--- title: "Постановление ЕСПЧ от 10.12.2007" number: "69698/01" issuer: "Европейский суд по правам человека" issued_on: 2007-12-10 status: действует canonical: "https://bukva.ai/docs/postanovlenie-6969801/statya-1" --- # Статья 1. "Часть 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ## ПОСТАНОВЛЕНИЕ
(Страсбург, 10 декабря 2007 года)
--- <*> Перевод на русский язык Берестнева Ю.Ю. По делу "Штолль против Швейцарии" Европейский суд по правам человека, заседая Большой палатой в составе: Ж.-П. Коста, Председателя Палаты, Л. Вильдхабера, Б.М. Цупанчича, П. Лоренсена, Р. Тюрмена, М. Цацы-Николовски, А.Б. Бака, М. Угрехелидзе, А. Ковлера, В. Загребельского, А. Муларони, Э. Фуры-Сандстрем, Р. Йегер, Э. Мийера, Д. Поповича, И. Зиемеле, И. Берро-Лефевр, судей, а также при участии В. Берже, юрисконсульта Суда, заседая 7 февраля и 7 ноября 2007 г. за закрытыми дверями, вынес на последнем заседании следующее Постановление: ### ПРОЦЕДУРА 1. Дело было инициировано жалобой (N 69698/01), поданной 14 мая 2001 г. в Европейский суд против Швейцарской Конфедерации гражданином Швейцарии Мартином Штоллем (Martin Stoll) (далее - заявитель) в соответствии со [статьей 34](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy/statya-34#p100171) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. 2. Интересы заявителя в Европейском суде представляла Х. Келлер (H. Keller), юрист из г. Цюриха ({Zurich} [<*>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-6969801/statya-1#p100034)). Власти Швейцарии в Европейском суде были представлены Уполномоченным Швейцарии при Европейском суде по правам человека Ф. Шюрманном ({F. Schurmann}), руководителем Управления по правам человека и по делам Совета Европы Федерального министерства юстиции Швейцарии. --- <*> Здесь и далее по тексту слова на национальном языке набраны латинским шрифтом и выделены фигурными скобками. 3. Заявитель утверждал, что его осуждение за обнародование в прессе "секретной официальной переписки" противоречило [статье 10](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy/statya-10#p100073) Конвенции. 4. Жалоба была передана на рассмотрение во Вторую секцию Европейского суда ([пункт 1 правила 52](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda#p100453) Регламента Суда). В соответствии с [пунктом 1 правила 26](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda#p100205) Регламента Суда в рамках данной Секции была образована Палата для рассмотрения дела ([пункт 1 статьи 27](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy/statya-1#p100145) Конвенции). 5. 1 ноября 2004 г. Европейский суд изменил состав своих Секций ([пункт 1 правила 25](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda#p100196) Регламента). Дело было передано на рассмотрение в Четвертую секцию в новом составе (пункт 1 правила 52 Регламента Суда). В соответствии с пунктом 1 правила 26 Регламента Суда в рамках данной Секции была образована Палата для рассмотрения дела (пункт 1 статьи 27 Конвенции). 6. Решением от 3 мая 2005 г. Палата этой Секции в составе: сэра Николаса Братца, Председателя Палаты, Й. Касадеваля, Л. Вильдхабера, М. Пеллонпяя, Р. Марусте, Х. Боррего Боррего и Я. Шикуты, судей, а также при участии М. О'Бойла, Секретаря Секции Суда, объявила жалобу приемлемой для рассмотрения по существу. 7. 25 апреля 2006 г. Палата вынесла Постановление, в котором четырьмя голосами против трех постановила, что в деле имело место нарушение [статьи 10](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy/statya-10#p100073) Конвенции, и пришла к выводу, что сам факт установления нарушения представляет собой достаточную справедливую компенсацию заявителю причиненного морального вреда. Заявитель не потребовал каких-либо выплат в отношении судебных расходов и издержек. 8. 14 июля 2006 г. в соответствии со [статьей 43](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy/statya-43#p100213) Конвенции и [правилом 73](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda#p100574) Регламента Суда власти Швейцарии направили обращение о передаче дела на рассмотрение в Большую палату. 13 сентября 2006 г. коллегия Большой палаты удовлетворила это обращение властей Швейцарии. 9. Состав Большой палаты был определен в соответствии с [пунктами 2](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy/statya-1#p100146) и [3 статьи 27](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy/statya-1#p100147) Конвенции и [правилом 24](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda#p100173) Регламента Суда. 10. Власти Швейцарии представили письменные доводы по существу дела, заявитель своих доводов не представил. Заявитель представил требования о справедливой компенсации. 11. Доводы по существу дела были также получены от властей Франции и Словакии, которым Председатель Европейского суда предложил в качестве третьих сторон представить свои письменные замечания по делу ([пункт 2 статьи 36](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy/statya-1#p100185) Конвенции и [пункт 2 правила 44](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda#p100345) Регламента Суда). 12. 7 февраля 2007 г. во Дворце прав человека в г. Страсбурге состоялись открытые слушания по делу ([пункт 3 правила 59](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda#p100510) Регламента Суда). В Европейский суд явились: a) от властей Швейцарии: Ф. Шюрманн, руководитель Управления по правам человека и по делам Совета Европы Федерального министерства юстиции Швейцарии, Уполномоченный Швейцарии при Европейском суде по правам человека, П. Зегер (P. Seger), посол, юрисконсульт, директор Департамента вопросов международного публичного права Федерального министерства иностранных дел Швейцарии, А. Шайдеггер (A. Scheidegger), заместитель руководителя Управления по правам человека и по делам Совета Европы Федерального министерства юстиции Швейцарии, Д. Штайгер (D. Steiger), юрист, Управление по правам человека и по делам Совета Европы Федерального министерства юстиции Швейцарии, советники; b) от заявителя: Х. Келлер, советник, С. Каноника (S. Canonica), консультант по юридическим вопросам агентства "ТА Медиа" (TA Media), А. Дуриш (A. Durisch), редактор газеты "Зоннтагсцайтунг" (Sonntags-Zeitung), А. Фишер (A. Fischer), преподаватель Университета г. Цюриха, Д. Кюне ({D. Kuhne}), преподаватель Университета г. Цюриха, М. Форовиц (M. Forowicz), преподаватель Университета г. Цюриха, консультанты. Заявитель также присутствовал на слушаниях. Европейский суд заслушал обращения Х. Келлер, Ф. Шюрманна и П. Зегера. Представители сторон ответили на вопросы, заданные одним из судей Европейского суда. ### ФАКТЫ #### I. Обстоятельства дела 13. Заявитель родился в 1962 году, в настоящее время проживает в Швейцарии. ##### A. Развитие событий, имевших место до подачи жалобы по настоящему делу 14. В 1996 и 1997 годах были проведены переговоры между, в числе прочих, Всемирным еврейским конгрессом (World Jewish Congress) и швейцарскими банками по вопросам выплаты компенсации жертвам Холокоста (Holocaust) за невостребованные вклады, размещенные в швейцарских банках. 15. 