении поручительства материнской компанией должника по обеспечиваемому обязательству (как непосредственной, так и владеющей должником через цепочку компаний) и/или компанией, имеющей значительную материальную базу.

(ii) При получении Обществом поручительства Обществу следует отдавать предпочтение поручительству, предоставляемому поручителем, имеющим высокий кредитный рейтинг в соответствии с рейтингами, присвоенными поручителю международными рейтинговыми агентствами Fitch, Moody's или Standard & Poor's.

(iii) При получении поручительства Обществу следует получить бухгалтерскую отчетность поручителя за последний отчетный период и требовать, чтобы в случае если данное требование не может быть соблюдено с учетом коммерческой договоренности сторон, заключение основного договора и поручительства должно быть согласовано с Уполномоченным органом или Профильным департаментом (в случае ОАО «РЖД» — Департаментом корпоративных финансов).

(iv) Поручительство физического лица неприемлемо.

(c) Солидарная ответственность:

(i) Договором поручительства, предоставляемым в пользу Общества, должна быть предусмотрена солидарная ответственность поручителя и должника по основному обязательству (если такая возможность допускается применимым к поручительству правом), в соответствии с которой поручитель несет ответственность по обеспеченному обязательству наравне с основным должником.

(ii) В случае если в обеспечение основного обязательства предоставляется несколько поручительств, все поручители и должник должны нести солидарную ответственность за исполнение основного обязательства.

6.3 Также см. положения в отношении поручительств/гарантий, предоставляемых в пользу Общества, по российскому праву, по иностранному праву.

7. Комфортные письма, предоставляемые в пользу общества

7.1 Общие положения о комфортных письмах

(a) Комфортное письмо — это письменный документ, выражающий поддержку одного лица в отношении обязательств другого лица. В зарубежной практике комфортные письма, как правило, предоставляются материнскими компаниями по финансовым обязательствам дочерней компании.

(b) В зависимости от того, является ли комфортное письмо юридически обязательным для предоставляющего его лица, выделяют: (1) письма, создающие юридические обязательства для предоставляющего лица, и (2) письма, не создающие каких-либо юридических обязательств для предоставляющего лица, а скорее содержащие неофициальное заверение о надежности лица, в отношении обязательств которого предоставляется письмо.

(c) Комфортное письмо первого вида является юридически обязательным документом, и лицо, предоставляющее его, принимает на себя гарантийное обязательство в отношении того, что другое лицо располагает достаточными средствами для исполнения своих обязательств.

(d) Комфортное письмо второго вида содержит информацию о действующем на данный момент отношении предоставляющего лица к финансовой благонадежности другого лица и его способности выполнять принятые на себя обязательства, но при этом не создает каких-либо юридических обязательств в отношении такого лица.

(e) Если Общество выступает в качестве лица, в пользу которого предоставляется комфортное письмо, следует настаивать на предоставлении комфортного письма, создающего юридические обязательства для предоставляющего лица (комфортного письма первого вида). Если Общество выступает в качестве лица, предоставляющего такое письмо, следует настаивать на предоставлении комфортного письма, не создающего каких-либо юридических обязательств для предоставляющего лица (комфортного письма второго вида).

(f) В российской практике комфортные (гарантийные) письма не предусмотрены законодательством, но при этом могут использоваться по широкому кругу обеспечиваемых обязательств. В этой связи комфортные письма являются крайне нежелательной формой обеспечительного документа для Общества.

7.2 Также см. положения в отношении комфортных писем, предоставляемых в пользу Общества, по российскому праву, по иностранному праву.

Раздел III. Обеспечительные документы, предоставляемые обществом в пользу третьих лиц

1. Общие положения в отношении обеспечительных документов, предоставляемых обществом в пользу третьих лиц

1.1 Если контрагент настаивает на предоставлении обеспечения со стороны Общества в виде какого-либо Обеспечительного документа, то такое обеспечение может предоставляться при условии учета его стоимости в цене проекта в совокупности со всем остальным обеспечением, предоставленным Обществом и иными компаниями, выступающими в проекте на стороне Общества. При предоставлении обеспечения:

(a) следует настаивать на том, чтобы право контрагента на взыскание по обеспечению было поставлено в зависимость от наличия убытков, понесенных контрагентом. Основания для взыскания по обеспечению должны наступать в случае, если Общество не выплатило какую-либо сумму по договору. Следует избегать предоставления контрагенту права на взыскание всей суммы по обеспечению, если в соответствии с договором контрагент имеет право только на часть суммы. Необходимо прямо устанавливать в договоре, что суммы, уплаченные в счет обеспечения, засчитываются при расчетах сторон (например, при взыскании по банковской гарантии возврата авансовых платежей контрагент лишается права требовать возврата аванса по договору либо по иным основаниям);

(b) Обеспечительным документом должны быть четко установлены основания для взыскания по соответствующему Обеспечительному документу. Наиболее оптимально, если будет установлено, что взыскание по Обеспечительному документу допускается либо с согласия Общества, либо по решению суда или иного независимого от сторон экспертного органа. Допускать обращение взыскания по единоличному решению контрагента следует только в исключительных случаях в отношении особо надежных контрагентов и только при условии предоставления надлежащей «компенсирующей» уступки на переговорах; и

(c) следует настаивать на том, чтобы в соответствии с Обеспечительным документом невозможность его исполнения вследствие введения ограничительных мер (санкций) каких-либо государств рассматривалась в качестве обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор), исключающего ответственность Общества.

1.2 При предоставлении Обществом Обеспечительных документов в пользу контрагентов Обществу следует отдавать предпочтение следующим видам Обеспечительных документов (в порядке убывания предпочтительности):

(a) Комфортное (гарантийное) письмо;

(b) Гарантийный аккредитив (standby letter of credit);

(c) Банковская гарантия и

(d) Поручительство (гарантия).

1.3 Выдача поручительств от имени ОАО «РЖД» является нестандартной бизнес-практикой и крайне нежелательна.

1.4 Также обращаем внимание, что в соответствии с настоящим Стандартом не предусматривается возможности предоставления залога денежных средств (прав по банковским счетам) Обществом в пользу своих контрагентов.

1.5 Условия Обеспечительных документов, выдаваемых Обществом, должны соответствовать рекомендациям, которые дают структурные подразделения Общества в рамках их компетенции, в том числе по форме Обеспечительных документов. При согласовании Обеспечительных документов Обществу следует придерживаться рекомендаций, содержащихся в настоящем Стандарте. В случае отклонения от таких рекомендаций условия обеспечения должны согласовываться с компетентным структурным подразделением Общества.

1.6 Рекомендации в отношении выдаваемых Обществом Обеспечительных документов, содержащиеся в настоящем Стандарте, составлены исходя из того, что контрагент по сделке не согласится принять заведомо нерыночные условия Обеспечительных документов, то есть условия, выходящие за пределы сложившейся практики (стандарта) для такого рода сделок и налагающие существенно больший объем обязательств на контрагента по сравнению со сложившейся практикой. Поэтому при выдаче Обеспечительных документов Обществу следует руководствоваться положениями Раздела II, регулирующего получение Обществом Обеспечительных документов в качестве бенефициара, с уточнениями, содержащимися в настоящем Разделе III.

1.7 Настоящий Раздел III приводит общее описание оптимальных условий Обеспечительных документов, предоставляемых Обществом в различных сценариях. При предоставлении Обеспечительных документов Обществу следует руководствоваться коммерческими договоренностями и соответствующей сложившейся рыночной практикой заключения подобного рода сделок. Лицом, ответственным за принятие решений о предоставлении Обеспечительных документов Обществом (в том числе на условиях, отличных от изложенных в настоящем Разделе II), является Уполномоченный орган. Обеспечительные документы подлежат согласованию с Департаментом корпоративных финансов ОАО «РЖД» (в случае выдачи обеспечительных документов со стороны ОАО «РЖД») либо с иным Профильным департаментом (в случае выдачи банковской гарантии со стороны Общества) в соответствии с требованиями настоящего Стандарта.

2. Рекомендации по ведению переговоров в отношении обеспечительных документов, предоставляемых обществом в пользу третьих лиц

2.1 Целью ведения переговоров с контрагентами в отношении предоставляемых обеспечительных документов является минимизация обязательств, взятых на себя обществом сверх договорных обязательств с контрагентом.

При ведении переговоров с контрагентом необходимо избегать включения в контракт выпуска инструментов обеспечения. В случае если контрагент настаивает на выдаче инструментов обеспечения, необходимо предлагать контрагенту варианты согласно п. 1.2 Раздела III в порядке убывания предпочтительности.

Кроме того, необходимо минимизировать применение банковских гарантий при осуществлении операций компаниями, входящими в Холдинг РЖД, за исключением случаев, когда выпуск банковской гарантии предусмотрен нормативным документом (законодательным актом) либо конкурсной документацией.

В случае необходимости выдачи банковской гарантии в тексте контракта необходимо указывать все существенные условия к банковской гарантии, в том числе:

(a) номинал гарантии;

(b) срок действия гарантии. Срок действия банковской гарантии предпочтительно указывать в виде финальной даты окончания срока действия банковской гарантии, а не в виде периода времени (н.п. в течение x дней с даты выпуска банковской гарантии);

(c) право, которым должна регулироваться банковская гарантия;

(d) примерная форма гарантии (также контргарантии, если применимо).

Применимым законодательством может быть предусмотрен выпуск банковской гарантии до момента подписания (н.п. при заключении государственных контрактов). В таком случае все существенные условия банковской гарантии должны быть зафиксированы между Обществом и контрагентом в виде обмена письмами либо иным официальным образом (в письменном виде).

Необходимо организовать заблаговременное проведение конкурсных процедур для отбора банков с целью выпуска банковских гарантий на основе предварительных планов Общества по заключению контрактов, требующих выдачи обеспечительных инструментов. Конкурс целесообразно проводить на ряд лет с возможностью выпуска банковских гарантий со сроком действия, соответствующим потребностям компании.

2.2 В случае если контрагент является резидентом Российской Федерации необходимо настаивать на приеме им банковской гарантии от банков партнеров Общества, прошедших необходимые конкурсные процедуры в соответствии с применимым законодательством. При этом договор с банком на выдачу банковской гарантии и сама банковская гарантия должны быть подчинены российскому законодательству.

2.3 В случае если контрагент является нерезидентом и требует выдачи банковской гарантии в первую очередь, следует настаивать на приеме таким контрагентом банковских гарантий от банков — партнеров Общества, прошедших необходимые конкурсные процедуры в соответствии с применимым законодательством. В случае категорического отказа иностранного контрагента в приеме банковских гарантий российских банков необходимо настаивать на приеме банковских гарантий банков, имеющих представительства на территории Российской Федерации, которые могли бы выступить в роли контргарантов. В отдельных случаях контргарантами для иностранных банков могут выступать российские банки.

При использовании механизма контргарантий Общество заключает договор на выпуск банковской гарантии с банком-контргарантом, который организует выпуск банковской гарантии банком-эмитентом, передающим банковскую гарантию Бенефициару. Следует максимально сократить цепочку банков-контргарантов, требуемых для выпуска банковской гарантии бенефициару.

Контргарантия/гарантия не должна содержать обязательств больше контргарантии банка, с которым у Общества заключен договор на выпуск банковской гарантии.

2.4 При проведении переговоров с банками по условиям выпуска банковской гарантии необходимо настаивать на заключении договора, подлежащего регулированию российским законодательством.

Недопустимо включение в гарантию/контргарантию положения об автоматическом продлении срока действия банковской гарантии по первому запросу бенефициара, за исключением случая, когда подобная норма содержится в применимом законодательстве.

При использовании механизма контргарантии в договоре о выдаче банковской гарантии необходимо зафиксировать размер вознаграждения банков-контргарантов (либо их предельный размер). Как и в случае со стандартной банковской гарантией, суммарный размер вознаграждений всех банков-контргарантов должен находиться в пределе 0,5 — 1,5% годовых (стандартная практика). В исключительных случаях, при реализации сложных проектов размер комиссии может быть выше.

При незначительных размерах банковской гарантии размер вознаграждения должен также находиться в указанном пределе, однако может быть установлен минимальный размер платежа по комиссии.

Необходимо избегать включения в договор банком положения о безакцептном списании средств по банковской гарантии со счета Общества — оплата должна проводиться Обществом на основании выставленного банком счета либо согласно графику, указанному в договоре.

В случае если банковская гарантия номинирована в валюте, не имеющей прямого обменного курса с российским рублем, в договоре с банком следует детально прописать механизм расчета сумм, подлежащих уплате.

Не следует допускать завышение банком величины неустойки за просрочку принципалом платежей, причитающихся банку, — стандартной практикой является установление величины неустойки в размере двойной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации (либо иной аналогичной базовой ставки).

3. Банковские гарантии, в отношении которых общество является принципалом

3.1 Общие особенности банковских гарантий, в отношении которых Общество является принципалом, по сравнению с требованиями настоящего Стандарта в отношении банковских гарантий, по которым Общество является бенефициаром

(a) Требования к гаранту:

(i) Требования к гаранту должны быть согласованы с бенефициаром банковской гарантии с учетом рыночной практики, стоимости выдачи банковской гарантии и анализа рынка услуг по предоставлению банковских гарантий.

(b) Сумма банковской гарантии:

(i) При согласовании условий банковских гарантий с контрагентами Обществу следует стремиться к согласованию как можно меньшей суммы банковской гарантии.

(ii) В случае если банковской гарантией обеспечивается несколько различных обязательств по договору, при наличии возможности Обществу следует согласовать предельные суммы, подлежащие взысканию по банковской гарантии, в отношении различных оснований для взыскания. Так, если банковская гарантия предоставлена в обеспечение обязательств по ряду договоров, следует согласовать предельные суммы, подлежащие взысканию по банковской гарантии в отношении каждого такого договора.

(c) Срок банковской гарантии:

(i) Банковская гарантия, в отношении которой Общество является принципалом, должна быть выдана после возникновения обеспеченного обязательства, а если это невозможно в силу существа сделки, то непосредственно в дату его возникновения.

В исключительных случаях по согласованию с Уполномоченным органом и/или Профильным департаментом (в случае ОАО «РЖД» — Департаментом корпоративных финансов) возможна выдача банковской гарантии до возникновения обеспечиваемого обязательства.

