Приказ МАП РФ от 13.11.2000 № 831

«Об утверждении Методических рекомендаций по применению статьи 9 Закона Российской Федерации „О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“»

МИНИСТЕРСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПО АНТИМОНОПОЛЬНОЙ ПОЛИТИКЕ И ПОДДЕРЖКЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

ПРИКАЗ

от 13 ноября 2000 г. № 831

ОБ УТВЕРЖДЕНИИ МЕТОДИЧЕСКИХ РЕКОМЕНДАЦИЙ ПО ПРИМЕНЕНИЮ СТАТЬИ 9 ЗАКОНА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ «О КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИИ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ»

В целях реализации и соблюдения единого порядка применения статьи 9 Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» приказываю:

1. Утвердить Методические рекомендации по применению статьи 9 Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» согласно приложению к настоящему Приказу.

2. Структурным подразделениям центрального аппарата и территориальным органам МАП России руководствоваться в своей деятельности настоящим Приказом и приложением к нему.

3. Контроль исполнения настоящего Приказа оставляю за собой.

МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ПРИМЕНЕНИЮ СТАТЬИ 9 ЗАКОНА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ «О КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИИ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ»

I. Общие положения

Настоящие Методические рекомендации предназначены для оказания антимонопольным органам практической помощи в применении статьи 9 Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» и для обеспечения единого порядка применения норм указанного Закона.

Анализ практики применения статьи 9 Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее Закон о конкуренции) позволил выявить наиболее существенные вопросы в этой сфере и на основе сложившейся правоприменительной практики разработать методические рекомендации, которые призваны оптимизировать порядок применения антимонопольного законодательства.

В случае вступления в действие федерального закона, указа Президента Российской Федерации или постановления Правительства Российской Федерации, определяющих понятия, которые разъяснены настоящими Рекомендациями, действует соответственно иерархически более значимый нормативный правовой акт.

1. Порядок определения статуса должностных лиц, нарушивших антимонопольное законодательство

Существенную часть возникающих вопросов по порядку применения статьи 9 Закона о конкуренции вызывает отсутствие понятия «должностное лицо» в тексте самого Закона, что в свою очередь затрудняет применение антимонопольного законодательства к должностным лицам.

В статье 24 Закона о конкуренции установлен порядок применения административной ответственности к должностным лицам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Административная ответственность за должностные правонарушения предусмотрена действующим законодательством, в том числе статьями 1571 и 1572 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях.

При возникновении необходимости привлечения к ответственности лиц, нарушивших конкурентное законодательство, антимонопольные органы, как и другие правоприменительные органы, должны выявлять и устанавливать статус должностных лиц, руководствуясь должностными инструкциями организации, в которой осуществляют трудовую деятельность эти лица.

Практика показывает, что должностными лицами, в большинстве случаев, являются служащие федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, наделенные в пределах своей компетенции властными организационно — распорядительными полномочиями в отношении третьих лиц.

В проекте нового Кодекса об административных правонарушениях содержится следующее определение должностного лица:

«Под должностными лицами в настоящем Кодексе следует понимать лиц, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющих функции представителей власти, то есть наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от данных должностных лиц, а равно лиц, выполняющих организационно — распорядительные или административно — хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации».

Кроме того, аналогичное определение статуса должностного лица содержит статья 285 действующего Уголовного кодекса Российской Федерации, которым, как правило, пользуются суды Российской Федерации при рассмотрении дел с участием должностных лиц, в том числе в делах по статье 289 Кодекса о незаконном участии в предпринимательской деятельности должностных лиц.

Следовательно, сотрудникам антимонопольных органов надлежит руководствоваться определением «должностное лицо», выведенным из правоприменительной практики, то есть применять аналогию, поскольку на данный момент новый Кодекс об административных правонарушениях еще не принят.

2. Вопросы применения понятия «орган государственной власти и государственного управления»

В статье 11 Конституции Российской Федерации перечислены органы государственной власти Российской Федерации. На федеральном уровне к ним относятся: Президент и Правительство Российской Федерации, Совет Федерации и Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации и суды Российской Федерации, а на уровне субъектов Российской Федерации — органы, образуемые ими.

Более детальное определение указанного понятия (относительно выборных органов власти) дано в Федеральном законе «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации».