19 декабря 1996 г. Карло Ягметти (Carlo Jagmetti), который на тот момент являлся послом Швейцарии в Соединенных Штатах Америки, подготовил "стратегический документ" под грифом "конфиденциально". Этот документ был передан по факсу Томасу Бореру (Thomas Borer), руководителю целевой рабочей группы, созданной в рамках Федерального министерства иностранных дел Швейцарии в г. Берне (Berne) для урегулирования данного вопроса. Копии этого документа были направлены 19 другим должностным лицам в Правительстве Швейцарии и федеральных органах власти, а также швейцарским дипломатическим представительствам в г.г. Тель-Авиве (Tel Aviv), Нью-Йорке (New York), Лондоне (London), Париже (Paris) и Бонне (Bonn). 16. Ниже приведены отрывки из документа, основанного на статье под заголовком "Вот только этого нам и не хватало" (That's all we need), которая была опубликована в газете "Тагес-Анцайгер" (Tages-Anzeiger) 27 января 1997 г., на следующий день после публикации статей, написанных заявителем (неофициальный перевод): "Господин Посол, Кампания против Швейцарии и огромное количество сопровождающих ее требований, отраженных в деятельности еврейских организаций, заявлениях американских политиков и групповых исках, в скором времени привлекут пристальное внимание со стороны публичных властей и общественности по обеим сторонам Атлантики... Однако действительный отклик это получит только после того, когда будут завершены необходимые расследования, будут удовлетворены требования, являющиеся обоснованными, завершены судебные разбирательства и исправлено положение дел в историческом, политическом, юридическом и нравственном смысле. Это займет не менее трех лет, возможно, намного больше. Более того, на сегодняшний день невозможно предсказать направление внутренней и внешней политики Швейцарии в последующие годы. В любом случае, вследствие политических, экономических и социальных трудностей, существующих внутри страны, неопределенности в отношении европейского вопроса (Европейский Союз, безопасность, и т.д.) и процесса глобализации у швейцарских граждан болезненно происходит переоценка ценностей. Нам только комментариев, которые в настоящее время приходят из Америки, и не хватало. Неожиданно помимо настоящей и будущей неопределенности мы вынуждены еще пытаться урегулировать вопросы, связанные с прошлым. Таким образом, кампания, развернутая против Швейцарии, уже сейчас носит напряженный характер... Швейцария направляет все свои усилия на сохранение целостности страны, предупреждение или, по крайней мере, отражение опасности и поддержание международных отношений (в частности, с Соединенными Штатами Америки) в период кризиса и после него, при этом стараясь не допустить любого носящего длительный характер ущерба. Все промежуточные цели следует рассматривать исключительно с позиции главной цели. Кратковременный успех, как, например, "перемирие", временно положительная реакция со стороны средств массовой информации, удовлетворение от того, что некоторые проекты начинают осуществляться, исторические экскурсы, которые могут быть благоприятны для Швейцарии, или конструктивные замечания от наших зарубежных партнеров по переговорам не должны закрывать нам глаза на действительность в отдаленной перспективе. Отдельные сражения могут быть важны, но, в конечном счете, Швейцария должна выиграть войну... Если мы предположим, что требования еврейских организаций и сенатора Д'Амато (D'Amato) должны быть удовлетворены в срочном порядке и что тогда спокойствие будет восстановлено, то с соответствующими организациями необходимо заключить реальную сделку. Вместо того чтобы просто сделать "жест", на котором сейчас спекулируют, мы могли бы немедленно решить проблему, единовременно выплатив денежные суммы, чтобы урегулировать все претензии раз и навсегда. Учитывая, что данный вопрос затрагивает интересы большого числа стран и групп лиц и что в настоящее время международное сообщество фактически призывает Швейцарию к ответу, план действий должен иметь как национальный, так и международный масштаб и должен быть основан на долгосрочной стратегии. Этот план может включать следующие элементы: - Швейцария будет эффективно осуществлять запланированные до настоящего времени меры (публикация мнения экспертов по вопросу заключения со странами Восточной Европы соглашения о компенсациях, начало работы исторической комиссии, расследования Комитета Фолькера (Volcker Committee)) с использованием необходимых источников и в разумные сроки; возникающие при этом трудности должны разрешаться решительным образом; - необходимо продолжать диалог со всеми заинтересованными группами в правильной и примирительной манере, не идя на временные уступки, что может поставить под угрозу весь процесс в целом; - что касается деятельности иностранных исполнительных и законодательных органов власти (особенно Соединенных Штатов Америки и Соединенного Королевства), цель должна заключаться в обеспечении вежливого двустороннего сотрудничества, при этом основное внимание должно быть направлено, в первую очередь, на установление истины и избегание любых споров. В случае необходимости, конечно, следует занимать ясную и твердую позицию, особенно, если Швейцарию будут порочить или обвинять без абсолютно четких оснований; - после того, как будут получены значительные промежуточные результаты и, особенно, когда будут завершены все расследования, переговоры необходимо проводить на основе сделанных выводов и исходя из того, каким образом следует использовать разблокированные средства. Переговоры необходимо проводить на уровне правительств, или в многостороннем порядке, если возможно, то со всеми заинтересованными странами (включая страны-союзники, страны, соблюдавшие в соответствующий период нейтралитет, Израиль и Германию), или в двустороннем порядке с Израилем (что будет означать отказ от существовавшей длительное время позиции и принятие на себя риска враждебных реакций со стороны арабского мира), или с неправительственными организациями. Многое будет зависеть от стратегии наших противников. Однако данная проблема должна стать проблемой международного масштаба, и к ответу должны быть призваны и другие страны. Швейцария, которая подала хороший пример, начав расследования, должна взять на себя роль лидера и, следовательно, захватить инициативу... Кроме того, необходимо помнить о том, что сценарии и стратегии подвержены внешнему влиянию и что в любое время может произойти какое-нибудь событие или появиться новая тенденция, ставя все под сомнение или, по крайней мере, требуя большой гибкости. Соответственно, сочетание действий, основанных на нормах и принципах международного права, и временных выплат было бы, если это возможно, более реалистичным. Выбор в пользу такого сочетания с самого начала практически неизбежно означал бы избрание практичного подхода, который развивается изо дня в день и едва ли заслуживает претенциозно называться "стратегией"... Швейцария не может позволить себе лишь кое-как довести дело по этой проблеме до конца. Какая бы стратегия ни была выбрана, действия необходимо будет принимать на международном уровне, чтобы придать доверие усилиям, предпринимаемым властями