(ii) Банковская гарантия должна действовать не более чем в течение 30 дней со дня предполагаемого срока исполнения основного обязательства. В случае если срок исполнения основного обязательства невозможно определить на день выдачи банковской гарантии, сторонам следует предусмотреть механизм продления банковской гарантии, аналогичный описанному в пункте 1.2(a)(ii) Приложения I, по согласованию с Уполномоченным органом или Профильным департаментом (в случае ОАО «РЖД» — Департаментом корпоративных финансов).

(iii) Общество не должно соглашаться на предоставление бессрочных безотзывных банковских гарантий. Если по какой-либо причине Обществу требуется выдать бессрочную безотзывную банковскую гарантию, Общество должно согласовать выдачу такой банковской гарантии с Уполномоченным органом или Профильным департаментом (в случае ОАО «РЖД» — Департаментом корпоративных финансов).

(d) Взыскание средств по банковским гарантиям:

(i) В случае если Общество выступает в качестве принципала в отношении банковской гарантии, банковская гарантия должна предусматривать, что взыскание бенефициаром средств по такой банковской гарантии допускается только при условии предоставления бенефициаром гаранту (а) нотариально заверенной копии вступившего в законную силу решения суда или третейского суда, подтверждающего неисполнение Обществом обязательства, обеспеченного гарантией, и сумму, подлежащую взысканию с Общества в связи с таким неисполнением, и (б) документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего от имени бенефициара требование о взыскании средств по банковской гарантии, действовать от имени бенефициара.

(ii) В случае если обеспечиваемым банковской гарантией договором предусмотрена упрощенная процедура разрешения споров (например, независимым техническим экспертом или специально создаваемой панелью экспертов), при наличии соответствующего требования контрагента Общество вправе согласиться с тем, что вместо решения суда или третейского суда к требованию бенефициара по банковской гарантии может быть приложено соответствующее решение, принятое при проведении упрощенной процедуры разрешения спора.

(iii) В случае если в силу коммерческой договоренности Обществу необходимо предоставить банковскую гарантию, для выплаты средств по которой достаточно предоставления письменного требования бенефициара без первоначального рассмотрения спора в органе по разрешению споров, Общество должно получить согласие Уполномоченного органа или Профильного департамента (в случае ОАО «РЖД» — Департамента корпоративных финансов) на выдачу такой банковской гарантии. Гарантией должно быть установлено, что к требованию в любом случае должны быть приложены документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего требование, на его подписание.

(iv) Банковской гарантией должно быть предусмотрено, что гарант обязан выплатить бенефициару сумму, указанную в требовании бенефициара, не ранее чем через 10 рабочих дней со дня получения гарантом требования бенефициара. Обществу следует попытаться согласовать более длинный срок. В случае если в соответствии с коммерческой договоренностью Обществу необходимо сократить указанный срок, Обществу в любом случае не рекомендуется сокращать данный срок менее чем до 5 рабочих дней.

(e) Изменение суммы банковской гарантии:

(i) Если банковской гарантией обеспечивается обязательство, сумма которого подлежит изменению в течение срока действия банковской гарантии (например, обязательство по возврату аванса на строительство), в банковскую гарантию следует включить механизм автоматического уменьшения размера банковской гарантии без согласия бенефициара.

(ii) Порядок автоматического уменьшения суммы банковской гарантии зависит от применимого к банковской гарантии права (более подробно в отношении ряда юрисдикции см. пункты 1.2(a)(ii) Подраздела 1 Приложения I, 1.2(b) Подраздела 1 Приложения II.

(f) Требования к содержанию обеспечиваемого договора: В обеспечиваемом банковской гарантией договоре (i) должно содержаться детальное описание обеспеченных гарантией обязательств и случаев, в которых допускается взыскание по банковской гарантии, а также (ii) должна быть приведена форма банковской гарантии и указаны требования к банку, предоставляющему такую гарантию (в том числе путем приведения перечня допустимых банков). В случае если предполагается предоставление контргарантии против банковской гарантии, в договоре также необходимо привести примерную форму соответствующей контргарантии в дополнение к банковской гарантии, которая будет передана бенефициару. При этом в случае если размер банковской гарантии подлежит изменению, такой механизм должен позволять точно определить, в каком размере допускается взыскание на каждый конкретный момент времени. В частности, если банковская гарантия обеспечивает возврат аванса, в договоре должен содержаться график амортизации (зачета) такого аванса и график уменьшения размера гарантии.

(g) Уступка прав по банковской гарантии: Банковская гарантия, в отношении которой Общество является принципалом, должна предусматривать, что права бенефициара по данной банковской гарантии не могут быть уступлены третьему лицу.

(h) Порядок разрешения споров:

(i) Банковская гарантия должна предусматривать, что споры из банковской гарантии подлежат разрешению государственными судами страны, праву которой подчинена банковская гарантия (вне зависимости от наличия контргарантии).

(ii) В случае если бенефициар настаивает на передаче споров из банковской гарантии в третейский суд, Обществу следует получить рекомендацию специалиста в области права, которому подчинена банковская гарантия, относительно порядка обращения Общества с ходатайством о введении обеспечительных мер в виде запрета гаранту выплачивать средства по банковской гарантии бенефициару.

(i) Договор о выдаче банковской гарантии:

(i) Для выдачи гарантом банковской гарантии, обеспечивающей исполнение Обществом своих обязательств перед бенефициаром, Обществу потребуется заключить с гарантом договор о выдаче банковской гарантии.

(ii) Как правило, гаранты настаивают на заключении договора о выдаче банковской гарантии по стандартной форме, разработанной соответствующим гарантом, и у Общества отсутствует возможность существенно влиять на условия такого договора. В частности, договоры о выдаче банковских гарантий обычно предусматривают положения о полной компенсации Обществом всех расходов гаранта в связи с выдачей банковской гарантии и выплатой средств по ней, порядке совершения действий при предъявлении бенефициаром требования по банковской гарантии; размере и сроке выплаты комиссии за выдачу банковской гарантии и т.д. Обществу необходимо убедиться, что договоры о выдаче банковских гарантий предусматривают компенсацию Обществом исключительно документально подтвержденных расходов гаранта.

(iii) Договор о выдаче банковской гарантии не должен предусматривать обязанность Общества компенсировать любые суммы, подлежащие выплате гарантом в пользу бенефициара в связи с просрочкой выплаты гарантом каких-либо сумм по банковской гарантии бенефициару.

(iv) При согласовании с гарантом условий договора о выдаче банковской гарантии Обществу следует настаивать на включении в договор условия о том, что Общество не обязано выплачивать гаранту комиссию за поддержание в силе банковской гарантии за период действия обеспечительных мер о запрете гаранту выплачивать средства по банковской гарантии.

(v) Договором о выдаче банковской гарантии может быть предусмотрено условие о предоставлении гарантии под гарантийный депозит (условие о «покрытой» банковской гарантии). См. пункт 1.3. В обычных условиях предоставление покрытой банковской гарантии является неприемлемым условием для Общества.

(vi) Договор о выдаче банковской гарантии должен предусматривать, что:

(A) гарант обязан уведомить Общество о получении требования или любых иных документов от бенефициара и предоставить Обществу копию таких требования и иных документов незамедлительно в день получения таких требования или документов;

(B) гарант не вправе выплачивать бенефициару средства по банковской гарантии до истечения 5 рабочих дней со дня направления гарантом Обществу копий требования и иных документов, предоставленных бенефициаром. По возможности, Обществу следует согласовать более длительный срок, а также настаивать на включении положения, в соответствии с которым в случае нарушения гарантом данного обязательства гарант лишается права получить от Общества возмещение средств, выплаченных гарантом в пользу бенефициара.

(j) Предоставление контргарантий:

(i) Необходимость предоставления контргарантий, как правило, возникает в случае, если Обществу требуется предоставить своему контрагенту банковскую гарантию, выданную иностранным банком, и при этом в силу коммерческих причин (например, несогласия иностранного банка выдавать банковскую гарантию без предоставления контргарантии) Обществу необходимо предоставить такому иностранному банку контргарантию российского или иного банка. Необходимость предоставления контргарантий может возникнуть и в некоторых других случаях (например, при покрытии одним банком части основной банковской гарантии, выдаваемой другим банком).

(ii) Для Общества желательно, чтобы контргарантией было предусмотрено, что основанием для предъявления основным гарантом (бенефициаром контргарантии) требования по контргарантии является предъявление бенефициаром по банковской гарантии, против которой выдана контргарантия, требования к гаранту по такой банковской гарантии, составленное в полном соответствии с требованиями такой банковской гарантии.

(iii) Срок действия контргарантии должен быть определен путем указания конкретной календарной даты, наступающей не позднее чем через 15 дней после дня, в который заканчивается срок действия основной гарантии. При этом срок действия контргарантии не должен ставиться в зависимость от срока действия основной гарантии в тексте контргарантии и в случае продления срока действия основной гарантии не должен автоматически подлежать продлению.

(iv) Контргарантия в целом не должна содержать более обременительных для Общества условий, чем основная банковская гарантия.

(v) Договор о выдаче контргарантии (при его наличии), заключаемый между Обществом и соответствующим банком, должен соответствовать требованиям, установленным пунктом 3.1(i) (Договор о выдаче банковской гарантии) выше. Кроме того, договор о выдаче контргарантии должен устанавливать требования к основной гарантии и порядку взаимодействия с основным гарантом, а также содержать текст контргарантии.

3.2 Также см. положения в отношении банковских гарантий, предоставляемых Обществом в пользу третьих лиц, по российскому праву, по иностранному праву.

4. Гарантийные аккредитивы, открываемые обществом в пользу третьих лиц

4.1 См. пункт 2 Подраздела 2 Приложения II.

5. Поручительства/гарантии, выдаваемые обществом

5.1 Общие требования к поручительствам/гарантиям, выдаваемым Обществом

(a) Выбор применимого права: Поскольку гарантия по английскому праву, а также по праву иных государств, чьи правовые системы относятся к правовым системам общего права (США, государства Британского содружества и др.), как правило, предусматривает, что обязательства гаранта по выплате средств бенефициару сохраняют свою силу даже при недействительности основного обязательства, Обществу следует избегать предоставления гарантий, подчиняющихся законодательству указанных стран, и отдавать предпочтение российскому законодательству или законодательству иных государств, относящихся к континентальной правовой системе.

(b) Срок поручительства: Обществу следует согласовать в договоре срок действия договора поручительства таким образом, чтобы срок действия поручительства не более чем на 30 календарных дней превышал предполагаемый срок исполнения основного обязательства.

(c) Размер ответственности поручителя: Обществу следует убедиться, что договор поручительства или гарантии указывает сумму обеспечиваемых обязательств либо предусматривает четкий порядок ее определения. Заключение договоров поручительства или гарантии без такого определения размера ответственности поручителя нежелательно.

(d) Ответственность Общества:

(i) При выдаче поручительств или гарантий Обществу следует включать в соответствующие договоры условие о том, что Общество несет «субсидиарную ответственность» за неисполнение основным должником обязательства, обеспеченного поручительством или гарантией (то есть отвечает по обеспеченному обязательству основного должника только в случае неисполнения основным должником такого обязательства и в той степени, в которой данное обязательство не исполнено основным должником), если это допустимо в соответствии с применимым к поручительству правом. Выдача «солидарного» поручительства (то есть поручительства, при котором поручитель несет ответственность за исполнение обеспеченного поручительством или гарантией обязательства наравне с основным должником) нежелательна.

(ii) При наличии коммерческой возможности Обществу следует включить в договор поручительства положения, устанавливающие предельный размер ответственности Общества по договору поручительства.

(iii) В случае включения в поручительство положения о начислении неустойки за неисполнение Обществом своих обязательств по договору поручительства размер неустойки не должен превышать наименьшую из действующих в месте нахождения Общества или в месте нахождения кредитора учетных ставок банковского процента.

(e) Порядок разрешения споров:

(i) Договором поручительства должно быть предусмотрено, что возникающие из него споры должны быть переданы на рассмотрение в российский арбитражный суд либо в третейский суд или международный арбитраж по договоренности с контрагентом.

(ii) В случае передачи споров в третейский суд или международный арбитраж Обществу следует убедиться, что такой третейский суд или арбитраж обладает устоявшейся положительной репутацией, имеет большой опыт разрешения аналогичных споров и не связан с контрагентом по сделке.

5.2 Также см. положения в отношении поручительств/гарантий, предоставляемых Обществом в пользу третьих лиц, по российскому праву, по иностранному праву.

6. Комфортные письма, предоставляемые обществом

6.1 Общие требования ко всем комфортным письмам, предоставляемым Обществом в пользу третьих лиц.

(a) В комфортном письме, предоставляемом Обществом, должно быть прямо указано, что оно не создает никаких юридических обязательств для Общества.

6.2 Также см. положения в отношении комфортных писем, предоставляемых Обществом в пользу третьих лиц, по российскому праву, по иностранному праву.

Раздел IV. Организация учета и контроля исполнения по обеспечительным документам

Настоящим разделом Стандарта устанавливаются обязательные для Общества правила по осуществлению контроля и централизованного учета операций, связанных с Обеспечительными документами, как принимаемыми Обществом от контрагентов в обеспечение их обязательств по договорам, так и выдаваемыми Обществом в обеспечение исполнения обязательств Общества по договорам.

1.1 Принятие решения в отношении Обеспечительных документов

(a) Вопросы о необходимости предоставления контрагентами Обеспечительных документов в обеспечение исполнения своих обязательств по заключенным с Обществом договорам, а также о возможности выдачи Обществом каких-либо Обеспечительных документов в пользу своих контрагентов решаются Подразделением-исполнителем по согласованию с Департаментом корпоративных финансов (для Подразделений-исполнителей в ОАО «РЖД» собственно) на стадии предварительного согласования договоров с учетом требований настоящего Стандарта.

(b) Подразделение исполнитель обеспечивает проработку условий (аспектов) сделки силами компетентных работников Общества, а при необходимости также с помощью сторонних консультантов, привлеченных в установленном порядке.

(c) Подразделение-исполнитель в пределах своей компетенции изучает имеющийся опыт исполнения соответствующих сделок в Обществе, а также вправе запрашивать необходимые данные у третьих лиц с соблюдением режима конфиденциальности.