Согласно статье 2 упомянутого Закона «органы государственной власти субъектов Российской Федерации — законодательные (представительные) органы государственной власти и главы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иные государственные органы, предусмотренные конституциями, уставами субъектов Российской Федерации, избираемые непосредственно гражданами Российской Федерации в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, конституциями, уставами, законами субъектов Российской Федерации»; «федеральные органы государственной власти — Президент Российской Федерации, Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации, иные федеральные государственные органы, предусмотренные Конституцией Российской Федерации и избираемые непосредственно гражданами Российской Федерации в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами». В Законе также дается определение органов местного самоуправления, которые согласно статье 12 и главе 8 Конституции Российской Федерации не относятся к системе органов государственной власти, однако задачи их также реализуются должностными лицами. Это «представительные органы местного самоуправления и выборные должностные лица местного самоуправления, избираемые непосредственно гражданами на территориях, на которых осуществляется местное самоуправление в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, конституциями, уставами, законами субъектов Российской Федерации».

Статья 2 Закона о конкуренции определяет, что он распространяется на отношения, влияющие на конкуренцию на товарных рынках в Российской Федерации, в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, а также физические лица.

Таким образом, принимая во внимание закрепленную в статьях 10 и 12 Конституции Российской Федерации систему разделения властей, можно прийти к выводу, что статья 9 Закона о конкуренции распространяется только на одну из ветвей государственной власти — исполнительную и на служащих органов местного самоуправления.

Руководствуясь приведенными основаниями, а также из согласования статей 2, 7, 8 и 9 Закона о конкуренции можно сделать вывод о применении статьи 9 только в отношении должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления.

3. Статья 9 Закона о конкуренции как запретительная норма

В статье 9 раздела II Закона о конкуренции («Монополистическая деятельность») установлен прямой запрет на участие должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в предпринимательской деятельности. Из чего можно сделать вывод о том, что названная статья, в сущности, носит запретительный характер.

Следует учитывать, что подобная трактовка сути статьи 9 Закона о конкуренции полностью согласуется с нормативными правовыми актами, регламентирующими деятельность государственных и муниципальных служащих и устанавливающими виды ответственности за нарушения ограничений, связанных с замещением государственных и муниципальных должностей.

Так, статья 11 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» и статья 11 Федерального закона «Об основах муниципальной службы Российской Федерации» не допускают участие государственных и муниципальных служащих в предпринимательской деятельности, то есть указанными актами подтверждены установленные Законом о конкуренции ограничения в отношении государственных и муниципальных служащих.

В соответствии со статьей 14 Закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» и статьей 14 Закона «Об основах муниципальной службы Российской Федерации» предусматривается ответственность государственного и муниципального служащего за неисполнение или ненадлежащее исполнение государственным или муниципальным служащим возложенных на него обязанностей (должностной проступок). Согласно указанным нормам на государственного или муниципального служащего органом или руководителем, имеющим право назначать служащего на должность, могут налагаться дисциплинарные взыскания. Таким образом, предусмотренная в соответствии с названными Законами дисциплинарная ответственность, в том числе за несоблюдение ограничений, связанных с исполнением должностных обязанностей государственным или муниципальным служащим, налагается руководителем соответствующего государственного или муниципального органа власти.

Как уже указывалось выше, в Законе о конкуренции не предусмотрены механизмы привлечения к ответственности лиц, нарушивших статью 9 этого Закона. При этом, квалифицируя нарушения статьи 9 Закона о конкуренции, следует учитывать фактор влияния на конкуренцию допущенного нарушения.

Таким образом, статью 9 Закона о конкуренции следует расценивать как запрещающую норму прямого действия и решать проблему о возможных в данной ситуации действиях антимонопольных органов по пресечению действий, запрещенных статьей 9.

4. Ответственность за нарушение статьи 9 Закона о конкуренции

В соответствии со статьей 14 Закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» на государственного служащего могут быть наложены следующие дисциплинарные взыскания:

1. замечание;

2. выговор;

3. строгий выговор;

4. предупреждение о неполном служебном соответствии;

5. увольнение.

Указанная статья содержит оговорку о том, что государственный служащий, допустивший должностной проступок, может быть временно (но не более чем на месяц), до решения вопроса о его дисциплинарной ответственности, отстранен от исполнения должностных обязанностей с сохранением денежного содержания.

В соответствии со статьей 14 Закона «Об основах муниципальной службы Российской Федерации» за неисполнение или ненадлежащее исполнение муниципальным служащим возложенных на него обязанностей (должностной проступок) на муниципального служащего могут налагаться дисциплинарные взыскания, предусмотренные нормативными правовыми актами органов местного самоуправления в соответствии с федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации. Таким образом, ответственность может быть дополнительно определена федеральными законами или законами субъекта Российской Федерации.