Швейцарии. Этого можно добиться, заняв ту же - преимущественно реактивную - позицию, избранную ранее, или применив более инновационный подход. В рамках этого письма я хотел бы выступить в защиту систематической агитации в политических кругах и в средствах массовой информации, поддержания постоянных контактов с американской администрацией для того, чтобы иметь возможность сравнивать результаты и совершенствовать используемые методы, установления по возможности взаимоотношений с еврейскими организациями в дружелюбной манере, но без раболепства, и в защиту проведения хорошо организованной кампании по связям с общественностью, включая, например, проведение семинаров и встреч за круглым столом. Однако в том, что касается связей с общественностью, делать заявления нужно, только если есть какая-нибудь новая информация и если время и место являются подходящими. Паломничеств за границей лучше всего избегать по тактическим основаниям и ввиду внутриполитических аспектов... Достоинства и недостатки разных подходов достаточно очевидны. Однако ясно то, что с исторической, политической и правовой точек зрения "сделка" никогда не будет иметь удовлетворительный характер. Тем не менее, в идеальном варианте выбор должен быть сделан в пользу правовой стратегии. Это предъявляет большие требования ко всем заинтересованным сторонам и требует инициативы, времени и энергии, не говоря уже о расходах. Однако, учитывая главную цель, нам следовало бы изменить сложившуюся привычку и предоставить необходимые средства, не споря недостойно по мелочам. Позвольте мне еще раз повторить: это война, которую Швейцария должна провести и выиграть как на внутреннем, так и на международном уровне. Большинству наших противников нельзя доверять. Потенциальный ущерб, который может быть причинен Швейцарии вследствие бойкота или, возможно, даже законодательного акта, принятого другими странами, огромен. Например, даже цифры нашего проекта национального пенсионного страхования или стоимость новой трансальпийской железной дороги могут показаться очень незначительными по сравнению с этим ущербом. Швейцария должна стать единым и прочным фронтом... Карло Ягметти, Посол Швейцарии". 17. Заявитель получил копию этого документа. Очевидным является тот факт, что получить этот документ он мог только в результате нарушения служебной тайны лицом, личность которого остается неустановленной. ##### B. Оспариваемые статьи, написанные заявителем 18. В воскресенье 26 января 1997 г. цюрихская воскресная газета "Зоннтагсцайтунг" (Sonntags-Zeitung) опубликовала следующую статью заявителя (неофициальный перевод): "Посол Ягметти оскорбляет евреев (Botschafter Jagmetti beleidigt die Juden) Секретный документ: "Нашим противникам нельзя доверять" (Geheimpapier: "Mann kann dem Gegner nicht vertrauen") Автор статьи [заявитель] Берн/Вашингтон - Еще один скандал с участием посла Швейцарии в Соединенных Штатах Америки: в конфиденциальном стратегическом документе по вопросу вкладов жертв Холокоста Карло Ягметти говорит о "войне, которую Швейцария должна провести" и о "противниках", которым "нельзя доверять". Документу присвоен гриф "конфиденциально". Он был подготовлен Карло Ягметти, послом Швейцарии в Соединенных Штатах Америки. 19 декабря 64-летний высокопоставленный дипломат, находящийся в Вашингтоне, выразил в письме, отправленном целевой рабочей группе в Берн, свою точку зрения о том, что он назвал "кампанией против Швейцарии". Этот Доклад был получен газетой "Зоннтагсцайтунг" и является сенсацией. По содержанию это обычная, ничем не примечательная оценка ситуации. Но агрессивный язык, используемый Карло Ягметти, действует на читателя как электрический шок. "Это война", - пишет господин посол, - "война, которую Швейцария должна провести и выиграть как на внутреннем, так и на международном уровне". Он называет сенатора Д'Амато и еврейские организации "противниками", говоря, что "большинству наших противников нельзя доверять". В этом документе Карло Ягметти упоминает о возможности заключить соглашение, поскольку "требования еврейских организаций и сенатора Д'Амато должны быть удовлетворены в срочном порядке". В этом контексте он использует слово "сделка". Посол Ягметти предлагает "единовременно выплатить денежные суммы" евреям, чтобы урегулировать "все претензии раз и навсегда". Тогда, как он пишет, "будет восстановлено спокойствие". Говоря о "международном уровне", Карло Ягметти пишет, что Швейцария должна проводить "систематическую агитацию в политических кругах и в средствах массовой информации". Взаимоотношения с еврейскими организациями должны "устанавливаться в дружелюбной манере, но без раболепства", при посредничестве юридической фирмы, и "[должна проводиться] хорошо организованная кампания по связям с общественностью, включая... проведение семинаров и встреч за круглым столом". Вчера ни от Флавио Котти (Flavio Cotti) [главы дипломатической службы Швейцарии] Федерального министерства иностранных дел Швейцарии, ни от целевой рабочей группы, возглавляемой Томасом Борером, не последовало никаких комментариев в отношении этого стратегического документа, подготовленного именитым дипломатом - вследствие его ухода в отставку весной. Нашей газете Карло Ягметти не дал никаких комментариев. Мартин Розенфельд (Martin Rosenfeld), Президент Федерации еврейских общин Швейцарии (Swiss Federation of Jewish Communities) (SIG/FSCI) назвал замечания Карло Ягметти "шокирующими и чрезмерно оскорбительными". Он отметил, что предвидит "трудную подготовку к отставке" К. Ягметти". 19. В том же выпуске газеты "Зоннтагсцайтунг" от 26 января 1997 г. была опубликована другая статья заявителя (неофициальный перевод): "Посол в банном халате и горных ботинках попал впросак" (Mit Bademantel und Bergschuhen in den Fettnapf) Посол Швейцарии Карло Ягметти споткнулся на дипломатической сцене (Der Schweizer Botschafter Carlo Jagmetti trampelt {ubers} diplomatische Parkett) Автор статьи [заявитель] Берн/Вашингтон - посол Швейцарии Карло Ягметти постоянно привлекает к себе внимание на дипломатической сцене. Своими равнодушными замечаниями об активах жертв Холокоста он вызвал суматоху во внешней политике Швейцарии - и уже не в первый раз. Ранним утром в пятницу в офисах Посольства Швейцарии в Вашингтоне обстановка начала накаляться. "Мы не даем комментариев относительно внутренних документов", - категорически заявил представить Посольства нашей газете... Тем не менее, уже на следующий день... редактор [ежедневной газеты] "Нойе Цюрхер Цайтунг" (Neue {Zurcher} Zeitung) бросился на защиту своего близкого друга Карло Ягметти. Под заголовком "Утечка информации не ослабевает" он заявил, что "данный сбалансированный документ, некоторые части которого, конечно, могут быть истолкованы злонамеренно, может быть опубликован в эти выходные". Таким образом, в Вашингтоне в пятницу состоялась игра под названием концепция нанесения ограниченного ущерба. Послу Карло Ягметти, представлявшему Швейцарию за границей на протяжении 34 лет, было хорошо известно о сенсационном характере подготовленного им стратегического документа от 19 декабря 1996 г. о невостребованных вкладах евреев. В своем