(d) При приеме и выдаче Обеспечительных документов Обществу следует руководствоваться положениями настоящего Стандарта с учетом коммерческих договоренностей и соответствующей сложившейся рыночной практики. Лицо/орган управления, ответственные за принятие решений о приеме и выдаче Обеспечительных документов Обществом (кроме ОАО «РЖД»), в том числе на условиях, отличных от изложенных в настоящем Стандарте, определяются Уставом Общества. Обеспечительные документы, принимаемые ОАО «РЖД», подлежат согласованию с Департаментом корпоративных финансов.

1.2 Согласование Обеспечительных документов с Департаментом корпоративных финансов (для Подразделений-исполнителей в ОАО «РЖД» собственно)

(a) Обеспечительные документы принимаются и выдаются Подразделением-исполнителем после согласования Департамента корпоративных финансов в отношении каждого Обеспечительного документа.

(b) Установленное в пункте (а) выше условие не распространяется на порядок работы с банковскими гарантиями, предоставляемыми в обеспечение Обязательств по оплате грузоперевозок (регламентируется отдельным распоряжением ОАО «РЖД»), а также на порядок работы с банковскими гарантиями, предоставляемыми Обществу в качестве обеспечения серьезности намерений участников конкурсных процедур. Порядок работы с банковскими гарантиями, предоставляемыми Обществу в рамках конкурсных процедур, регулируется в соответствии с условиями конкурсной документации и определяется Центром организации конкурсных закупок (для ОАО «РЖД») или иным подразделением, ответственным за организацию и проведение конкурсных процедур.

(c) В целях получения разрешения на прием Обеспечительных документов Подразделение-исполнитель направляет в Департамент корпоративных финансов запрос по форме Приложения 9 (не приводится) к настоящему Стандарту. К запросу должен быть приложен проект Обеспечительного документа.

Департамент корпоративных финансов рассматривает поступивший запрос на соответствие требованиям нормативных документов ОАО «РЖД» (в том числе распоряжения от 2 ноября 2007 г. № 2086р «Об утверждении Порядка установления лимитов на операции с банковскими гарантиями и поручительствами третьих лиц, получаемыми ОАО „РЖД“ в качестве обеспечения исполнения обязательств», Типовых условий расчетов по договорам, заключаемым от имени ОАО «РЖД» с контрагентами, плательщиком по которым является ОАО «РЖД», утвержденных распоряжением от 1 августа 2006 г. № 1594р, Типовых условий расчетов по договорам, заключенным от имени ОАО «РЖД» с контрагентами, плательщиками по которым являются покупатели и заказчики товарно-материальных ценностей, работ или услуг, поставляемых, выполняемых или оказываемых ОАО «РЖД», утвержденных распоряжением от 21 февраля 2009 г. № 356р), при необходимости формирует замечания и направляет соответствующий ответ Подразделению-исполнителю.

Департамент корпоративных финансов по кругу ведения согласовывает банки-эмитенты банковских гарантий, в пределах лимитов, утвержденных КУФР.

Подготовка корректных текстов банковских гарантий и соответствующих разделов договоров является ответственностью Подразделения-исполнителя.

(d) Департамент корпоративных финансов рассматривает поступившие запросы в отношении банковских гарантий и поручительств, а также иных Обеспечительных документов в течение 10 (десяти) рабочих дней.

1.3 Учет Обеспечительных документов

(a) Подразделение-исполнитель, заключившее, принявшее или выдавшее Обеспечительный документ, обеспечивает:

(i) предоставление в Департамент корпоративных финансов отчетов в отношении действующих банковских гарантий (в отношении принятых банковских гарантий — справка по форме Приложения № 2 к Положению об организации в ОАО «РЖД» контроля над операциями по приему банковских гарантий, предоставляемых в обеспечение обязательств контрагентов по договорам, плательщиком по которым является ОАО «РЖД», утвержденному распоряжением ОАО «РЖД» от 25 марта 2009 г. № 623р). Для целей контроля соблюдения кредитных лимитов отчеты по действующим банковским гарантиям должны предоставляться ежемесячно в срок до 10-го числа месяца Подразделениями-исполнителями в ОАО «РЖД» собственно и еженедельно (последний рабочий день недели) Подразделениями-исполнителями дочерних и зависимых обществ ОАО «РЖД». Форма отчета для Подразделений-исполнителей дочерних и зависимых обществ ОАО «РЖД» представлена в Приложении № 10 (не приводится).

(ii) получение от контрагентов и хранение правоустанавливающих и финансовых документов контрагентов по Обеспечительному документу, а также документов, подтверждающих полномочия лиц, подписавших Обеспечительные документы;

(iii) бухгалтерский и управленческий учет Обеспечительных документов;

(iv) снятие Обеспечительных документов с учета при исполнении обязательств по обеспеченному договору;

(v) проведение действий по исполнению Обеспечительных документов, в том числе по получению денежных средств от гарантов или контрагентов в случае возникновения оснований для взыскания средств Обществом, в частности:

(A) контроль надлежащего исполнения контрагентом своих обязательств по договору, обеспечиваемому Обеспечительным документом;

(B) в отношении банковских гарантий и гарантийных аккредитивов: направление требований банку о выплате средств, контроль поступления денежных средств по банковской гарантии или аккредитиву;

(C) в отношении залогов денежных средств (прав по банковскому счету): обращение взыскания на находящиеся на банковском счете денежные средства в соответствии с применимым законодательством и договором залога;

(D) в отношении поручительств (гарантий) и комфортных писем: предъявление требований к поручителям (гарантам) или лицам, предоставившим комфортное письмо, о выплате средств по поручительству (гарантии) или на основании комфортного письма;

(E) в отношении всех видов Обеспечительных документов: обращение в суд или арбитраж в случае неисполнения гарантом или контрагентом обязательств в соответствии с Обеспечительным документом.

Копия требования о выплате средств и иные документы, направляемые Подразделением-исполнителем гаранту или контрагенту, должны быть направлены Подразделением-исполнителем в Департамент корпоративных финансов одновременно с направлением таких документов гаранту или контрагенту.

Подраздел 1. Обеспечительные документы, предоставляемые в пользу общества

1. Банковские гарантии, подчиненные российскому праву

1.1 Общие положения о банковских гарантиях, предоставляемые в пользу Общества.

1.2 Особенности банковских гарантий, к которым применяется законодательтво Российской Федерации:

(a) Срок действия банковской гарантии:

(i) Срок действия банковской гарантии должен быть определен путем указания конкретных календарных дат начала и окончания срока действия банковской гарантии либо путем указания конкретной календарной даты начала срока действия банковской гарантии и периода времени, в течение которого банковская гарантия действует (в днях, месяцах или годах).

(ii) Российское законодательство не предусматривает возможности автоматического продления срока действия банковской гарантии в указанных в банковской гарантии случаях. Поэтому Обществу следует требовать, чтобы в банковские гарантии и обеспечиваемые договоры был включен механизм продления банковских гарантий, если срок исполнения обеспечиваемого обязательства продляется по сравнению с изначально предполагавшимся сроком его исполнения либо если взыскание по банковской гарантии допускается только после принятия решения при досудебном рассмотрении спора или решения суда или арбитража на срок рассмотрения спора. Обеспечиваемый договор должен предусматривать обязанность принципала продлить банковскую гарантию на определенный срок в случае, если обеспечиваемое обязательство не будет исполнено за [60] дней до истечения срока действия банковской гарантии. Банковская гарантия должна предусматривать, что Общество вправе взыскать полную сумму банковской гарантии, если обязательство по продлению банковской гарантии не исполнено принципалом. Взысканная по гарантии сумма удерживается Обществом в качестве обеспечения надлежащего исполнения принципалом обязательства, которое было обеспечено банковской гарантией.

(iii) Если в силу каких-либо практических причин контрагент не может предоставить банковскую гарантию на срок, указанный в пункте 1.2(a)(i) выше (например, в связи с длительным характером обеспечиваемого обязательства, чрезмерной стоимостью получения банковской гарантии на такой срок и т.д.), в обеспечиваемый договор и в банковскую гарантию следует включить механизм регулярного продления банковской гарантии, аналогичный указанному в пункте 1.2(a)(ii) выше.

(b) Изменение суммы банковской гарантии: Банковская гарантия по российскому праву не должна предусматривать возможности автоматического изменения суммы банковской гарантии. В случае если в соответствии с коммерческой договоренностью сумма банковской гарантии должна изменяться в определенных случаях, в обеспечиваемом договоре следует предусмотреть обязательство принципала выдавать новую банковскую гарантию на измененную сумму и обязательство Общества возвратить гаранту первоначальную банковскую гарантию.

(c) Описание обеспечиваемых обязательств:

(i) В банковской гарантии по российскому праву должен быть описан договор или иной документ, содержащий обеспечиваемое обязательство, и характер обеспеченного банковской гарантией обязательства, а также указан должник по обеспеченному банковской гарантией обязательству (принципал).

(ii) При получении банковских гарантий следует учитывать, что банковская гарантия не может быть предоставлена для целей обеспечения «неплатежного» обязательства, т.е. обязательства совершить определенное действие (как например, заключить договор, передать имущество, выполнить работы, оказать услуги и т.д.) либо воздержаться от его совершения. Поэтому в случае если Обществу необходимо обеспечить банковской гарантией надлежащее исполнение обязательств по договору, в банковской гарантии следует предусмотреть, что банковская гарантия обеспечивает компенсацию убытков и неустоек, которые могут причитаться Обществу в связи с нарушением принципалом своих обязательств по обеспечиваемому договору.

(d) Обеспечительные меры, препятствующие получению средств по банковским гарантиям: В случае предъявления Обществом гаранту требования о взыскании средств по банковской гарантии принципал вправе обратиться в суд с требованием о принятии обеспечительных мер о запрете банку выплачивать средства по банковской гарантии до разрешения спора между Обществом и принципалом о наличии у Общества права на взыскание средств по банковской гарантии. В соответствии с российским законодательством право принципала на обращение в суд с ходатайством о введении обеспечительных мер не может быть ограничено договором.

(e) Ограничение ответственности гаранта: В банковской гарантии по российскому праву, выданной Обществу в качестве бенефициара, не должно содержаться указания на ограничение размера ответственности гаранта суммой, на которую выдана банковская гарантия.

В том случае, если гарант не выполнит свои обязательства перед Обществом по банковской гарантии, текст банковской гарантии должен содержать обязательства гаранта выплатить Обществу пеню за просрочку платежа. Размер пени должен стимулировать банк к скорейшему осуществлению платежа.

(f) Типовая форма банковской гарантии по российскому праву, которая предоставляется Обществу в качестве бенефициара, содержится в Приложении III (не приводится) к настоящему Стандарту. При получении банковских гарантий от третьих лиц Обществу следует настаивать на предоставлении банковской гарантии по указанной форме.

2. Залоги денежных средств (прав по банковскому счету), подчиненные российскому праву

2.1 Общие положения о залоге денежных средств (прав по банковскому счету), заключаемом в пользу Общества.

2.2 Особенности договоров Залога, к которым применяется российское право

(a) Возможность заключения Залогов по российскому праву:

(i) Действующее российское законодательство до недавнего времени не предусматривало такого способа обеспечения исполнения обязательств, как Залог. Тем не менее в коммерческой практике такие договоры залога заключались в качестве не предусмотренного законом способа обеспечения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

(ii) С 1 июля 2014 года вступили в силу изменения в ГК РФ, которые прямо предусматривают возможность заключения договора залога прав по договору банковского счета (банковского вклада) (ст. ст. 358.9 — 358.14 ГК РФ).

(iii) Указанные ниже рекомендации распространяются на Залоги, получаемые Обществом после 1 июля 2014 года. Учитывая, что на момент принятия настоящего Стандарта отсутствует практика рассмотрения судами споров, вытекающих из договоров Залога по российскому праву, при заключении договора Залога Обществу следует изучить и учесть текущую судебную практику по договорам Залога.

(b) Предмет Залога: Предметом Залога могут выступать: (i) денежные средства, находящиеся на банковском счете залогодателя, а также (ii) денежные средства, внесенные в банк в качестве денежного вклада (депозита).

(c) Закладываемый счет:

(i) Для заключения Залога залогодатель должен открыть в банке специальный залоговый счет.

(ii) Договор Залога должен содержать банковские реквизиты залогового счета.

(d) Предоставление копии договора Залога банку: Поскольку договор Залога вступает в силу с момента предоставления его копии банку, в котором открыт счет, договор Залога во всех случаях должен быть предоставлен такому банку. Обществу следует получить письменное подтверждение банка о получении копии договора Залога. Действующее законодательство РФ не содержит каких-либо требований относительно удостоверения копии предоставляемого в банк договора залога. Однако на практике банки могут предъявлять специальные требования относительно удостоверения копий такого договора.

(e) Обеспечиваемое Залогом обязательство:

(i) Договор Залога должен содержать описание договора, обязательство из которого обеспечено Залогом, а также детальное описание всех обеспечиваемых Залогом обязательств (включая суммы задолженности, подлежащие уплате проценты, комиссии, неустойки, пени, убытки и иные суммы) и указание, что договор Залога также обеспечивает все иные обязательства, вытекающие из соответствующего договора. В случае если в связи со спецификой обеспечиваемого обязательства представляется затруднительным детально описать обеспечиваемые обязательства, в дополнение к описанию обеспечиваемых Залогом обязательств в договоре Залога Обществу следует требовать, чтобы обеспечиваемый договор был включен в договор Залога в качестве приложения.

(ii) Договором Залога должно быть предусмотрено, что он обеспечивает:

(A) обязательства, возникающие из основного (обеспечиваемого залогом) договора, а также

(B) требование о возврате полученного (требование о возмещении в деньгах стоимости полученного) по основному договору в случае признания основного договора недействительным, и

(C) требование о возврате неосновательного обогащения в случае признания такого основного договора неэаключенным.

(f) Виды Залогов:

(i) Залог денежных средств: В соответствии с таким договором залога Залог возникает в отношении всех денежных средств (какой-либо их части, если предусмотрено договором), находящихся на залоговом счете в любой момент в течение срока действия договора Залога. При заключении такого вида договора Залога размер денежных средств, находящихся в Залоге, не является фиксированной величиной. Если сторонами договора Залога не предусмотрено иное, Залог распространяется на все денежные средства, находящиеся на залоговом счете. Обществу при выборе такого вида Залога следует настаивать на включении условия о минимальной денежной сумме, которая должна в любой момент времени содержаться на банковском счете залогодателя.

(ii) Залог твердой суммы: По данному виду договора Залог возникает в отношении твердой денежной суммы, указанной в договоре Залога. В случае заключения такого договора Залога размер денежных средств, находящихся на залоговом счете, в любой момент времени не может становиться меньше твердой суммы.