Для квалификации нарушения как нарушения статьи 9 необходимо, чтобы:

1. нарушение запрета было допущено именно должностным лицом федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органа местного самоуправления;

2. действия по участию в предпринимательской деятельности должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления оказывали влияние на конкуренцию, то есть такие действия имели или могли иметь своим результатом ограничение конкуренции.

При обнаружении иных нарушений антимонопольным органам необходимо обращаться в правоохранительные органы, в компетенции которых находится контроль исполнения законов.

Так, например, в соответствии со статьей 1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуратура Российской Федерации осуществляет:

надзор за исполнением законов федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов;

надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина федеральными органами исполнительной власти, органами власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.

Вместе с тем статьей 51 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» определено, что прокуратура Российской Федерации осуществляет надзор за исполнением федеральных законов, законов субъектов Российской Федерации и уставов муниципальных образований органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 Указа Президента Российской Федерации от 2 мая 1996 года № 642 «О мерах по развитию органов юстиции Российской Федерации» Министру юстиции Российской Федерации предоставлено право внесения Президенту Российской Федерации и в Правительство Российской Федерации представлений о привлечении к ответственности должностных лиц федеральных органов исполнительной власти по фактам неисполнения или ненадлежащего исполнения Конституции Российской Федерации, федеральных законов, указов и распоряжений Президента Российской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства Российской Федерации.

Помимо органов прокуратуры и юстиции, при обнаружении нарушений статьи 9 Закона о конкуренции антимонопольным органам рекомендуется обращаться в суды общей юрисдикции с иском о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, возможность подачи которого предусмотрена статьей 12 Закона о конкуренции.

Иногда территориальные управления МАП России в случае обнаружения нарушений статьи 9 Закона о конкуренции выдают предписания, предусмотренные статьей 12 этого Закона. По сути, Закон допускает выдачу обязательного для исполнения предписания антимонопольного органа федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления об отмене или изменении принятых ими неправомерных актов, о прекращении допущенных нарушений, а также о расторжении или изменении заключенных ими соглашений, противоречащих антимонопольному законодательству. При этом необходимо учитывать специфику субъекта, которому выдается предписание. Вместе с тем до рассмотрения вопроса о выдаче предписания об отмене принятого акта о назначении должностного лица с нарушением статьи 9 Закона о конкуренции или предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства следует учитывать множество факторов:

1. каким образом принималось решение (коллегиально, избирательно, единолично);

2. знало(и) ли лицо(а), принимающее(ие) решение о назначении должностного лица о нарушении им статьи 9 Закона о конкуренции;

3. кто является субъектом нарушения Закона;

4. степень вины лиц(а), принимающих(его) решение о назначении должностного лица, нарушавшего статью 9 Закона о конкуренции.

5. является ли лицо, нарушившее Закон о конкуренции, должностным лицом;

6. представляет ли совершенное лицом действие реальную или потенциальную угрозу конкуренции.

В совокупности все факторы делают затруднительным использование механизма выдачи предписаний по статье 9 Закона о конкуренции об отмене неправомерного акта или о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Необходимо также отметить, что на сегодняшний день не создан реально действующий институт передачи в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения государственной службы находящихся в собственности государственного служащего долей (пакетов) акций в уставном капитале коммерческих организаций. Упомянутое положение пункта 1 статьи 11 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» должно быть реализовано в порядке, установленном федеральным законом, которого до сих пор нет. При этом отсутствие отсылочного акта не означает отсутствие необходимости реализации федерального закона, имеющего прямое действие согласно статьям 4 и 76 Конституции Российской Федерации.

В качестве механизма заключения договоров доверительного управления можно учитывать статьи 1012 - 1026 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положения Федерального закона «О банках и банковской деятельности», в части, устанавливающей права банков, имеющих соответствующую лицензию, заключать договоры доверительного управления ценными бумагами с физическими и юридическими лицами.

Следует также заметить, что статьей 289 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за незаконное участие в предпринимательской деятельности должностных лиц упомянутых органов власти.

Таким образом, выяснен круг лиц, уполномоченных привлекать к ответственности, налагать взыскания и пресекать нарушения статьи 9 Закона о конкуренции, к ним относятся:

вышестоящий руководитель государственного органа или органа местного самоуправления, в отношении подчиненных, не соблюдающих положения указанной статьи;

органы юстиции и прокуратуры;

антимонопольные органы;

судебные органы.