документе он говорит о "войне, которую Швейцария должна провести и выиграть как на внутреннем, так и на международном уровне". В заключение, он демонстративно отмечает, что "большинству наших противников нельзя доверять". Посольство Швейцарии в Вашингтоне, однако, имеет большой опыт в регулировании кризисных ситуаций. Карло Ягметти, который возглавляет Посольство, регулярно совершает ошибки. В 1993 году, через несколько месяцев после того, как он занял свой офис на престижной Кафедрал-авеню (Cathedral Avenue), этот дипломат высокого ранга в первый раз оступился. В своем интервью журналу "Швайцер Иллюстрирте" (Schweizer Illustrierte) он жаловался на Администрацию США, заявив: "Я отметил определенный недостаток этикета". В ходе интервью он выступил с критикой даже в адрес Билла Клинтона (Bill Clinton), который, по его словам, "иногда начинал громко смеяться в неподходящие моменты". Очевидно, господин Клинтон "заставил [Карла Ягметти] ждать четыре месяца" прежде, чем тот был аккредитован. И, по словам посла, вполне был правомерен вопрос о том, "кто на самом деле управляет Соединенными Штатами". Берн сделал послу выговор за его плохо подобранные замечания и за противоречащее правилам появление на публике (Карло Ягметти и его супруга были изображены [в статье журнала "Швайцер Иллюстрирте"] в банных халатах), однако посол не оказался более сдержанным в своих последующих высказываниях. И в чрезвычайно актуальной дискуссии, касающейся активов жертв Холокоста, Карло Ягметти также производил впечатление человека, спотыкающегося на дипломатической сцене в сапогах большего размера. Он сделал грубое замечание Герде Беер (Gerda Beer), выжившей жертве Холокоста, в присутствии собравшейся американской прессы, заявив, что ее требования были безосновательны, так как ее дядя обнулил свой счет в швейцарском банке. Однако дипломат, с которым постоянно происходят какие-нибудь инциденты, исходил в своих замечаниях не на доказанных фактах, а на голословных слухах. Берну не оставалось ничего другого, кроме как извиниться за его недипломатические замечания, пытаясь смягчить ситуацию. Эти замечания, которые теперь стали общеизвестными, являются тем более неуместными, так как напряжение, по-видимому, начинает ослабевать. Только в прошлую пятницу сенатор Д'Амато и Всемирный еврейский конгресс впервые поприветствовали согласие Швейцарии учредить фонд для жертв Холокоста. Сейчас швейцарские дипломаты предпринимают закулисные попытки для предотвращения надвигающегося кризиса, подчеркивая, что Карло Ягметти в скором времени уйдет в отставку. В любом случае, как они отмечают, К. Ягметти играл лишь незначительную роль в недавно состоявшихся между еврейскими организациями и американским сенатором Д'Амато переговорах. Карло Ягметти отказался комментировать ситуацию. Он отсутствовал на главной пресс-конференции, которую в пятницу давал сенатор Д'Амато для прессы со всего мира. Как сообщают, он находился на отдыхе во Флориде (Florida)". ##### C. Статьи других печатных изданий 20. 26 января 1997 г. в газете "Зоннтагсцайтунг" появилась третья статья, написанная редактором Юли Хальдиманном (Ueli Haldimann), под названием "Посол, придерживающийся "концепции отсиживания в обороне" (Botschafter mit {Bunkermentalitat}). 21. В понедельник 27 января 1997 г. цюрихская ежедневная газета "Тагес-Анцайгер" опубликовала большие отрывки из стратегического документа в статье под заголовком "Вот только этого нам и не хватало" (Das hat gerade noch gefehlt). Позднее другая газета "Нуво Куотидьен" (Nouveau Quotidien) также опубликовала отрывки из указанного выше документа. ##### D. Заключение Совета Швейцарии по делам прессы 22. После опубликования этих статей Федеральный совет Швейцарии (Bundesrat) попросил Совет Швейцарии по делам прессы (Presserat) изучить данное дело. 23. Совет Швейцарии по делам прессы является органом, рассматривающим жалобы по вопросам, связанным со средствами массовой информации. Это орган, созданный на основе частного права Швейцарии четырьмя ассоциациями журналистов, учредившими фонд (Stiftung) для организации и финансирования деятельности Совета по делам прессы. В соответствии с нормами Совета по делам прессы его деятельность направлена на оказание содействия дискуссии по основополагающим этическим вопросам по отношению к средствам массовой информации. Его задачей является поддержание свободы прессы и свободы информации, и либо по своей собственной инициативе, либо в ответ на поступившие жалобы Совет по делам прессы дает заключения по вопросам, связанным с журналистской этикой. Совет Швейцарии по делам прессы принял Декларацию прав и обязанностей журналистов (Declaration on the rights and responsibilities of journalists), с которой можно ознакомиться в сети Интернет. 24. В своем независимом Заключении (Stellungnahme) от 4 марта 1997 г. по данному делу (N 1/97, C.J./Sonntags-Zeitung) Совет по делам прессы отметил следующее (неофициальный перевод): "II. Анализ /.../ 2. Что касается опубликования конфиденциальной информации, применимы следующие положения Декларации прав и обязанностей журналистов: a) "Ответственность [журналистов] перед обществом [превалирует над] ответственностью их перед... в том числе... властями" (Преамбула). b) Журналисты вправе иметь свободный доступ "ко всем источникам информации и [имеют] право беспрепятственно получать сведения о любых фактах, представляющих общественный интерес; лишь в исключительных случаях и на основании достаточных причин журналисту может быть указано воздержаться от обнародования публичной или секретной информации, а также информации о частной жизни граждан" (пункт "a" Декларации прав). c) Журналисты обязаны публиковать только "ту информацию, документы [или] снимки, источники которых им известны; [они не должны] замалчивать важную информацию или ее существенные элементы [и не должны] искажать содержание текстов, документов, фотографий... или мнения, высказанного другим лицом. [Они обязаны] предупреждать о передаче непроверенной информации [и] публикации фотомонтажей". Они должны соблюдать сроки подачи материалов (пункт 3 Декларации обязанностей). d) Журналисты не должны использовать "нечестные методы получения информации... фотографий или документов" (пункт 4 Декларации обязанностей). e) Они должны уважать "профессиональную тайну и не должны раскрывать источники конфиденциальной информации" (пункт 6 Декларации обязанностей). f) Они не должны принимать "подарки и льготы, которые могут ограничить их профессиональную независимость и возможность свободно высказывать свое мнение" (пункт 9 Декларации обязанностей). /.../ 5. Прежде всего, необходимо определить, представляют ли дипломатические сообщения жизненно важный интерес. Федеральные власти и те, кто разделяет их точку зрения, утверждают, что эти сообщения являются чрезвычайно деликатными и могут быть приравнены к переговорам, которые проводит Федеральный Совет, и докладам, которые предшествуют таким переговорам. По их мнению, такие документы требуют большей защиты, чем, например, заключения экспертов или протоколы парламентских комитетов. Федеральное министерство иностранных дел и Федеральный Совет