(g) Трехстороннее соглашение между банком счета, залогодателем и залогодержателем: Для регулирования порядка распоряжения денежными средствами на залоговом счете банку счета, залогодателю и Обществу следует заключить трехстороннее соглашение, которое будет регулировать их отношения в части, не урегулированной законодательством и банковскими правилами. Такое соглашение регулирует: (i) порядок проведения операций по залоговому счету; (ii) порядок, сроки и объем предоставления Обществу (залогодержателю) информации об остатке денежных средств, операциях по счету, предъявленных по счету требованиях, запретах и ограничениях, наложенных на счет; (iii) иные отношения сторон (например, обстоятельства, при которых дополнительно ограничивается право залогодателя распоряжаться денежными средствами (какой-то их частью), условие об увеличении или уменьшении твердой (минимальной) суммы обеспечения при наступлении определенных обстоятельств и др.). Несмотря на то, что копия договора Залога предоставляется банку как условие возникновения Залога, Обществу стоит настаивать на включении основных условий договора Залога (включая случаи, когда необходимо получать согласие Общества на распоряжение денежными средствами, не предусмотренные законодательством) в такое трехстороннее соглашение.

(h) Порядок обращения взыскания:

(i) Обществу следует настаивать на том, что у Общества должно быть право обратить взыскание на предмет Залога во внесудебном порядке путем списания денежных средств с залогового счета.

(ii) Договор Залога, предусматривающий возможность обращения взыскания во внесудебном порядке, должен быть нотариально удостоверен.

(iii) Договором Залога должно быть предусмотрено, что Общество вправе обратить взыскание на предмет Залога после однократного нарушения залогодателем своих обязательств по обеспеченному Залогом договору.

3. Поручительства/гарантии, подчиненные российскому праву

3.1 Общие положения о поручительствах/гарантиях, предоставляемых в пользу Общества.

3.2 Требования к предоставляемым Обществу поручительствам, к которым применяется российское право

(a) Форма договора поручительства: Договор поручительства должен быть заключен в письменной форме.

(b) Обеспечиваемое поручительством обязательство:

(i) Договором поручительства может быть обеспечено как денежное, так и неденежное обязательство. При этом в случае обеспечения неденежного обязательства поручительство будет обеспечивать денежные требования, вытекающие из соответствующего неденежного обязательства (например, требования о возмещении убытков, уплате неустойки, возврате аванса и т.п.).

(ii) Договор поручительства должен содержать описание договора, обязательства из которого обеспечены поручительством, а также детальное описание всех обеспечиваемых поручительством обязательств (включая суммы задолженности, подлежащие уплате проценты, комиссии, неустойки, пени, убытки и иные суммы) и указание, что договор поручительства также обеспечивает все иные обязательства, вытекающие из соответствующего договора. В случае если в связи со спецификой обеспечиваемого обязательства представляется затруднительным детально описать обеспечиваемые обязательства, в дополнение к описанию обеспечиваемых поручительством обязательств в договоре поручительства Обществу следует требовать, чтобы обеспечиваемый поручительством договор был включен в договор поручительства в качестве приложения.

(iii) Договором поручительства должно быть предусмотрено, что он обеспечивает:

(A) обязательства, возникающие из основного (обеспечиваемого поручительством) договора, а также

(B) требование о возврате полученного (требование о возмещении в деньгах стоимости полученного) по основному договору в случае признания его недействительным и

(C) требование о возврате неосновательного обогащения в случае признания такого основного договора незаключенным.

(iv) В случае если уже на момент заключения договора поручительства Обществу известно о предполагаемом в будущем изменении обеспечиваемого поручительством обязательства (например, при предполагаемом изменении условий поставки по договору поставки), в договор поручительства следует включить заранее данное согласие поручителя отвечать перед Обществом за неисполнение основным должником основного обязательства на измененных условиях. Такое согласие должно предусматривать четкие пределы изменения обеспечиваемого обязательства, при которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника.

(v) В случае если на момент заключения договора поручительства Обществу известно о предполагаемом переводе долга по основному обязательству на третье лицо, в договор поручительства следует включить заранее данное согласие поручителя отвечать за нового должника. Такое согласие должно содержать критерии, позволяющие с высокой степенью определенности установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу.

(c) Срок поручительства:

(i) В договоре поручительства следует установить срок, в течение которого поручительство действует, путем указания конкретной календарной даты истечения срока действия поручительства.

(ii) Календарная дата истечения срока действия поручительства должна быть указана в договоре поручительства исходя из того, что поручительство должно прекратиться не ранее чем через один год после указанного в обеспечиваемом договоре срока исполнения обеспечиваемого поручительством обязательства. В случае если срок исполнения основного обязательства определить затруднительно, Обществу следует настаивать на том, что поручительство должно действовать в течение как можно большего срока.

(d) Возражения поручителя против требования Общества: Поручительство должно предусматривать, что поручитель не вправе выдвигать против требования Общества возражения, которые мог бы заявить против такого требования должник по обеспечиваемому обязательству.

(e) Ответственность за неисполнение поручителем своих обязательств по договору поручительства:

(i) Договор поручительства не должен содержать какого-либо ограничения ответственности поручителя.

(ii) В договоре поручительства должно быть предусмотрено, что в случае неисполнения (или ненадлежащего исполнения) поручителем своих обязательств по договору поручительства поручитель обязан выплатить Обществу неустойку, если иное не предусмотрено договором поручительства, а также возместить судебные издержки по взысканию долга и другие убытки Общества, вызванные таким неисполнением (или ненадлежащим исполнением) обязательств. Также, в договоре поручительства должны быть предусмотрены четкие сроки возмещения поручителем таких издержек.

(f) Порядок разрешения споров:

(i) Споры, вытекающие из договора поручительства по российскому праву, могут быть переданы, по усмотрению Общества, в российский арбитражный суд или в третейский суд.

(ii) При определении подсудности договора поручительства целесообразно указывать в договоре тот же орган по разрешению споров, который указан в договоре, обеспечиваемом поручительством, поскольку это позволит Обществу избежать необходимости вести параллельные разбирательства по спору из основного договора и договора поручительства и риска приостановления рассмотрения иска из договора поручительства до разрешения спора по обеспечиваемому договору.

(iii) В случае если Общество примет решение о передаче споров в российские арбитражные суды, обществу следует включить в договор поручительства и в обеспечиваемый договор положения о рассмотрении споров арбитражным судом по месту нахождения Общества.

(g) Типовая форма поручительства по российскому праву, которое предоставляется Обществу в качестве бенефициара, содержится в Приложении III к настоящему Стандарту. При получении поручительств от третьих лиц Обществу следует настаивать на предоставлении поручительства по указанной форме.

4. Комфортные письма, подчиненные российскому праву

4.1 Общие положения о комфортных письмах, предоставляемых в пользу Общества.

4.2 Особенности комфортных (гарантийных) писем, к которым применяется российское право

(a) Такой вид обеспечения исполнения обязательств, как комфортное (гарантийное) письмо, не предусмотрен в российском законодательстве. В целях увеличения вероятности принудительного исполнения обязательств лица, предоставившего комфортное (гарантийное) письмо, Обществу следует настаивать на следующем порядке выдачи письма:

(i) Договор Общества, обязательства по которому обеспечиваются комфортным (гарантийным) письмом, должен содержать положение о предоставлении комфортного (гарантийного) письма в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору в пользу Общества (в качестве бенефициара).

(ii) В комфортном (гарантийном) письме должно содержаться описание обеспечиваемого письмом обязательства в том же объеме, в котором описание обеспечиваемого обязательства требуется в договоре поручительства, как указано в пункте 3.2(b) выше.

(iii) Комфортное (гарантийное) письмо должно быть заключено в письменной форме между лицом, предоставляющим комфортное (гарантийное) письмо, и Обществом. Для соблюдения данного требования письмо должно быть подписано как лицом, предоставляющим письмо, так и Обществом, либо Общество должно направить лицу, предоставившему письмо, уведомление о полном принятии (акцепте) Обществом условий комфортного (гарантийного) письма.

(iv) В комфортном (гарантийном) письме должно быть указано, что письмо регулируется российским законодательством, а также определен порядок разрешения вытекающих из письма споров в соответствии с пунктом 3.2(f) выше.

Хотя соблюдение указанных выше требований к оформлению комфортного (гарантийного) письма не может полностью гарантировать возможность его принудительного исполнения, соблюдение указанных требований значительно повысит вероятность признания комфортного (гарантийного) письма действительным обязательством лица, выдавшего письмо. В случае если Обществу требуется более высокая степень защиты, следует настаивать на заключении договора поручительства.

Подраздел 2. Обеспечительные документы, предоставляемые обществом в пользу третьих лиц

1. Банковские гарантии, подчиненные российскому праву

1.1 Общие положения о банковских гарантиях, предоставляемых Обществом в пользу третьих лиц.

1.2 Особенности банковских гарантий, к которым применяется законодательство Российской Федерации

(a) Изменение суммы банковской гарантии: В случае если сумма банковской гарантии подлежит автоматическому уменьшению по мере исполнения обеспечиваемого банковской гарантией обязательства или в других случаях, в банковской гарантии должен быть предусмотрен следующий механизм автоматического уменьшения суммы банковской гарантии, основанный на праве гаранта отозвать часть банковской гарантии:

(i) После частичного исполнения обеспечиваемого банковской гарантией обязательства или в иных предусмотренных в банковской гарантии случаях Общество предоставляет в банк указанный в банковской гарантии документ, подтверждающий наступление события, являющегося основанием для уменьшения суммы банковской гарантии, и размер соответствующего уменьшения (например, акт приемки, уведомление, решение независимого эксперта и т.д.).

(ii) Если после получения указанного документа гарант придет к выводу о соответствии данного документа требованиям, установленным в банковской гарантии, гарант направляет бенефициару уведомление о частичном отзыве банковской гарантии на сумму уменьшения, подтвержденную предоставленным Обществом документом. Выпуска новой банковской гарантии с указанием новой суммы (уменьшенной по мере исполнения обеспечиваемого банковской гарантией обязательства или в других случаях) не требуется. Обязанность гаранта осуществить отзыв банковской гарантии в указанном случае должна быть закреплена в договоре о выдаче банковской гарантии.

(b) Ограничение ответственности гаранта: В банковской гарантии по российскому праву, в отношении которой Общество является принципалом, должно быть указано, что размер ответственности гаранта ограничен суммой, на которую выдана банковская гарантия.

(c) Типовая форма банковской гарантии по российскому праву, в отношении которой Общество является принципалом, содержится в Приложении III к настоящему Стандарту. При согласовании Обществом банковских гарантий, в отношении которых Общество является принципалом, Обществу следует придерживаться указанной формы банковской гарантии.

1.3 Особенности банковских гарантий, выдаваемых под гарантийные депозиты («покрытые» банковские гарантии)

(a) В некоторых ситуациях в целях соблюдения лимита риска, установленного банком-гарантом в отношении принципала по банковской гарантии, такой банк может согласиться на предоставление банковской гарантии только в случае предоставления обеспечения в виде гарантийного депозита («покрытой» банковской гарантии).

(b) В случае предоставления банковской гарантии, обеспеченной гарантийным депозитом, банк-гарант будет иметь право при предъявлении к нему требования бенефициаром по банковской гарантии компенсировать уплаченные им средства за счет средств, размещенных Обществом на депозите в банке-гаранте. В соответствии с действующим законодательством в договоре депозита не должно содержаться условия о возможности досрочного возврата депозита, и срок возврата такого депозита не может наступать ранее срока действия банковской гарантии.

(c) Проценты по депозиту: предоставление Обществом банковской гарантии, обеспеченной гарантийным депозитом, допустимо только при условии размещения денежных средств в банке-гаранте на депозит с начислением процентов на сумму депозита, соответствующих рыночным ставкам процентов по депозитам, существующим на момент заключения договора.

(d) Вопрос о предоставлении банковской гарантии, выдаваемой под гарантийный депозит, подлежит согласованию Подразделением-исполнителем с Уполномоченным органом или Профильным департаментом (в случае ОАО «РЖД» — Департаментом корпоративных финансов) на стадии предварительного согласования документов по обеспечению.

2. Поручительства, подчиненные российскому праву

2.1 Общие положения о поручительствах, предоставляемых Обществом в пользу третьих лиц.

2.2 Требования к выдаваемым Обществом поручительствам, к которым применяется российское законодательство

(a) Обеспечиваемое поручительством обязательство:

(i) При описании обеспечиваемых поручительством обязательств Обществу не следует включать указания на следующие условия:

(A) обеспечение поручительством требования о возврате сумм, полученных по основному (обеспечиваемому поручительством) договору (или требование о возмещении стоимости полученного имущества) в случае признания основного (обеспечиваемого поручительством) договора недействительным, и

(B) обеспечение поручительством требования о возврате сумм, составляющих неосновательное обогащение, в случае признания основного (обеспечиваемого поручительством) договора незаключенным, если только контрагент не будет настаивать на включении таких условий.

(ii) Договором поручительства должно быть предусмотрено, что Общество не отвечает за нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству, уступка прав кредитора по договору поручительства не допускается, а в случае изменения обеспеченного поручительством обязательства без согласия Общества Общество не отвечает за возросший объем ответственности.

(b) Возражения Общества против требования кредитора: Поручительство должно предусматривать, что Общество вправе выдвигать против требования кредитора такие же возражения, которые мог бы заявить против такого требования должник по обеспечиваемому обязательству.

Типовая форма поручительства по российскому праву, в котором Общество выступает в качестве поручителя, содержится в Приложении 6 (не приводится) к настоящему Стандарту. При выдаче поручительств Обществу следует настаивать на выдаче поручительства по указанной форме.

2.3 Обеспечительные документы подлежат согласованию с Департаментом корпоративных финансов ОАО «РЖД» (в случае выдачи обеспечительных документов со стороны ОАО «РЖД») либо с иным Профильным департаментом (в случае выдачи обеспечительных документов со стороны ОАО «РЖД») в соответствии с требованиями настоящего Стандарта.

3. Комфортные письма, подчиненные российскому праву

3.1 Общие положения о комфортных письмах, предоставляемых Обществом в пользу третьих лиц.