5. Реализация ограничений, предусмотренных статьей 9 Закона о конкуренции

В статье 9 Закона о конкуренции установлен исчерпывающий перечень запретов, который не допускает должностным лицам:

заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью;

иметь в собственности предприятия;

самостоятельно или через представителя голосовать посредством принадлежащих им акции, вкладов, паев, долей при принятии решений общим собранием хозяйственного товарищества и общества;

занимать должности в органах управления хозяйствующего субъекта.

Остановимся более подробно на квалификации каждого из запретов.

5.1. Должностные лица не могут заниматься предпринимательской деятельностью.

Понятие «предпринимательская деятельность» следует трактовать в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), согласно которой предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из определения «предпринимательской деятельности», данного в ГК РФ, а также из статей 23 и 50 ГК РФ, определяющих, что основной целью коммерческой организации является систематическое извлечение прибыли, то есть осуществление предпринимательской деятельности, можно сделать вывод, что должностное лицо может осуществлять предпринимательскую деятельность самостоятельно (при регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, без образования юридического лица).

Факт самостоятельности при занятии предпринимательской деятельностью подразумевает только личную и прямую принадлежность должностному лицу лицензии на право осуществлять предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

В соответствии с Федеральным законом «Об основах государственной службы Российской Федерации» государственный служащий не вправе заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Таким образом, Закон «Об основах государственной службы Российской Федерации» пошел дальше Закона о конкуренции, установив ограничение на осуществление предпринимательской деятельностью через доверенных лиц.

Следует оговориться, что государственный служащий вправе неограниченно вести любую оплачиваемую научную, преподавательскую и творческую деятельность.

Итак, государственным и муниципальным служащим, должностным лицам федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления запрещается заниматься производством, реализацией или приобретением продукции или товаров, оказанием услуг, выполнением работ с целью извлечения прибыли; владеть, пользоваться, распоряжаться имуществом, составляющим материальную основу предпринимательской деятельности.

Законодательство о государственной и муниципальной службе, устанавливая подобное ограничение, стремится не допустить коррупции в служебных и административных правоотношениях, а также нанесения ущерба интересам службы государству и обществу.

5.2 Предприятие как собственность должностного лица.

Государственный или муниципальный служащий не может быть сотрудником коммерческой организации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, быть собственником предприятия и т.д.

Данный запрет по своей сути дублирует предыдущий, однако, как уже указывалось выше, законодатель при внесении изменений и дополнений в статью 9 Закона о конкуренции не учел норм Гражданского кодекса Российской Федерации. В частности, содержание абзаца третьего статьи 9 указанного Закона, запрещающего должностным лицам иметь в собственности предприятия, осталось в старой редакции, то есть соответствующим законодательству, принятому до вступления в силу Гражданского кодекса.

Статья 132 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что «предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли — продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. В состав предприятия, как имущественного комплекса, входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором».

Таким образом, в гражданском законодательстве термин «предприятие» употребляется в двух значениях: как юридическое лицо — субъект гражданского права (в действующем законодательстве этот термин применяется и в отношении хозяйственных обществ и товариществ) и как особый вид недвижимости, для которого установлен специальный правовой режим, связанный, в частности, с удостоверением состава предприятия, его передачей, обеспечением прав кредиторов и т.д.

Предприятие как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности, может находиться в государственной или муниципальной собственности либо принадлежать коммерческой организации, созданной в форме хозяйственного общества или товарищества, производственного кооператива или некоммерческой организации, осуществляющей в соответствии с законом и ее уставом предпринимательскую деятельность.

Следовательно, с учетом норм Гражданского кодекса, предприятием следует считать не только предприятие, в том понимании его статьи 132, но и в широком смысле, как определенный вид объектов права.

В Законе о конкуренции содержится запрет иметь в собственности предприятие как объект имущественных прав коммерческих организаций, используемый, в частности, для занятия предпринимательской деятельностью.

Необходимо внести корректировку в понятие «собственность», имеющее важность при квалификации признаков нарушения статьи 9 Закона о конкуренции.

Понятие «собственности» дано в главе 13 ГК РФ. Согласно статье 213 Кодекса в собственности граждан может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, которое в соответствии с законом не может принадлежать гражданам или юридическим лицам.

Запрет должностному лицу самостоятельно или через представителя голосовать посредством принадлежащих им акций, вкладов, паев, долей при принятии решений общим собранием хозяйственного товарищества и общества, а также запрет на занятие должности в органах управления хозяйствующего субъекта.