не смогут иметь ясное представление о международных отношениях, если послы не будут предоставлять им дополнительную информацию, отличную от той, которую представляют средства массовой информации, и более деликатную по сравнению с той, которую представляют средства массовой информации. Также дипломаты предоставляют информацию, полученную из конфиденциальных источников, в кулуарах или в неофициальном порядке. Они должны, например, быть в состоянии объяснить на простом языке свое мнение о нарушениях прав человека и политических отношениях в Иране, о причастности ведущих колумбийских политиков к незаконному обороту наркотиков и об истинном положении, касающемся соотношения сил и интриг в Кремле (Kremlin). Если, несмотря ни на что, сообщения такого рода становятся доступны широкой публике, то принимающая страна практически автоматически объявляет соответствующих послов persona non grata. Если подобные сообщения публикуются регулярно, тогда послы больше не могут докладывать обо всем, что происходит в той или иной стране. Такая ситуация может негативно повлиять на внешнюю политику Швейцарии, возможно, даже полностью ее парализуя. И если все будет становиться достоянием общественности, Швейцария может отозвать всех своих дипломатов и заменить их средствами массовой информации. Осуществляя свою функцию критика и "сторожевого пса общества", средства массовой информации всегда должны помнить о своих обязанностях. Это особенно касается сферы внешней политики, поскольку сообщения, касающиеся вопросов внешней политики, читают также и за границей. Уже только по этой причине они являются более деликатными, чем сообщения по вопросам внутренней политики государства. /.../ Совет по делам прессы признает важность принципа, согласно которому дипломатическая корреспонденция должна носить конфиденциальный характер. В прошлом швейцарские средства массовой информации соблюдали этот принцип и не имели намерений выставлять внутренние документы дипломатии на общественное обозрение. Обнародование информации в сфере внешней политики являлось в Швейцарии, скорее, исключением, чем правилом. Руководители средств массовой информации ясно осознавали обязанности, присущие роли средств массовой информации в качестве критика и "сторожевого пса общества" в данной сфере. В то же время, нельзя забывать и о том, что обнародование средствами массовой информации сведений, касающихся сферы внешней политики, является обычной практикой в других странах, особенно в Соединенных Штатах Америки, а также в Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии и Израиле. Очевидно, что правительства и дипломаты других стран уже долгое время вынуждены противостоять риску разглашения информации в сфере внешней политики и научились с этим жить. Нравится им это или нет, но власти Швейцарии также должны научиться приспосабливаться к ситуации, когда внешняя политика находится под таким же пристальным вниманием со стороны средств массовой информации, как и внутренняя политика страны, и когда раскрывать информацию могут не только швейцарские, но и зарубежные средства массовой информации. Такой подход, который ставит конфиденциальность информации выше общественных интересов в чрезмерно жесткой форме, не является ни реалистичным, ни правомерным, особенно поскольку дипломатические сообщения регулярно направляются большому числу органов власти. Нет никаких сомнений в том, что обнародование в газетах "Зоннтагсцайтунг" и "Тагес-Анцайгер" информации стало источником замешательства и проблем в отношении лиц, ответственных за внешнюю политику Швейцарии, однако это не ограничило существенным образом возможности для их маневров. Дипломатические сообщения являются конфиденциальными по праву, но когда условия, позволяющие публиковать конфиденциальные сообщения, соблюдаются, тогда доминирующее положение должно предоставляться свободе печати (Opinion 2/94, Moser/Reimann parliamentary questions). 6. Теперь Совет по делам прессы должен определить, имел ли стратегический документ, подготовленный К. Ягметти, такое значение, чтобы вызвать общественный интерес, и следовало ли его публиковать. По мнению Юли Хальдиманна, редактора газеты "Зоннтагсцайтунг", общественный интерес заключался в том, что людям было важно показать, как посол Швейцарии в Вашингтоне понимает сложную проблему, связанную с имуществом жертв Холокоста, и то, каким образом Швейцария пыталась урегулировать свое прошлое, а также какие агрессивные формулировки он при этом использовал. Как утверждал Юли Хальдиманн, его газета не публикует информацию, полученную в результате утечки, если только на кону не стоит вопрос, представляющий общественный интерес. Хотя в настоящее время утечка информации происходит намного чаще, чем раньше, в принципе, такая утечка не причиняла вреда и часто являлась единственным способом, позволяющим положить конец причиняющим вред действиям... Далее Совет по делам прессы счел необходимым оценить стратегическую важность документа К. Ягметти. В своем документе К. Ягметти намеревался дать абсолютно обоснованную оценку ситуации, внеся ряд конструктивных предложений. Он изучил два "диаметрально противоположных" варианта - первый касается некоторого рода "сделки", второй - "правовой стратегии". В документе говорится об основополагающей задаче установить истину, найти щедрое финансовое решение ситуации и защитить интересы Швейцарии и добрые отношения страны с Соединенными Штатами Америки. Однако даже самый нерегулярный читатель не может не обратить внимание на то, что К. Ягметти использовал агрессивные выражения и рассматривал своих партнеров по переговорам как противников, которым нельзя доверять и которых можно склонить к заключению сделки. Используемый язык предает позицию, являющуюся проблематичной даже во внутреннем документе, поскольку позиция должна находить отражение также и в переговорах и в неофициальных контактах. В связи с этим на протяжении последних шести месяцев своего пребывания в должности К. Ягметти должен был участвовать в важных переговорах по вопросу имущества жертв Холокоста. Совет по делам прессы обращает внимание на тот факт, что степень общественного интереса в конфиденциальной информации не может определяться в абсолютно объективной форме, а должна зависеть от идеологического, культурного, экономического и рекламного контекста, в которой функционирует средство массовой информации. Тем не менее, в случае стратегического документа К. Ягметти общественный интерес был очевиден, так как дискуссия вокруг имущества жертв Холокоста и роли Швейцарии во Второй мировой войне была чрезвычайно актуальной в конце 1996 года - начале 1997 года и имела международный размах, а также поскольку посол Швейцарии в г. Вашингтоне должен был занимать значимое положение в предстоящих переговорах. Знать точку зрения посла и то, каким образом он ее излагал, было очень важным, а не просто банальным интересом. Не считая вопроса об общественном интересе и важности замечаний посла, опубликование этого предположительно конфиденциального документа было оправданно с этической точки зрения, поскольку только в результате его опубликования стало ясно, что ответственные лица по-прежнему не имеют четкого представления, несмотря на создание целевой рабочей группы, об ответственности Швейцарии и о том, какие меры необходимо принять. С точки зрения политической прозрачности, опубликование конфиденциального документа, несмотря на тот факт, что он был подготовлен более пяти месяцев назад и что тем временем состоялись переговоры об учреждении фонда для жертв Холокоста, могло подтолкнуть власти Швейцарии принять участие в дискуссии с тем, чтобы разрешить проблемные вопросы, продемонстрировать свое лидерство и найти убедительные решения ситуации. 