3.2 Особенности комфортных (гарантийных) писем, к которым применяется российское право

(a) Форма комфортного (гарантийного) письма: Чтобы комфортное (гарантийное) письмо не было расценено как поручительство, оно не должно предполагать подписание его лицом, в пользу которого оно предоставляется, либо направления таким лицом акцепта.

(b) Соотношение с поручительством: В комфортном (гарантийном) письме должно быть прямо указано, что оно не является поручительством и не может толковаться как поручительство.

3.3 Обеспечительные документы подлежат согласованию с Департаментом корпоративных финансов ОАО «РЖД» (в случае выдачи обеспечительных документов со стороны ОАО «РЖД») либо с иным Профильным департаментом (в случае выдачи обеспечительных документов со стороны ОАО «РЖД») в соответствии с требованиями настоящего Стандарта.

Подраздел 1. Обеспечительные документы, предоставляемые в пользу общества

1. Банковские гарантии, подчиненные иностранному праву

1.1 Общие положения о банковских гарантиях, предоставляемых в пользу Общества.

1.2 Особенности банковских гарантий, к которым применяется английское право

(a) Форма банковской гарантии: Обществу следует настаивать, чтобы банковская гарантия по английскому праву была подписана в качестве документа за печатью (deed). Это означает, что в банковской гарантии должно быть прямо указано, что она подписана как документ за печатью, а также должны быть соблюдены определенные требования к порядку подписания, которые различаются в зависимости от государства, в котором зарегистрирован гарант. При подписании гарантии иностранным лицом Обществу следует получить рекомендацию специалистов в области английского права и права страны, в которой зарегистрирован гарант, относительно требований к подписанию банковской гарантии.

(b) Изменение суммы банковской гарантии: В случае если в соответствии с коммерческой договоренностью сторон сумма банковской гарантии подлежит автоматическому изменению, банковской гарантией может быть предусмотрено, что сумма банковской гарантии изменяется (а) в определенную дату или (б) после предоставления гаранту определенного банковской гарантией документа, подтверждающего предоставление определенного банковской гарантией события. При этом в случае если предполагается уменьшение размера банковской гарантии, подлежащий предоставлению документ должен быть четко определен в банковской гарантии.

(c) Продлевайте или платите: Банковская гарантия должна включать пункт о праве Общества предъявить гаранту требование о (i) продлении банковской гарантии или (ii) выплате средств по банковской гарантии (extend or pay). В данном пункте должен быть указан срок, в течение которого гарант обязан продлить действие банковской гарантии или выплатить сумму, указанную в требовании Общества.

(d) Автоматическое продление: При наличии коммерческой договоренности сторон банковская гарантия может предусматривать, что она автоматически продлевается на указанный в банковской гарантии период (например, на один год), если за определенный срок до истечения срока действия банковской гарантии (например, за месяц) гарант не уведомит Общество о прекращении банковской гарантии.

(e) Применение Унифицированных правил для гарантий по требованию: Банковская гарантия, подчиненная английскому праву, не должна предусматривать, что к ней применяются Унифицированные правила для гарантий по требованию, утвержденные Международной торговой палатой (публикация № 758) (далее — Правила 758), или любые иные международные своды правил. Если в силу коммерческой договоренности Общество соглашается с применением к банковской гарантии Правил 758 или иных подобных правил, Обществу следует получить рекомендации специалиста в области Правил 758 или иных применимых правил и настаивать на включении следующих оговорок из Правил 758:

(i) если банковской гарантией предусмотрено уменьшение ее размера при наступлении определенных обстоятельств, применение статьи 13(b) Правил 758 (позволяющей гаранту при определенных обстоятельствах определять наступление события, приводящего к уменьшению размера гарантии, по своему собственному усмотрению) должно быть исключено;

(ii) применение статьи 22 Правил 758 в отношении обязанности гаранта незамедлительно уведомлять принципала о взыскании средств по банковской гарантии (поскольку в таком случае принципал, получив такое уведомление, может воспрепятствовать выплате по гарантии, например, путем наложения обеспечительных мер в судебном порядке) должно быть исключено;

(iii) необходимость обосновывать нарушение основного обязательств, предусмотренная статьей 15(a) Правил 758 (в соответствии с положениями которой банк для осуществления платежа по гарантии может потребовать письменное объяснение бенефициара гарантии (то есть Общества) в отношении характера нарушения обязательства должника), должна быть исключена;

(iv) если срок на проверку требования Общества гарантом и осуществление выплаты отличается от 5 рабочих дней, в банковской гарантии должна быть сделана оговорка о соответствующем изменении статьи 20 и пункта e статьи 24 Правил 758 (в соответствии с положениями которых срок на проверку требования и осуществление выплаты гарантом составляет 5 рабочих дней);

(v) применение положений статьи 26 о форс-мажоре должно быть исключено, поскольку такие положения существенно ограничивают ответственность банка по банковской гарантии по сравнению со стандартными для такого рода сделок положениями о форс-мажоре;

(vi) применение статьи 33 Правил 758 в отношении уступки прав по банковской гарантии должно быть полностью исключено. Банковской гарантией должно быть предусмотрено, что Общество вправе уступить свои права по банковской гарантии любому третьему лицу без получения согласия принципала или гаранта.

(f) Типовая форма банковской гарантии по английскому праву, которая предоставляется Обществу в качестве бенефициара, содержится в Приложении 3 (не приводится) к настоящему Стандарту. При получении банковских гарантий от третьих лиц Обществу следует настаивать на предоставлении банковской гарантии по указанной форме.

1.3 Особенности банковских гарантий, к которым применяется немецкое право

(a) Срок действия банковской гарантии:

(i) В банковской гарантии по немецкому праву должно быть прямо указано, является ли срок действия банковской гарантии (а) сроком, в течение которого должно наступить событие, дающее Обществу право предъявлять требование по банковской гарантии, или (б) сроком на предъявление Обществом гаранту требования о выплате средств по банковской гарантии.

(ii) В случае если срок действия банковской гарантии не указан, срок действия банковской гарантии прекращается через 3 года со дня ее вступления в силу.

(iii) В случае если срок основного обязательства был продлен либо если бенефициар не уверен относительно наличия нарушения обеспечиваемого договора со стороны принципала, бенефициар по банковской гарантии, подчиненной немецкому праву, имеет право предъявить гаранту требование о продлении банковской гарантии или о выплате суммы банковской гарантии. В таком случае гарант обращается к принципалу с предложением продлить срок действия банковской гарантии, а в случае отказа принципала продлить ее срок действия выплачивает требуемую сумму бенефициару (при наличии оснований в соответствии с банковской гарантией). Обществу следует учитывать, что отсутствие ответа гаранта на указанное в настоящем пункте требование не означает согласие гаранта на продление срока действия банковской гарантии.

(b) Безотзывность банковской гарантии: Банковская гарантия по немецкому праву всегда является безотзывной.

(c) Взыскание средств по банковской гарантии:

(i) В зависимости от порядка взыскания средств по банковским гарантиям, подчиненным немецкому праву, банковские гарантии разделяются на простые и формальные.

(A) Для взыскания средств по простой банковской гарантии Общество должно доказать наступление события, дающего Обществу право на взыскание средств (например, нарушение принципалом своих обязательств по обеспечиваемому договору), и при этом гарант вправе заявлять возражения, вытекающие из договора между принципалом и Обществом.

(B) Для взыскания средств по формальной банковской гарантии Обществу достаточно выполнить определенные в банковской гарантии формальные требования без необходимости доказывать неисполнение обеспечиваемого обязательства. Формальные гарантии подразделяются на (а) банковские гарантии по первому требованию, в соответствии с которыми Общество не должно предоставлять гаранту никаких документов для взыскании средств по банковской гарантии, за исключением письменного требования о взыскании средств, и (б) банковские гарантии, для предъявления требования по которым Обществу требуется предоставить какие-либо дополнительные документы (например, сертификаты или решения арбитража).

(ii) При получении Обществом банковских гарантий, подчиненных немецкому праву, Обществу следует требовать предоставления формальных банковских гарантий по первому требованию. В случае если по коммерческим причинам получение такой банковской гарантии не предоставляется возможным, Общество может получить формальную гарантию, предусматривающую необходимость предоставления Обществом гаранту дополнительных документов. Получение Обществом простых банковских гарантий по немецкому праву не рекомендуется.

(d) Применение обеспечительных мер, препятствующих выплате средств по банковской гарантии: Принципал вправе обратиться в суд с ходатайством о введении обеспечительных мер в виде запрета гаранту выплачивать Обществу средства по банковской гарантии. Однако в случае, если банковская гарантия является формальной гарантией (см. пункт 1.3(c)(i)(B) выше), суд может принять такие обеспечительные меры, только если попытка взыскания Обществом средств по банковской гарантии носит очевидно недобросовестный характер. При этом наличие спора относительно неисполнения принципалом своих обязательств по договору, обеспечиваемому банковской гарантией, само по себе не является основанием для принятия обеспечительных мер. Обществу в любом случае необходимо прорабатывать вопрос исключения или уменьшения возможности применения обеспечительных мер при составлении текста гарантии.

(e) Прекращение банковской гарантии:

(i) Банковская гарантия по немецкому праву прекращается в связи с истечением срока ее действия (см. пункт 1.3(a) выше), подписанием соглашения о прекращении банковской гарантии между Обществом и гарантом или возвратом Обществом банковской гарантии гаранту (если только из обстоятельств не следует намерение сторон не прекращать действие банковской гарантии).

(ii) При получении банковской гарантии по немецкому праву, обеспечивающей неопределенное количество требований Общества к принципалу, существует риск, что у гаранта имеется право отказаться от гарантии в одностороннем порядке, уведомив Общество о таком отказе за 3 месяца. Такой отказ гаранта прекратит действие банковской гарантии только в отношении обязательств принципала перед Обществом, которые возникнут после истечения указанного трехмесячного периода, но не в отношении ранее возникших обязательств гаранта.

1.4 Особенности банковских гарантий, к которым применяется французское право

(a) Независимость от основного обязательства: В банковской гарантии по французскому праву должно быть прямо указано, что она является гарантией по первому требованию (garantie a premiere demande или garantie autonome), т.е. независимым от обеспечиваемого договора обязательством гаранта.

(b) Безотзывность банковской гарантии: Банковская гарантия по французскому праву всегда является безотзывной.

(c) Взыскание средств по банковской гарантии:

(i) Банковская гарантия по французскому праву может предусматривать любые положения о взыскании средств, указанные в пункте 3.2(f) Раздела II выше, однако, как правило, банковские гарантии предусматривают, что взыскание по банковской гарантии допускается при предоставлении Обществом письменного требования о выплате средств по банковской гарантии.

(ii) При получении банковских гарантий по французскому праву необходимо проконсультироваться со специалистом в области французского права по порядку описания оснований взыскания по банковской гарантии, поскольку в случае включения в банковскую гарантию положений, связывающих право на взыскание по банковский гарантии с нарушением обеспечиваемого договора, французский суд может переквалифицировать банковскую гарантию в поручительство.

(d) Продление банковской гарантии: При необходимости продления банковской гарантии Обществу следует настаивать на выдаче новой банковской гарантии на требуемый срок.

(e) Прекращение банковской гарантии:

(i) Банковская гарантия по французскому праву прекращается в случае:

(A) уплаты гарантом средств по банковской гарантии в пользу Общества;

(B) истечения срока действия банковской гарантии или

(C) отказа Общества от банковской гарантии.

(ii) Момент прекращения банковской гарантии не должен быть связан с прекращением основного обязательства, поскольку в противном случае существует риск переквалификации французским судом банковской гарантии в договор поручительства.

(f) Обеспечительные меры, препятствующие выплате средств по банковской гарантии: Французский суд может принять обеспечительные меры, препятствующие выплате гарантом средств по банковской гарантии, только в случае, если требование Общества о выплате средств является мошенническим или очевидным злоупотреблением правом.

1.5 Особенности банковских гарантий, к которым применяется право штата Нью-Йорк (США)

(a) Законодательство США (в т.ч. законодательство штата Нью-Йорк) не предусматривает возможности выдачи американскими банками банковских гарантий, за исключением ограниченных случаев, указанных в пункте (b) ниже. В условиях такой ограниченности использования банковских гарантий был разработан такой механизм, как обеспечительный аккредитив (standby letter of credit), который по своему экономическому значению является наиболее близким к банковской гарантии способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств (см. пункт 4 Раздела II и пункт 2 Подраздела 1 Приложения II. В случае необходимости получения обеспечения от американского банка необходимо требовать от принципала открытия обеспечительного аккредитива.

(b) Американские банки вправе выдавать гарантии в строго ограниченных случаях:

(i) в обеспечение обязательств своих дочерних обществ и обособленных подразделений (т.е. дочерних обществ и подразделений соответствующих американских банков) и

(ii) при выдаче банковских гарантий в указанных в законе случаях подразделениями американских банков, находящимися за пределами США, при условии наличия в гарантии четкого лимита ответственности гаранта (предельной суммы выплаты по гарантии).

При этом в случае выдачи гарантий американскими банками в указанных выше случаях такие гарантии являются аналогом гарантии (guarantee), а не банковской гарантии (bank bond), т.к. такие гарантии являются зависимыми (акцессорными) по отношению к основному обязательству, то есть зависящими от срока и действительности основного (обеспеченного) обязательства.

2. Гарантийные аккредитивы, подчиненные английскому праву и праву штата Нью-Йорк

2.1 Общие положения о гарантийных аккредитивах, предоставляемых в пользу Общества.

2.2 Требования к гарантийным аккредитивам, предоставляемым Обществу

(a) Применение требований в отношении банковских гарантий: Поскольку гарантийный аккредитив является Обеспечительным документом, по своему функциональному предназначению аналогичным банковской гарантии, при получении Обществом гарантийного аккредитива Обществу следует руководствоваться положениями настоящего Стандарта в отношении банковских гарантий по английскому праву с учетом уточнений, содержащихся в настоящем разделе Стандарта.

(b) Предъявление требований по гарантийному аккредитиву:

(i) В условиях гарантийного аккредитива должен быть закреплен перечень документов, которые должны быть предоставлены банку, открывшему аккредитив, для выплаты Обществу средств на основании гарантийного аккредитива. Обществу следует настаивать на том, что для выплаты средств по гарантийному аккредитиву должно быть достаточно предоставить письменное требование Общества о выплате средств и документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего такое требование, действовать от имени Общества. В случае если указанный подход не может быть принят контрагентом по коммерческим причинам, условиями гарантийного аккредитива должно быть предусмотрено, что в дополнение к указанным документам Общество обязано предоставить банку четко определенный документ, являющийся основанием для взыскания средств по гарантийному аккредитиву (например, акт приемки работ либо решение экспертного органа или суда).