Необходимо затронуть важный для исследования данного запрета вопрос, касающийся участия должностных лиц в коммерческих организациях от имени государства.

Как уже отмечалось, в подпункте 4 пункта 1 статьи 11 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» установлен запрет в отношении государственных служащих состоять членом управления коммерческой организации. Такое ограничение содержится и в Законе о конкуренции.

В соответствии с законодательством Российской Федерации государственный служащий может состоять членом органа управления, если ему в законодательном порядке поручено участвовать в управлении данной организацией. Нормативным актом, регламентирующим этот вопрос, является Указ Президента Российской Федерации от 10 июня 1994 года № 1200 «О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой», который устанавливает, что представителями государства в органах управления обществ назначаются:

государственные служащие на основании решений Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, соответствующих федеральных органов исполнительной власти либо Российского фонда федерального имущества;

иные граждане Российской Федерации (за исключением избранных в представительные органы государственной власти либо местного самоуправления) — на основании договоров на представление интересов государства, заключаемых в соответствии с гражданским законодательством.

Договоры с гражданами Российской Федерации на представление интересов государства заключаются Государственным комитетом Российской Федерации по управлению государственным имуществом (в настоящее время Минимущество России), Российским фондом федерального имущества или их территориальными органами.

Договоры о представлении интересов государства в органах управления акционерных обществ (товариществ и иных предприятий смешанной формы собственности), акции (доли, паи) которых закреплены в федеральной собственности, подлежат регистрации в органах юстиции.

Закон о конкуренции запрещает самостоятельно или через представителя голосовать посредством принадлежащих им акций, вкладов, долей при принятии решений общим собранием хозяйственного общества и товарищества. Подобное ограничение установлено подпунктом 3 пункта 1 статьи 11 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации».

В случаях назначения гражданина, имеющего акции хозяйственного общества, на государственную или муниципальную должность соответствующие активы должны быть переданы в доверительное управление под гарантию государства.

Механизм передачи государственным или муниципальным служащим акций в доверительное управление до сих пор не разработан, но основной порядок заключения договоров доверительного управления содержится в статьях 1012 - 1026 ГК РФ. Договор доверительного управления не может быть заменен на договор поручения и т.п., так как такие соглашения носят фидуциарный характер и могут быть изменены владельцем акций, долей в одностороннем порядке в любое время. Даже в случае заключения договора доверительного управления учредитель управления все же сохраняет возможность принимать участие в управлении обществом через доверительного управляющего. Должностное лицо сохраняет материальную заинтересованность в делах предприятия, соучредителем которого он является.

Многие территориальные управления указывают, что часто недобросовестные должностные лица участвуют в делах предприятий через родственников, знакомых, помощников и других подставных лиц.

Подобные случаи также предусмотрены в законах о государственной и муниципальной службе, однако иногда существуют легальные способы обхода запретов, установленных в законодательстве.

II. Заключительные положения

В целях борьбы с монополизацией экономики путем властного вмешательства в деятельность хозяйствующих субъектов, а также устранения препятствий свободной конкуренции при выявлении нарушений статьи 9 Закона о конкуренции федеральным антимонопольным органом рекомендуется следующее.

1. Обращаться к руководителю соответствующего органа власти, который вправе наложить на нарушителя дисциплинарное взыскание в соответствии с законодательством о государственной или муниципальной службе и принять меры по пресечению допущенного нарушения;

2. В случае если нарушение допущено самим руководителем, то необходимо обратиться к лицу (органу), назначившему его, для применения мер дисциплинарного воздействия.

При отрицательном ответе (или длительном его отсутствии (более 2 месяцев)) на обращения, предусмотренные пунктами 1 и 2 заключительных положений, рекомендуется обращаться в органы юстиции, прокуратуры или в суд в соответствии со статьей 12 Закона о конкуренции и иными нормативными правовыми актами с заявлением о пресечении нарушений антимонопольного законодательства и прекращении участия должностного лица органа государственной власти и органа государственного управления в предпринимательской деятельности.

3. При наличии признаков преступления со стороны нарушителя антимонопольным органам, руководствуясь статьей 12 Закона о конкуренции, следует направлять материалы в правоохранительные органы для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела по статье 289 Уголовного кодекса Российской Федерации.

До внесения соответствующих изменений в административное и антимонопольное законодательство вопросы реализации статьи 9 Закона о конкуренции необходимо решать федеральному антимонопольному органу (его территориальным органам) совместно с органами прокуратуры и другим правоохранительными органами, руководствуясь соответствующими действующими нормативными правовыми актами.

---