7. Наконец, необходимо определить, была ли информация представлена общественности в максимально надлежащей форме. Согласно одной философской школе средства массовой информации обладают властью, поскольку они не только сообщают информацию, но и, исходя из того, каким способом они представляют информацию, предлагают общественности, как ее следует оценивать. В данном случае газета "Зоннтагсцайтунг", как утверждается, представила внутренний анализ внешнеполитического вопроса в сокращенном варианте и, опубликовав его вместе с комментариями третьей стороны, не видевшей оригинального текста, убедила читателей в том, что посол К. Ягметти "оскорбил евреев". Обвинив К. Ягметти в антисемитизме, эта газета в безответственной форме положила начало слухам. Воспроизведение всего текста целиком не оказало бы на К. Ягметти такого же давления и не вынудило бы его уйти в отставку. Таким образом, способ представления информации стал причиной возникновения проблем и страха. Противоположная философская школа считает жизненно важным проанализировать наиболее яркие отрывки замечаний К. Ягметти. Редакторы газеты "Зоннтагсцайтунг" утверждали, что они не обвиняли посла Ягметти в антисемитизме. Тем не менее, неофициально редакторы этой газеты признали, что опубликовать весь стратегический документ полностью было бы разумнее. Они утверждали, что в день выпуска номера в свет добавить еще одну страницу к газете было фактически невозможно и что планы опубликовать текст в полном виде в сети Интернет не были осуществлены по техническим причинам. Совет по делам прессы считает эти аргументы ложными и выражает свое согласие с критикой в отношении способа публикации. Газета "Зоннтагсцайтунг" не доказала с достаточной ясностью тот факт, что в своем стратегическом документе посол Ягметти представил несколько вариантов разрешения ситуации, а "сделка" являлась только одним из таких вариантов. Не была в газете с достаточной ясностью показана хронология событий, особенно учитывая, что документ был подготовлен пять месяцев назад и был получен адресатами прежде, чем Президент Швейцарии дал интервью передаче "24 часа/Трибюн де Женев" (24 heures/Tribune de {Geneve}). Газета без необходимости представила сложившуюся ситуацию в шокирующем и сенсационном виде, и, озаглавив статью "Посол Ягметти оскорбляет евреев", ввела читателя в заблуждение и заставила поверить в то, будто эти замечания были сделаны днем ранее. Неверным было утверждать, что письмо К. Ягметти подрывало процесс, начавшийся в январе, особенно ввиду того, что документ составлен заблаговременно и ранее не был достоянием гласности и не мог, таким образом, негативно повлиять на переговоры с партнерами страны внутри государства и за рубежом. Когда в пятницу 24 января представители газеты "Зоннтагсцайтунг" попытались связаться с К. Ягметти с тем, чтобы получить от него какие-либо комментарии, и не сумели это сделать, так как он находился во Флориде, редакторам газеты следовало подумать, не было ли разумнее отложить публикацию на одну неделю, чтобы вместе с отрывками из подготовленного Карло Ягметти документа опубликовать его интервью. Тот факт, что несмотря ни на что в следующем выпуске газеты этот документ был все-таки опубликован, мог быть вызван боязнью конкуренции, что ни в коем случае не является достаточным основанием для незамедлительной публикации. Из этого следует, что, опубликовав стратегический документ тем способом, каким это было сделано в газете "Зоннтагсцайтунг", эта газета опустила важные элементы информации в нарушение Декларации прав и обязанностей журналистов (пункт 3 Декларации обязанностей). /.../ III. Вывод 1. Свобода печати является слишком основополагающим правом, чтобы быть зависимой от интересов государства. Роль средств массовой информации в качестве критика и "сторожевого пса общественности" требует, чтобы они делали информацию общедоступной в тех случаях, когда вопрос затрагивает общественные интересы, независимо от того, является ли источник информации свободно доступным или конфиденциальным. 2. Что касается опубликования конфиденциальной информации, необходимо тщательно взвешивать все "за" и "против", принимая во внимание то, будет ли при этом причинен вред интересам, заслуживающим защиту. 3. Внутренние документы, подготавливаемые дипломатами, являются конфиденциальными по праву, однако не требуют в обязательном порядке высокой степени защиты во всех случаях. Роль средств массовой информации в качестве критика и "сторожевого пса общества" распространяется также и на сферу внешней политики, в результате чего ответственные лица в области средств массовой информации могут опубликовать дипломатическое сообщение, если сочтут, что его содержание представляет общественный интерес. 4. В случае К. Ягметти необходимо признать, что подготовленный им стратегический документ представлял собой интерес для общества, равно как следует признать и тот факт, что его опубликование являлось правомерным ввиду важности публичных дебатов по поводу активов жертв Холокоста, значимого положения, занимаемого послом Швейцарии в г. Вашингтоне, и содержания документа. 5. В данном деле, опубликовав стратегический документ в неполном виде и не раскрыв в достаточной степени хронологию событий, газета "Зоннтагсцайтунг" безответственно представила точку зрения К. Ягметти шокирующей и сенсационной в нарушение Декларации прав и обязанностей журналистов (пункт 3 Декларации обязанностей). Тогда как газеты "Тагес-Анцайгер" и "Нуво Куотидьен" представили дело в истинном свете, опубликовав документ практически без сокращений". ##### E. Уголовное судопроизводство по делу заявителя ###### 1. Производство на кантональном уровне 25. После публикации статей кантональные власти Цюриха возбудили в отношении заявителя уголовное расследование. Решением от 6 марта 1998 г. Федеральная прокуратура Швейцарии прекратила расследование по делу о нарушении служебной тайны (Verletzung des Amtsgeheimnisses) по смыслу статьи 320 Уголовного кодекса Швейцарии и передала дело по обвинению в разглашении официальной переписки в нарушение статьи 293 Уголовного кодекса Швейцарии органам уголовного преследования кантона Цюрих. 26. Решением от 5 ноября 1998 г. Совет кантона Цюрих (Statthalteramt des Bezirkes {Zurich}) приговорил заявителя к штрафу в 4000 швейцарских франков (что составляет около 2382 евро по текущему валютному курсу) за нарушение части 1 статьи 293 Уголовного кодекса Швейцарии (см. ниже [§ 35](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-6969801/statya-1#p100174)) вследствие опубликования статей под заголовками "Посол Ягметти оскорбляет евреев" и "Посол в банном халате и горных ботинках попал впросак". 