(ii) К письму об открытии гарантийного аккредитива должна быть приложена форма требования, которое Общество должно предоставить в банк для получения средств по аккредитиву.

(c) Срок действия гарантийного аккредитива: Срок действия гарантийного аккредитива должен быть определен путем включения в письмо о выдаче гарантийного аккредитива конкретных календарных дат начала и окончания срока его действия.

(d) Зачет: Письмом об открытии гарантийного аккредитива должно быть установлено, что банк, открывший аккредитив, не вправе зачитывать какие-либо суммы, подлежащие выплате в пользу Общества на основании аккредитива, против каких-либо сумм, подлежащих выплате Обществом в пользу банка, открывшего аккредитив.

(e) Применение международных стандартных правил об аккредитивах:

При получении гарантийного аккредитива стороны могут согласовать применение к гарантийному аккредитиву стандартных международных правил, таких как International Standby Practices ISP98 (публикация Международной торговой палаты № 590) (далее — ISP98) или Унифицированные обычаи и правила по документарному аккредитиву (UCP-600) (публикация Международной торговой палаты МТП № 600) (далее — UCP 600). Включение в условия аккредитива положения о применении ISP 98 является рыночной практикой в Великобритании и США.

(i) В случае включения в письмо об открытии аккредитива условия о применении указанных стандартных правил соответствующие правила применяются в той степени, в которой условиями аккредитива не предусмотрено иное.

(ii) При получении гарантийного аккредитива Обществам следует настаивать на включение в гарантийный аккредитив оговорки о применении к гарантийному аккредитиву правил ISP98 со следующими оговорками:

(A) Правило 3.03(c) должно быть исключено. В соответствии с данным правилом, если банк не может определить, к какому гарантийному аккредитиву относится предъявленное требование, требование будет считаться предъявленным в момент достаточной идентификации. В таком случае возникает риск того, что требование Общества может считаться предъявленным после истечения срока действия аккредитива. В дополнение следует включить условие о том, что банк обязуется выплатить средства по аккредитиву в течение определенного срока (см. также пункт (C) ниже).

(B) Правило 3.12, предоставляющее банку право по собственному усмотрению выдать или отказаться от выдачи нового документа о гарантийном аккредитиве в случае утраты, порчи, кражи и т.п. первоначального документа, должно быть изменено следующим образом. Правило 3.12(a) должно быть исключаю, а Правило 3.12(b) должно быть изменено таким образом, чтобы банк либо (1) соглашался выпустить новый документ (на котором будет указано, что он замещает предыдущий документ), либо (2) отказывался от требования о предъявлении документа об аккредитиве при предъявлении требования о выплате при условии, что ему будут предоставлены достаточные подтверждения от принципала или его уполномоченных лиц о том, что никаких выплат, в обеспечение которых выдан аккредитив, не совершалось.

(C) Правило 5.01, согласно которому банк может направить уведомление об отказе в платеже в течение срока, который «не должен быть неразумным», должно быть исключено и заменено положением о том, что такое уведомление должно быть совершено в течение двух дней после предъявления документов в соответствии с Правилом 3.02.

(iii) В случае если по каким-либо причинам стороны согласовали применение к гарантийному аккредитиву UCP-600, Обществу следует учитывать, что UCP-600 разработаны не только для гарантийных аккредитивов, но и для обычных аккредитивов, поэтому при применении к гарантийному аккредитиву данных правил Обществу следует получить консультацию специалиста по UCP-600 относительно необходимости изменения отдельных положений стандартных правил. Что касается гарантийных аккредитивов, выдаваемых Нью-Йоркскими банками, практически во всех ситуациях они будут требовать применения ISP98, но не UCP-600 или Правил 758.

(f) Условие о применимом праве: В гарантийном аккредитиве должно содержаться положение о применимом праве (право Англии или штата Нью-Йорк).

3. Залоги денежных средств (право по банковским счетам), подчиненные иностранному праву

3.1 Общие положения о залогах денежных средств (прав по банковским счетам), предоставляемых в пользу Общества.

3.2 Особенности способов обеспечения исполнения обязательств в отношении банковских счетов по английскому праву

(a) Виды Залога: В английском праве предусмотрено несколько способов обеспечения исполнения обязательств с использованием денежных средств, находящихся на банковском счете:

(i) Залоговая уступка банковского депозита (mortgage) и

(ii) Залог банковского счета (charge).

(b) Условия договора Залога: Вне зависимости от выбранного вида обеспечения соответствующий договор должен содержать следующие положения:

(i) Обязательство исполнить обеспеченные обязательства;

(ii) Условие о выплате денежных средств по требованию Общества;

(iii) Природа способа обеспечения (залоговая уступка, залог, дополнительное квази-обеспечение или их сочетание);

(iv) Условия обращения взыскания на денежные средства, находящиеся на банковском счете;

(v) Права Общества после возникновения права на обращение взыскания;

(vi) Условие о предоставлении права зачета денежных требований в пользу Общества;

(vii) Условие об обратной уступке заложенных прав (освобождении предмета залога и т.п.) после полного исполнения обеспеченных обязательств и

(viii) Условие о применимом праве (английское право) и подсудности.

(c) Залоговая уступка банковского депозита (mortgage):

(i) Общее описание: Совершение залоговой уступки в пользу Общества предполагает, что все права в отношении банковского счета до момента полного исполнения обеспеченных обязательств переходят к Обществу.

(ii) Залоговая уступка является более предпочтительным способом обеспечения исполнения обязательств по сравнению с залогом банковского счета (charge).

(iii) Виды и условия совершения залоговой уступки:

При заключении залоговой уступки Обществу следует настаивать на соблюдении следующих требований:

(A) Уступка должна быть абсолютной (то есть не должна зависеть от наступления каких-либо событий и условий);

(B) Уступка должна быть совершена в письменной форме и подписана уступающей стороной;

(C) Необходимо уведомить банк счета о совершенной уступке.

В случае соблюдения всех указанных требований к Обществу переходят все права владельца соответствующего банковского счета, включая право предъявлять вытекающие из договора банковского счета требования к банку счета от своего имени (в т.ч. в судебном порядке).

Если какое-либо из указанных выше условий не будет выполнено, уступка будет считаться совершенной не на основании закона, а по праву справедливости, в результате чего права законного владельца банковского счета сохранятся у уступающей стороны, а у Общества возникнут только бенефициарные права в отношении банковского счета.

(d) Залог банковского счета (charge):

(i) Описание: Общество в качестве залогодержателя приобретает право направить средства, находящиеся на банковском счете лица, предоставляющего обеспечение, в счет исполнения обеспечиваемого залогом обязательства, однако Общество не становится владельцем банковского счета.

(ii) Виды залога банковского счета:

(A) Фиксированный залог (fixed charge) налагает запрет на распоряжение определенной суммой на банковском счете залогодателем без получения согласия залогодержателя.

(B) Плавающий залог (floating charge) распространяется на переменную сумму денежных средств. При наступлении определенных обстоятельств плавающий залог фиксируется в отношении денежных средств, находящихся на банковском счете на соответствующий момент времени, и залогодатель теряет право распоряжаться этими денежными средствами.

(iii) Регистрация: Залог банковского счета должен быть зарегистрирован в Регистрационной Палате Компаний (Companies House) Великобритании.

(iv) Уведомление о залоге: О создании залога в отношении банковского счета следует уведомить банк, в котором открыт соответствующий счет.

(v) Ограничение прав (flawed asset arrangement): в дополнение к созданию залога в отношении банковского счета договор залога должен предусматривать, что залогодатель теряет все права в отношении денежных средств на банковском счете до полного исполнения своих обязательств перед Обществом.

3.3 Особенности договоров Залога, к которым применяется немецкое право

(a) Содержание: По договору Залога банковского счета по немецкому праву залогодатель передает в залог Обществу все существующие и будущие требования, которые могут возникнуть у залогодателя в отношении банка, в котором открыт счет залогодателя. К примеру, он может заложить требования к банку в отношении возврата дневного баланса или баланса на конец отчетного периода. Тем не менее, какие конкретно требования могут стать предметом залога, зависит от условий договора банковского счета.

(b) Предмет договора залога: В договоре залога должен быть четко определен предмет залога, т.е. указаны все реквизиты банковского счета залогодателя, который обременяется залогом.

(c) Стороны договора залога: В силу акцессорности залога (то есть зависимости от срока и действительности основного (обеспечиваемого) обязательства) по отношению к обеспечиваемому обязательству договор залога может быть заключен только между теми же лицами, которые являются сторонами обеспечиваемого обязательства.

(d) Подтверждение Залога: Для подтверждения (оформления) залога необходимо направить письменное уведомление о Залоге в банк, в котором открыт закладываемый счет.

(e) Приоритет: В соответствии с общими условиями деятельности немецких банков (Allgemeine Geschaftsbedingungen der Banken) банковский счет обычно обременяется Залогом в пользу банка, в котором открыт соответствующий счет, и при этом такой залог в пользу банка имеет приоритет по сравнению с Залогом в пользу Общества. Единственным способом установить Залог, который будет иметь приоритет по сравнению с залогом в пользу банка, это включить в договор Залога условие о том, что залогодатель предпримет все возможные усилия, чтобы соответствующий банк счета отказался от своих собственных прав на удержание (Zuruckbehaltungsrechte), а также права зачета и залога.

Стоит отметить, что даже при достижении соответствующей договоренности с банком такой приоритет будет исключительно договорным, то есть будет действовать только между сторонами, но не будет действовать в случае, например, банкротства залогодателя, в котором все требования, обеспеченные залогом, будут удовлетворяться в зависимости от времени их возникновения.

(f) Объем обеспечиваемого обязательства: В случае если в течение срока действия договора Залога увеличится объем обязательств залогодателя в пользу Общества по обеспечиваемому договору, Обществу рекомендуется заключить дополнительный договор Залога в обеспечение дополнительных обязательств, возникших после заключения первоначального договора Залога.

(g) Применимое право и место разрешения споров: Немецкое право должно быть указано в качестве применимого права, а немецкий суд (в силу нахождения заложенного счета в немецком банке) — в качестве органа, уполномоченного разрешать споры из договора Залога.

(h) Несмотря на распространенность Залога в коммерческой практике, в связи с установлением Залога в немецком праве существует много спорных вопросов, поэтому при рассмотрении возможности установления Залога по немецкому праву необходимо получить консультацию специалиста в области немецкого права.

3.4 Особенности договоров Залога денежных средств, к которым применяется французское право

(a) Несмотря на то, что такой способ обеспечения исполнения обязательств, как Залог, напрямую не предусмотрен в Гражданском Кодексе Франции, возможность заключения и действительность Залогов денежных средств подтверждена практикой французских судов.

(b) Залог денежных средств по французскому праву (gage-especes or remise d'especes en pleine propriete a titre de garantie) состоит в передаче денежных средств залогодержателем залогодателю в качестве обеспечения исполнения денежных обязательств залогодателя.

(c) В соответствии с позицией французских судов в силу того, что денежные средства являются взаимозаменяемыми между собой, залогодержатель приобретает полноту правомочий собственника (pleine propriete) в отношении переданных залогодателем денежных средств. Соответственно, Общество, выступающее залогодержателем по залогу денежных средств, имеет право использовать заложенные денежные средства по своему усмотрению при условии, что Общество обязано вернуть полученную от залогодателя сумму после полного исполнения обеспечиваемых обязательств. При этом в договоре Залога не должно содержаться ограничений на использование переданных в Залог средств.

(d) Залог заключается в форме письменного договора, содержащего описание обеспечиваемого обязательства, а также валюту и сумму денежных средств, обременяемых залогом.

3.5 Особенности обеспечительных договоров в отношении денежных средств на банковских счетах, к которым применяется право штата Нью-Йорк

(a) Обеспечительные договоры, заключаемые с целью предоставить Обществу права в отношении денежных средств, находящихся на банковском счете должника в американском банке, предусматривают создание обеспечительного интереса (security interest) Общества в отношении банковского счета.

(b) Обеспечительный договор может предусматривать ограничения в отношении правомочий владельца счета по пользованию средствами (полный запрет на использование, необходимость получать согласие, максимальный размер переводов и т.д.). Обществу следует настаивать на том, чтобы обеспечительный договор запрещал владельцу счета распоряжаться денежными средствами без согласия Общества.

(c) Для того чтобы права Общества из обеспечительного договора имели приоритет над правами третьих лиц (в том числе при банкротстве владельца счета), обеспечительный интерес должен быть подтвержден путем заключения трехстороннего договора между банком, владельцем счета и Обществом, в соответствии с которым Обществу предоставляется право давать банку обязательные инструкции о переводе средств без необходимости получать согласие владельца счета.

4. Поручительства/гарантии, подчиненные иностранному праву

4.1 Общие положения о поручительствах/гарантиях, предоставляемых в пользу Общества.

4.2 Требования к предоставляемым Обществу гарантиям, к которым применяется английское право

(a) Форма гарантии:

(i) Гарантия по английскому праву должна быть подписана в качестве документа за печатью (deed). Это означает, что в гарантии должно быть прямо указано, что она подписана как документ за печатью, а также должны быть соблюдены определенные требования к порядку подписания, которые различаются в зависимости от государства, в котором зарегистрировано лицо, подписывающее гарантию. При подписании гарантии иностранным лицом Обществу следует получить рекомендацию специалистов в области английского права и права страны, в которой зарегистрирована компания, подписывающая гарантию, относительно требований к подписанию гарантии.

(ii) В соответствии с английским правом гарантия может быть подписана либо только гарантом (с обязательным указанием Общества в качестве бенефициара гарантии), либо гарантом и Обществом. Если общество не получит рекомендацию специалистов по английскому праву о необходимости подписания гарантии только со стороны гаранта, Обществу следует настаивать на подписании договора гарантии как гарантом, так и Обществом.

(b) Безотзывность: В гарантии должно быть прямо указано, что она является безотзывной.

(c) Обычная гарантия и гарантия возмещения убытков:

(i) В английском праве существуют две категории гарантий: обычные гарантии (guarantee) и гарантии возмещения убытков (indemnity). Обычная гарантия является дополнительным (акцессорным) обязательством по отношению к обеспечиваемому обязательству, а гарантия возмещения убытков является самостоятельным обязательством, не зависящим от обеспечиваемого обязательства. Соответственно, в случае недействительности обеспечиваемого обязательства Общество не сможет взыскать какие-либо средства по обычной гарантии, но сможет взыскать средства по гарантии возмещения убытков.