27. Решением от 22 января 1999 г., после обжалования заявителем указанного Решения, окружной суд (Bezirksgericht) Цюриха признал заявителя виновным в совершении преступления по части 1 статьи 293 Уголовного кодекса Швейцарии, но уменьшил размер штрафа до 800 швейцарских франков (что составляет около 476 евро по текущему валютному курсу). 28. Относящиеся к делу выдержки из Решения окружного суда гласят (неофициальный перевод): "5.2.2. В соответствии с прецедентным правом Федерального суда Швейцарии преступление по статье 293 Уголовного кодекса Швейцарии основано на формальном понятии тайны, в силу которого конфиденциальный характер документа, переговоров или расследования обусловлен не их содержанием, а тем, что компетентный орган классифицировал их как таковые. Согласно этому подходу Федерального суда рассматриваемый в настоящем деле стратегический документ, который был отмечен "(классифицирован как) конфиденциальный" (Document 2/2), является секретным в формальном смысле, и как таковой охраняется статьей 293 Уголовного кодекса Швейцарии. Что касается толкования статьи 293 Уголовного кодекса, то свободу выражения мнения и свободу печати ([статья 10](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy/statya-10#p100073) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и статья 55 Федеральной конституции Швейцарской Конфедерации), в принципе, следует рассматривать в пользу заявителя. Вследствие пересмотра Уголовного кодекса от 10 октября 1997 г., в результате чего разглашение тайны второстепенной важности стало смягчающим обстоятельством (часть 3 статьи 293), законодатель добавил к закрепленному статьей 293 понятию тайны материально-правовой смысл. Но даже предполагая, что по этим основаниям - и в отличие от прецедентного права Федерального суда - суд должен был исходить в своем решении исключительно из материально-правового аспекта понятия тайны, исход дела не был бы благоприятен для заявителя. Мнение, изложенное послом К. Ягметти в стратегическом документе, не являлось достоянием гласности. Более того, это также видно из того факта, что сообщенная информация и способ, каким она была проанализирована, стали основой для "желтых" статей, написанных заявителем. Вопрос о том, хотел ли посол Ягметти обнародовать содержание стратегического документа в каком-либо интервью, мало относится к данному делу. Однако есть все основания усомниться в этом, особенно учитывая ограниченное количество лиц, которым данный документ был адресован. Кроме того, в отличие от претензий заявителя, содержание стратегического документа далеко не являлось обычным и непримечательным. Этот документ содержал оценку сложной внешнеполитической ситуации, в которой в декабре 1997 года оказалась Швейцария в связи с вопросом о невостребованных вкладах, в частности по отношению к Соединенным Штатам Америки. Кроме того, он предлагал комплекс разных мер, направленных на то, чтобы помочь стране выйти из этого затруднительного положения. Документы, которые содержат аккуратно сформулированную оценку и анализ, являются неотъемлемой частью формирования мнений и принятия решений на уровне посольств, процесса, в ходе которого происходит обмен и внутреннее обсуждение категоричных и часто противоположных мнений до тех пор, пока по определенному вопросу не будет достигнуто соглашение. Защита, которую должна предоставлять статья 293 Уголовного кодекса, применима также и к формированию мнений в максимально свободной форме и при отсутствии ненадлежащего внешнего влияния (BGE 107 IV 188). В этом отношении рассматриваемый в настоящем деле документ имел целью помочь руководителю целевой рабочей группы сформировать мнение и, следовательно, повлиять на развитие событий и решения страной проблемы, связанной с невостребованными вкладами. По своей природе разглашения содержания внутренних документов подобного рода, которые направлены на оказание содействия в формировании мнения, могут иметь разрушительные последствия для будущих переговоров. Соответственно, учитывая его взрывоопасное содержание и тот факт, что он не был достоянием общественности, рассматриваемый документ являлся секретным в материально-правовом смысле. Таким образом, справедливо утверждение, что вопрос о том, имеет ли широкое понятие тайны в формальном смысле, принятое Федеральным судом, преимущественное право перед [статьей 10](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy/statya-10#p100073) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, остается открытым... 6. Чтобы оправдать свои действия, заявитель утверждал, что он отстаивал законные интересы. По мнению Федерального суда, ссылаться на такое не предусмотренное законом основание можно, "если рассматриваемый акт является необходимым и обоснованным средством достижения законной цели, является единственно возможной линией поведения и в явной степени представляет собой меньшую важность по сравнению с интересами, которые правонарушитель пытается защитить" (BGE 120 IV 213). Заявитель утверждал, что, прежде чем прийти к заключению о том, что общественные интересы представляли большую важность, редакторы газеты "Зоннтагсцайтунг" проанализировали ситуацию. Они сочли, что общественность была вправе знать, что ведущие дипломаты использовали в своей речи выражения, которые резко противоречили официальной позиции Швейцарии (Document 2/5, p. 2). Они утверждали, что используемый послом тон был настолько ненадлежащим, что обнародование этого факта было необходимо (Document 2/7). По словам редакторов, посол К. Ягметти не являлся тем человеком, который должен вести переговоры с сенатором Д'Амато и еврейскими организациями, поскольку ему не хватало тактичности, необходимой для рассмотрения и разрешения такого важного вопроса (Document 17, p. 13). Следовательно, опубликовав стратегический документ, заявитель фактически отчасти пытался вывести из участия в переговорах ведущего дипломата, стиль которого ему не нравился. Необходимо отметить, что, даже если возмущение заявителя относительно характера документа и было искренним, оно кажется в некоторой степени наивным. Хотя какая-то часть общества, возможно, и хотела бы знать о внутренних документах подобного рода, это имеет весьма отдаленное отношение к законным интересам. Более того, заявитель, без сомнения, нарушил атмосферу секретности, которая является чрезвычайно важной в области дипломатических отношений, тем самым, ослабив позицию Швейцарии в переговорах или, по крайней мере, подвергнув ее существенному риску. При оценке наличия общественного интереса, на который ссылался заявитель, в свете установленных Федеральным судом жестких требований по отношению к не предусмотренному законом основанию защиты законных интересов, во-первых, очевидно, что использованный газетой "Зоннтагсцайтунг" способ, заключающийся в оспариваемой в данном деле публикации секретных официальных документов, не являлся ни необходимым, ни обоснованным, и, во-вторых, что интересы, которым в результате был нанесен вред, не являлись "в явной степени" менее важными. Кроме того, общественная дискуссия по поводу невостребованных вкладов, вызвать которую стремился заявитель, вполне могла быть проведена без нарушения статьи 293 Уголовного кодекса Швейцарии. Таким образом, защита законных интересов не может использоваться в качестве основания... 