(ii) При получении Обществом гарантий по английскому праву в договор гарантии должны быть включены положения как об обычной гарантии, так и о гарантии возмещения убытков. Положения о гарантии возмещения убытков должны быть включены в качестве отдельного и независимого обязательства гаранта.

(iii) Договор гарантии должен предусматривать, что гарант не вправе выдвигать против требования Общества по гарантии те возражения, которые мог бы выдвигать основной должник.

(d) Распоряжение полученными средствами: Гарантия должна содержать положение, в соответствии с которым после получения средств от гаранта по гарантии Общество вправе по своему выбору либо зачесть полученные средства в счет погашения долга основного должника, либо зачислить полученные средства на временный счет (suspense account). Зачисление средств на временный счет может быть использовано Обществом в случае, если в отношении основного должника проводится процедура банкротства, сумма, полученная от гаранта, не покрывает всю сумму обеспечиваемого гарантией обязательства, а Общество не хочет уменьшать размер своего требования к основному должнику в рамках процедуры банкротства на сумму, полученную от гаранта.

(e) Ограничение прав гаранта по отношению к принципалу: В гарантию должно быть включено положение, исключающее осуществление описанных в пункте 3.2(b) Подраздела 2 Приложения II настоящего Стандарта прав гаранта на регресс, зачет, суброгацию и распределение имущества до полного исполнения основным должником всех обязательств перед Обществом.

(f) Прекращение гарантии:

(i) В гарантии должны быть закреплены основания для прекращения гарантии. При этом гарантией должно быть предусмотрено, что гарант не вправе отказываться от исполнения гарантии в одностороннем порядке.

(ii) Гарантия прекращается в любом случае при наступлении следующих обстоятельств:

(A) Основной должник полностью исполняет обязательство, обеспеченное гарантией;

(B) Общество отказывается от своих прав по гарантии;

(C) Гарант исполняет обязательства основного должника в полном объеме;

(D) Исполнение обязательств по договору, обеспеченному гарантией, становится невозможным или незаконным (данное основание не распространяется на гарантию возмещения убытков);

(E) Гарантия прекращается в связи с принудительным прекращением, предоставлением неверных заверений, злоупотреблением влиянием, нарушением обязательств по раскрытию информации и т.п. (данное основание не распространяется на гарантию возмещения убытков);

(F) Существенное изменение условий обеспечиваемого гарантией договора без согласия гаранта;

(G) Уступка прав по обеспечиваемому гарантией договору без согласия гаранта.

(g) Порядок разрешения споров:

(i) Выбор органа для разрешения споров из договора гарантии зависит от того, в каком государстве находится гарант и, соответственно, в каком государстве Обществу потребуется взыскивать средства по гарантии.

(ii) В случае если гарант зарегистрирован в одном из государств — участников Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года, договор гарантии может предусматривать, что все споры из договора гарантии и в связи с ним подлежат разрешению в Лондонском Международном Третейском Суде (London Court for International Arbitration).

(iii) В случае если гарант зарегистрирован в одном из государств — участников Европейского Союза, вместо передачи споров в арбитраж договор гарантии — по усмотрению Общества — может предусматривать, что споры из договора гарантии рассматриваются английскими государственными судами. В таком случае Общество должно следовать рекомендациям, указанным в пункте 3.2(b)(i) Раздела II выше.

(h) Типовая форма гарантии по английскому праву, которая предоставляется Обществу в качестве бенефициара, содержится в Приложении 7 (не приводится) к настоящему Стандарту. При получении гарантий от третьих лиц Обществу следует настаивать на предоставлении гарантии по указанной форме

4.3 Требования к предоставляемым Обществу поручительствам, к которым применяется немецкое право

(a) Общее замечание: Немецкое законодательство о поручительствах является крайне сложным и содержит требования, которые могут оказаться неожиданными для Общества. По этой причине, а также по причине большой вероятности возникновения споров и сложностей при попытке Общества взыскать какие-либо средства на основании поручительства, подчиненного немецкому праву, Обществу следует заключать поручительства по немецкому праву только при отсутствии возможности заключить договор поручительства в соответствии с другим правом и только после получения консультации специалиста по немецкому праву. При наличии в сделке иностранного элемента и соответствующей коммерческой возможности Обществу следует заключить договор гарантии по английскому, а не по немецкому праву.

(b) Форма договора поручительства:

(i) В соответствии с немецким правом договор поручительства обязательно должен быть заключен в письменной форме, за исключением случаев, в которых поручителем выступает предприниматель, осуществляющий свою обычную хозяйственную деятельность (например, банк или иное финансовое учреждение).

(ii) При получении поручительств по немецкому праву Обществу во всех случаях следует заключать договор в письменной форме.

(c) Порядок предъявления требований к поручителю:

(i) При получении поручительства по немецкому праву Обществу следует настаивать на предоставлении поручительства по первому требованию (Burgschaft auf erste Anforderung), в соответствии с которым поручитель обязуется осуществить выплату по первому требованию Общества и не вправе выдвигать какие-либо возражения против требования Общества о выплате средств, кроме возражений относительно очевидного злоупотребления правом со стороны Общества.

(ii) В случае если в силу коммерческих договоренностей сторон предоставление поручительства по первому требованию является неприемлемым, стороны могут заключить обычный договор поручительства, который дает поручителю право заявлять возражения против требования Общества о выплате средств на основании поручительства. В таком случае следует настаивать на том, чтобы поручитель, по крайней мере, отказался в поручительстве от требования к бенефициару сначала обратиться с исковым требованием к основному должнику и затем осуществить в отношении такого требования принудительное исполнение (так называемое «самостоятельное поручительство», selbstschuldnerische Burgschaft). Если поручительство содержит такой отказ, то бенефициар вправе обратиться с требованием к гаранту уже тогда, когда основной должник просто вовремя не исполнил свое обязательство.

(d) Срок поручительства:

(i) Поскольку отсутствие в договоре поручительства указания срока, на который выдано поручительство, влечет возникновение у поручителя права расторгнуть договор поручительства в определенных случаях (в том числе через разумный срок после заключения договора поручительства), договор поручительства по немецкому праву должен устанавливать фиксированный срок, на который выдано поручительство.

(ii) Срок действия поручительства должен быть указан в договоре поручительства исходя из того, что поручительство должно прекратиться не ранее чем через один год после указанного в обеспечиваемом договоре срока исполнения обеспечиваемого поручительством обязательства. В случае если срок исполнения основного обязательства определить затруднительно, Обществу следует настаивать на том, что поручительство должно действовать в течение как можно большего срока.

(e) Прекращение поручительства:

(i) Поручительство по немецкому праву прекращается в связи с прекращением обеспеченного поручительством обязательства по любым основаниям.

(ii) Если поручительство выдано на неопределенный срок, то поручитель вправе досрочно расторгнуть договор поручительства в одностороннем порядке, если финансовое положение основного должника существенно ухудшится.

4.4 Требования к предоставляемым Обществу поручительствам, к которым применяется французское право

(a) Требования к содержанию договора поручительства: В случае выдачи поручительства (cautionnement) по французскому праву юридическим лицом договор поручительства должен отвечать требованиям французского законодательства в отношении (а) уставных целей деятельности поручителя (objet statutaire) и (б) соответствия договора поручительства интересам поручителя (interet social).

С учетом указанных выше особенностей при заключении договоров поручительства по французскому праву Обществу следует получить консультацию специалиста в области французского права.

(b) Ограничение ответственности поручителя: Французское законодательство предусматривает возможность выдачи неограниченных (cautionnement indefini) и ограниченных (cautionnement limite) поручительств:

(i) Неограниченное поручительство предусматривает, что поручитель отвечает в том же объеме, что и должник по основному обязательству (включая сумму основного долга, процентов, неустоек и судебных и иных юридических расходов).

(ii) Ограниченное поручительство может предусматривать, что ответственность поручителя ограничена по размеру, типу обеспечиваемых обязательств или по сроку.

При получении поручительств по французскому праву от третьих лиц Обществу следует настаивать на предоставлении неограниченного поручительства. При этом Обществу следует учитывать, что французские суды обладают высокой степенью свободы при определении того, является поручительство ограниченным или нет, и не всегда связаны условиями договора поручительства, а, следовательно, при согласовании условий поручительства Обществу следует во всех случаях получать рекомендацию специалиста по французскому праву.

(c) Прекращение поручительства:

(i) Поручительство по французскому праву прекращается в случае прекращения обеспеченного обязательства по любым основаниям, а также в связи с прекращением договора поручительства по общим основаниям, установленным Гражданским кодексом Франции (например, исполнение обязательства, прощение долга, новация и т.д.).

(ii) Кроме того, договор поручительства может быть расторгнут поручителем в одностороннем порядке в случае, если поручительство является неограниченным и обеспечивает обязательства принципала, которые могут возникнуть в будущем. При согласовании положений договора поручительства по французскому праву Обществу следует получить подтверждение специалиста в области французского права относительно того, что данное основание прекращения поручительства не применяется.

4.5 Требования к предоставляемым Обществу поручительствам и гарантиям, к которым применяется право штата Нью-Йорк (США)

(a) К поручительствам и гарантиям, подчиненным праву штата Нью-Йорк (США), применяются положения пункта 4.2 Подраздела 1 Приложения II в отношении гарантий, подчиненных английскому праву, с учетом особенностей, указанных в пункте 4.5(b) ниже.

(b) Особенности гарантий, подчиненных праву штата Нью-Йорк (США), по сравнению с гарантиями, подчиненными английскому праву:

(i) Поручительства и гарантии:

(A) Несмотря на то, что право штата Нью-Йорк допускает заключение как гарантий, так и поручительств, между данными инструментами фактически отсутствуют отличия, поэтому для Общества не имеет значения, называется ли заключаемый им договор гарантией или поручительством.

(B) Единственным отличием гарантии от поручительства является то, что, если соответствующим договором не предусмотрено иное, в соответствии с гарантией Общество не обязано предъявлять требование к основному должнику до предъявления требования к гаранту, а в соответствии с поручительством — должно. Однако, с практической точки зрения, данное отличие не имеет значения, поскольку указанные правила применяются, только если договором не предусмотрено иное, а договоры гарантии и поручительства практически всегда прямо определяют порядок предъявления требований.

(C) Для целей настоящего пункта 4.5(b) и пункта 3.5(a) Подраздела 2 Приложения II под «гарантией» понимается как гарантия, так и поручительство, подчиненное праву штата Нью-Йорк.

(ii) Форма гарантии: Требования пункта 4.2(a)(i) выше в отношении подписания гарантий в качестве документа за печатью не применяются к гарантиям, к которым применяется право штата Нью-Йорк.

(iii) Распоряжение полученными средствами: Требования пункта 4.2(d) выше не применяются к гарантиям, к которым применяется право штата Нью-Йорк.

5. Комфортные письма, подчиненные иностранному праву

5.1 Общие положения о комфортных письмах, предоставляемых в пользу Общества.

5.2 Особенности комфортных писем, к которым применяется английское право

(a) Содержание комфортного письма: Комфортное письмо должно содержать явно выраженное обязательство материнской компании гарантировать финансовую обеспеченность дочерней компании по принятым ею денежным обязательствам. Для исполнения данного обязательства материнская компания может дополнительно гарантировать не отчуждать свои права участия в капитале дочерней компании, а также уведомлять Общество в случае, если планируется такое отчуждение. В случае отчуждения прав участия в дочерней компании комфортное письмо может предусматривать замену данного вида обязательства другим, более надежным способом обеспечения обязательств.

(b) Форма комфортного письма: Комфортное письмо, являющееся юридически обязательным документом, следует заключать в качестве одностороннего обязательства за печатью (deed).

(c) Условие о применимом праве и порядке разрешения споров: Комфортное письмо должно содержать условие о применимом праве (английском), а также условие о разрешении споров, вытекающих из комфортного письма или в связи с ним, судами Англии и Уэльса (только в отношении компаний, зарегистрированных в Англии и Уэльсе) или международным арбитражем (в отношении компаний, зарегистрированных в любой юрисдикции). При отсутствии условия о применимом праве и механизма разрешения споров комфортное письмо может быть расценено как документ, не создающий юридических обязательств.

5.3 Особенности комфортных писем, к которым применяется немецкое право

(a) Аналогично комфортным письмам по английскому праву комфортные письма по немецкому праву (Patronatserklarung) содержат обещание материнской компании (или собственника) должника принять меры, направленные на исполнение им своих обязательств. Как правило, такое письмо используется для повышения платежеспособности должника.

(b) Виды комфортных писем: По общему правилу комфортное письмо создает обязательство оказать (финансовую) поддержку должнику. По немецкому праву возможна выдача комфортных писем, налагающих (harte Patronatserklarung) и не налагающих (weiche Patronatserklarung) связывающие юридические обязательства на выдающее лицо в пользу третьего лица. Обществу следует настаивать на том, чтобы ему предоставлялись письма первого вида, содержащие обязательства по (1) предоставлению финансирования или (2) обеспечению какого-либо иного указанного результата (см. подробнее ниже).

(c) Внутренние и внешние комфортные письма: комфортные письма могут быть «внутренними» (т.е. адресованными должнику и содержащими обязательство исключительно перед таким должником) и «внешними» (т.е. адресованными кредитору — третьему лицу — и содержащими обязательство перед кредитором). Поскольку в первом случае обязательство (и, следовательно, комфорт) предоставляется не кредитору должника, а самому должнику, Обществу следует настаивать на том, чтобы ему предоставлялись исключительно комфортные письма второй категории. В противном случае у Общества ни при каких обстоятельствах не возникнет права прямого требования к лицу, выдавшему письмо.

Внешнее комфортное письмо должно содержать прямое обязательство в отношении Общества. По общему правилу это будет обязательство предоставить достаточные финансовые средства лицу, в пользу которого выдано письмо, чтобы последнее могло исполнить свои обязательства. Такое обязательство предполагает достижение определенного результата (например, предоставление займа, увеличение уставного капитала, совершение материального взноса и пр.). Поскольку в письме обычно не указывается, каким образом лицо, выдавшее письмо, должно финансировать должника, только в случае несостоятельности (банкротства) должника у Общества (при определенных обстоятельствах) возникнет право предъявить требование к лицу, выдавшему письмо, в качестве солидарного должника.

5.4 Особенности комфортных писем, к которым применяется французское право

(a) Виды комфортных писем: По французскому праву юридические последствия выдачи комфортного письма зависят от содержащихся в нем условий и вида обязательств, которые оно закрепляет. Возможны следующие виды комфортных писем:

(i) Письмо, содержащее исключительно моральное обязательство;

(ii) Письмо, содержащее обязательство использовать все разумные средства для достижения определенного результата, но без предоставления гарантии уплатить денежные средства или какого-либо иного конкретного обязательства (obligation de moyen);

(iii) Письмо, содержащее обязательство достичь определенного результата, например выплаты денежных средств (obligation de resultat).

В случае, когда комфортное письмо выдается в пользу Общества, Обществу допустимо выбрать исключительно вид комфортного письма, указанный в пункте (C) выше, так как виды комфортных писем, указанные в пунктах (A) и (B) выше, не порождают конкретное (в частности, денежное) обязательство. Поскольку отнесение комфортного письма к тому или иному виду зависит от конкретных формулировок, при составлении комфортного письма Обществу следует получить рекомендацию специалиста в области французского права.

(b) Применимое право и место разрешения споров: В комфортном письме должно быть указано, что оно регулируется французским правом, а вытекающие из комфортного письма споры подлежат рассмотрению в французских государственных судах или в арбитраже (по усмотрению Общества).

5.5 Особенности комфортных писем, к которым применяется право штата Нью-Йорк (США)

(a) К комфортным письмам, подчиненным праву штата Нью-Йорк (США), применяются положения пункта 5.2 настоящего Стандарта в отношении комфортных писем, подчиненных английскому праву.

(b) В комфортном письме, подчиненном праву штата Нью-Йорк, должно быть прямо указано, что к нему применяется право штата Нью-Йорк.

Подраздел 2. Обеспечительные документы, предоставляемые обществом в пользу третьих лиц

1. Банковские гарантии, подчиненные иностранному праву

1.1 Общие положения о банковских гарантиях, предоставляемых Обществом в пользу третьих лиц.

1.2 Особенности банковских гарантий, к которым применяется английское право

(a) Продлевайте или платите: В качестве начальной позиции Обществу не следует включать в банковскую гарантию по английскому праву положения о праве бенефициара предъявить гаранту требования о продлении банковской гарантии или о выплате суммы по банковской гарантии. Такое условие может быть согласовано Обществом только в исключительных случаях.

(b) Автоматическое продление: Банковская гарантия, в отношении которой Общество является принципалом, не должна предусматривать возможность ее автоматического продления, как это предусмотрено пунктом 1.2(d) Подраздела 1 Приложения II.

(c) Применение Унифицированных правил для гарантий по требованию: В случае если к банковской гарантии применяются Правила 758 или иные международные своды правил (см. пункт 1.2(e) Подраздела 1 Приложения II), Обществу следует получить рекомендации специалиста в области Правил 758 или иных применимых правил и настаивать на включении следующих оговорок из Правил 758:

(i) если банковской гарантией предусмотрено увеличение ее размера при наступлении определенных обстоятельств, применение статьи 13(b) Правил 758 должно быть исключено;

(ii) если срок на проверку требования бенефициара гарантом и осуществление выплаты отличается от 5 рабочих дней, в банковской гарантии должна быть сделана оговорка о соответствующем изменении статьи 20 и пункта е статьи 24 Правил 758;

(iii) статья 22 Правил 758 должна быть заменена положениями, указанными в пункте 3.1(i)(v) Раздела III;

(iv) применение статьи 23 Правил 758 должно быть исключено;

(v) применение статьи 33 Правил 758 должно быть полностью исключено. Банковской гарантией должно быть установлено, что бенефициар не вправе уступать свои права по банковской гарантии без письменного согласия Общества.

(d) Типовая форма банковской гарантии по английскому праву, в отношении которой Общество является принципалом, содержится в Приложении 4 (не приводится) к настоящему Стандарту. При согласовании Обществом банковских гарантий, в отношении которых Общество является принципалом, Обществу следует придерживаться указанной формы банковской гарантии.

1.3 Особенности банковских гарантий, к которым применяется немецкое право

(i) В случае предоставления Обществом банковской гарантии в пользу бенефициара Обществу следует настаивать на выдаче простой банковской гарантии (см. пункт 1.3(c)(i)(A) Подраздела 1 Приложения), предполагающей необходимость бенефициара доказать неисполнение Обществом обеспечиваемого обязательства.

(ii) В случае если предоставление простой банковской гарантии является неприемлемым для бенефициара, Общество вправе выдать формальную банковскую гарантию по немецкому праву с соблюдением принципов, указанных в пункте 3.1(d) Раздела II.

2. Гарантийные аккредитивы, подчиненные английскому праву и праву штата Нью-Йорк (США)

2.1 Поскольку гарантийный аккредитив является Обеспечительным документом, по своему функциональному предназначению аналогичным банковской гарантии, при открытии Обществом гарантийных аккредитивов в пользу третьих лиц Обществу следует руководствоваться положениями настоящего Стандарта в отношении банковских гарантий по английскому праву с учетом уточнений, содержащихся в пункте 4.1 Раздела II.

2.2 Применение международных стандартных правил об аккредитивах: При применении правил ISP98 к гарантийному аккредитиву Обществам следует настаивать на включении следующих оговорок:

(a) Правило 3.04(d), предоставляющее бенефициару широкое право выбора способа предъявления требования, должно быть исключено и заменено конкретными условиями предъявления требования.

(b) Правило 3.10, согласно которому банк не обязан уведомлять принципала при получении им требования о выплате аккредитива, должно быть удалено и заменено обязательством банка по уведомлению принципала о полученном требовании в разумный срок до выплаты суммы гарантийного аккредитива.

(c) Из применения Правила 3.11, содержащего перечень правил, от исполнения которых банк может отказаться по собственному усмотрению, должны быть исключены:

(i) В Правиле 3.11(a)(iii) ссылка на применение Правила 3.04(d) в случае, если оно исключено в соответствии с пунктом 2.2(a) выше.

(ii) Правило 3.11(a)(iv), т.к. оно уменьшает срок, в течение которого банк может произвести выплату (а также Общество может предпринять какие-либо доступные ему действия).

(d) Правило 3.14, предполагающее автоматическое продление срока действия гарантийного аккредитива в случае, если требование невозможно предъявить в силу форс-мажорных обстоятельств в месте нахождения банка, на 30 дней со дня, когда офис банка снова открыт, должно быть исключено. Вместо него стоит предусмотреть, что банк не обязан исполнять требования по гарантийному аккредитиву за пределами срока, даже если такое исполнение было невозможным в силу форс-мажорных обстоятельств (включая войны, террористические акты, гражданские волнения, забастовки и пр.).

(e) Правило 5.01, согласно которому банк может направить уведомление об отказе в платеже в течение срока, который «не должен быть неразумным», должно быть исключено и заменено положением о том, что такое уведомление должно быть совершено в течение 15 рабочих дней после предъявления документов в соответствии с Правилом 3.02.

(f) Правило 5.03, которое устанавливает последствия непредоставления своевременного уведомления об отказе в выплате суммы аккредитива, должно быть исключено. Поскольку бенефициар скорее всего будет возражать против исключения этого правила, альтернативным вариантом может служить исключение какой-либо имущественной ответственности, которая может возникнуть у банка в рамках указанного правила, из объема обязательства принципала компенсировать убытки банку (indemnity).

(g) Правило 5.09(c), согласно которому Общество не может предъявлять каких-либо требований к банку в случае, если Общество не уведомило банк о том, что банк выплатил сумму по гарантийному аккредитиву на основании требования бенефициара, которое не соответствовало условиям гарантийного аккредитива, должно быть исключено.

(h) Правило 8.01, содержащее обязательство принципала компенсировать убытки (indemnity) банку, должно быть исключено. Если Общество намерено предоставить банку обязательство компенсировать убытки, такое обязательство должно быть описано более подробно в отдельном документе.

(i) Правило 8.02, содержащее обязательство принципала компенсировать расходы банка, должно быть исключено. Любое такое обязательство должно быть более подробно описано в отдельном документе.

(j) Правило 10.02, предоставляющее банку отчуждать права участия в предоставляемом обязательстве по гарантийному аккредитиву, должно быть исключено. Любые такие договоренности должны быть более подробно описаны в отдельном документе.

3. Поручительства/гарантии, подчиненные иностранному праву

3.1 Общие положения о поручительствах/гарантиях, предоставляемых Обществом в пользу третьих лиц.

3.2 Требования к выдаваемым Обществом гарантиям, к которым применяется английское право

(a) Обычная гарантия и гарантия возмещения убытков:

(i) Как указано в пункте 4.2(c) Подраздела 1 Приложения II, в английском праве существуют обычные гарантии и гарантии возмещения убытков. Несмотря на то, что рыночной практикой является одновременное предоставление обоих видов гарантий в рамках одного договора, при согласовании выдаваемых Обществом гарантий Обществу следует настаивать на предоставлении только обычной гарантии без предоставления гарантии возмещения убытков.

(ii) В договоре гарантии должно быть указано, что Общество вправе выдвигать против требования по гарантии те возражения, которые мог бы выдвинуть основной должник.

(b) Права гаранта по отношению к основному должнику: Договор гарантии не должен ограничивать следующие права Общества по отношению к основному должнику:

(i) Право на получение регрессного платежа (возникающего после удовлетворения требований кредитора Обществом по гарантии) и право производить зачет существующей задолженности Общества перед основным должником против подлежащего уплате основным должником в пользу Общества регрессного платежа;

(ii) Право на суброгацию (subrogation), т.е. переход к Обществу прав кредитора по отношению к основному должнику после осуществления Обществом выплаты в пользу кредитора на основании гарантии. Проиллюстрировать суброгацию можно на следующем примере: Общество предоставляет поручительство или гарантию в отношении обязательства третьего лица (основного должника) на сумму 100000 рублей и в качестве поручителя или гаранта на основании предъявленного кредитором требования осуществляет выплату 50000 рублей. В этом случае Общество в силу (и с учетом особенностей) применимого законодательства приобретает права кредитора в соответствии с условиями обеспечиваемого (основного) обязательства в отношении выплаченной суммы (в данном случае — 50000 рублей);

(iii) Право на распределение имущества, т.е.:

(A) если основному должнику принадлежит имущество А и Б, и

(B) у Общества и у какого-либо кредитора основного должника есть обеспечение (в виде залога или аналогичного обременения) в отношении объекта А, при этом у этого кредитора также имеется обеспечение в отношении объекта Б (а у Общества — нет);

(C) такой кредитор обращает взыскание на объект А,

(c) Типовая форма гарантии по английскому праву, в которой Общество выступает в качестве гаранта, содержится в Приложении 8 (не приводится) к настоящему Стандарту. При выдаче гарантий Обществу следует настаивать на выдаче гарантии по указанной форме.

3.3 Требования к выдаваемым Обществом поручительствам, к которым применяется немецкое право

(a) Порядок предъявления требований к поручителю:

(i) При выдаче поручительства по немецкому праву Обществу следует заключать договор поручительства, предоставляющий Обществу право заявлять возражения против требования кредитора о выплате средств по поручительству. Обществу не следует заключать договоры поручительства по первому требованию (Burgschaft auf erste Anfordenrung).

(ii) При наличии коммерческой возможности Обществу следует заключать договоры поручительства, предусматривающие, что кредитор должен сначала попытаться взыскать сумму задолженности с основного должника, как это предусмотрено статьей 771 Германского гражданского уложения.

(b) Срок поручительства: Поскольку отсутствие в поручительстве по немецкому праву указания конкретного срока действия поручительства в некоторых случаях дает Обществу право расторгнуть договор поручительства в одностороннем порядке, Обществу следует получить консультацию специалиста в области немецкого права относительно того, предпочтительно ли для Общества указывать срок поручительства в договоре.

3.4 Требования к выдаваемым Обществом поручительствам, к которым применяется французское право

(a) Ограниченное поручительство: Поручительства по французскому праву могут быть ограниченными и неограниченными (см. пункт 4.4(b) Подраздела 1 Приложения II. Обществу рекомендуется выдавать только ограниченные поручительства, т.е. содержащие ограничения в отношении гарантированной суммы, природы гарантированного обязательства и условий поручительства. Такое поручительство обычно содержит положение об ограничении ответственности Общества определенной суммой.

(b) Несмотря на сказанное выше, Обществу следует учитывать, что французский суд все равно будет иметь значительную свободу усмотрения в отношении объема обязательств, создаваемых поручительством (см. пункт 4.4(b)(ii) Подраздела 1 Приложения II).

3.5 Требования к выдаваемым Обществом гарантиям, к которым применяется право штата Нью-Йорк (США)

(a) К гарантиям, подчиненным праву штата Нью-Йорк (США), применяются положения пункта 4.2 Подраздела 1 Приложения II в отношении гарантий, подчиненных английскому праву с учетом особенностей, описанных в пункте 4.5(b) Подраздела 1 Приложения II.

4. Комфортные письма, подчиненные иностранному праву

4.1 Общие положения в комфортных письмах, предоставляемых Обществом в пользу третьих лиц.

4.2 Особенности комфортных писем, к которым применяется английское право

(a) Содержание комфортного письма: Комфортное письмо должно отражать только текущее отношение Общества к финансовой благонадежности своего дочернего общества и прямо указывать, что оно не должно толковаться в качестве юридически связывающего обещания или заверения в отношении будущего поведения дочернего общества.

(b) Условие о применимом праве и порядке разрешения споров: Поскольку комфортное письмо не предполагает создания юридических обязательств для Общества, оно не должно содержать условия о применимом праве и порядке разрешения споров. В противном случае комфортное письмо может быть расценено как документ, обязательства по которому могут быть исполнены в принудительном порядке. При этом в случае если лицо, выдающее письмо, зарегистрировано не в Англии, в силу применения норм международного частного права, скорее всего, к письму будет применяться не английское право, а право страны, в котором зарегистрировано лицо, выдающее письмо (в отношении Общества — российское право).

4.3 Особенности комфортных писем, к которым применяется немецкое право

4.4 Особенности комфортных писем, к которым применяется французское право

4.5 Особенности комфортных писем, к которым применяется право штата Нью-Йорк (США)

---