8. В соответствии с частью 3 статьи 293 Уголовного кодекса Швейцарии разглашение тайны второстепенной важности является смягчающим обстоятельством. Однако, как показано выше, разглашенная в настоящем деле тайна не являлась вопросом второстепенной важности. Опубликование стратегического документа, являвшегося жизненно важным для формирования мнения внутри Федерального министерства иностранных дел и Федерального Совета, хотя, возможно, в действительности и не ослабило бы позицию Швейцарии по отношению к внешнему миру и, в частности, в переговорах, но, по крайней мере, временно подвергало ее риску. Сохранить конфиденциальность этого документа было важно не только потому, что он был классифицирован как "конфиденциальный". Скрытый смысл обсуждаемого вопроса для внешней политики Швейцарии также требовал большей секретности в отношении стратегического документа. Таким образом, на основании части 3 статьи 293 Уголовного кодекса отсутствуют какие-либо смягчающие обстоятельства в отношении фактов, составляющих в данном деле преступление. /.../ Совершенное в данном деле преступление не может считаться преступлением небольшой тяжести, поскольку важность тайны, которую обнародовал заявитель, не является второстепенной. Опубликовав стратегический документ, заявитель легкомысленно подверг риску тактическую позицию Швейцарии в переговорах. Тем не менее, совершенное преступление не является и особо тяжким, так как заявитель не раскрыл действительную государственную тайну, разглашение которой могло бы подорвать основы государственности страны. Не следует также преувеличивать вину заявителя, поскольку своими действиями - при поддержке редактора газеты и юридического отдела газеты - он предпринял правомерную попытку, среди прочего, начать открытую дискуссию по всем аспектам проблемы невостребованных вкладов. Таким образом, штраф в размере 800 швейцарских франков является надлежащим наказанием...". 29. Заявитель подал жалобу о недействительности (Nichtigkeitsbeschwerde) Судебного решения, которая была отклонена Решением Верховного суда (Obergericht) кантона Цюрих от 25 мая 2000 г. ###### 2. Производство на федеральном уровне 30. Заявитель подал в Федеральный суд (Bundesgericht) жалобу о недействительности и публично-правовую жалобу (staatsrechtliche Beschwerde). Он утверждал, что журналист мог быть признан виновным в совершении преступления по статье 293 Уголовного кодекса Швейцарии только в исключительных обстоятельствах, а именно тогда, если разглашенная тайна представляла собой особую важность и ее обнародование подрывало основы государственности страны. Он ссылался на интерес общественности знать о сделанных послом замечаниях и о роли журналистов в качестве "сторожевого пса" в демократическом обществе. 31. Федеральный суд отклонил жалобы заявителя двумя Постановлениями от 5 декабря 2000 г. (которые были вручены 9 января 2001 г.), в которых он подтвердил решения нижестоящих судов. 32. Рассматривая жалобу о недействительности, Федеральный суд, прежде всего, изложил свое мнение относительно статьи 293 Уголовного кодекса Швейцарии (неофициальный перевод): "2a) Согласно прецедентному праву и мнению большинства толкователей права статья 293 Уголовного кодекса Швейцарии направлена на защиту тайны в формальном смысле. Единственный решающий фактор заключается в том, являлись ли документы, материалы судебного следствия или официальная переписка тайной либо на основании закона, либо в силу решения, принятого соответствующим компетентным органом власти. Вопрос о том, были ли они классифицированы как "тайна" или просто "конфиденциально" не имеет существенного значения; достаточно, чтобы было ясно, что такая их классификация имела целью не допустить их разглашения... Понятие тайны в таком формальном смысле отличается от этого понятия в материально-правовом смысле, к которому относится большинство статей Уголовного кодекса о разглашении секретной информации, например, статья 267 (дипломатическая измена) или статья 320 (нарушение служебной тайны). В материально-правовом смысле факт является тайной, если о нем известно только ограниченному кругу лиц, если соответствующий орган власти желает сохранить его в тайне и если такое желание обосновано интересами, требующими защиты... Многие толкователи права выступали в поддержку полной отмены статьи 293 Уголовного кодекса, утверждая, что меры следует, по крайней мере, принимать для обеспечения того, чтобы разглашение тайны в материально-правовом смысле подлежало наказанию только, если такая тайна является вопросом первостепенной важности... 2b) При пересмотре уголовного и уголовно-процессуального законодательства, касающегося средств массовой информации, Федеральный Совет Швейцарии предложил отменить статью 293 Уголовного кодекса, не заменяя ее иной правовой нормой. В своем заявлении (BBl 1996 IV 525 et seq.) Федеральный Совет, в частности, отметил, что несправедливо было наказывать журналиста, опубликовавшего конфиденциальную информацию, тогда как соответствующее должностное лицо или соответствующий представитель власти, которые первоначально допустили разглашение информации, как правило, избегали наказания, поскольку их личность не могла быть установлена... По мнению Федерального Совета, статья 293 Уголовного кодекса, которая защищала тайну в формальном смысле..., чрезмерно ограничивала свободу действий средств массовой информации. Он считал, что разглашение тайны "вторым пользователем" (например, лицом, работающим в средствах массовой информации) являлось менее тяжким по смыслу возможных уголовных санкций и незаконности, чем первоначальное разглашение тайны ее носителем. Кроме того, журналист далеко не всегда мог знать, что полученная им информация стала известна в результате нарушения тайны. В тех случаях, когда разглашенная информация действительно является государственной или военной тайной, действия "второго пользователя" могут быть расценены иным образом. Однако независимо от статьи 293 Уголовного кодекса действующее законодательство, в любом случае, содержало нормы в отношении дипломатической измены (статья 267 Уголовного кодекса) и нарушения военной тайны (статья 329 Уголовного кодекса), предусматривая в таких случаях два уровня защиты: один против разглашения тайны ее носителем и второй против разглашения тайны "вторым пользователем". По мнению Федерального Совета, предлагаемая отмена статьи 293 Уголовного кодекса не нарушит, тем самым, защиту тайны в уголовном праве в важных сферах. Возражение о том, что статья 293 защищала также интересы отдельного человека, в лучшем случае имело косвенное отношение, так как частная и личная жизнь отдельного лица находились под защитой, прежде всего, статей 179 - 179f Уголовного кодекса и норм Гражданского кодекса, связанных с охраной прав личности... Среди федеральных органов власти те, которые выступали за отмену статьи 293 Уголовного кодекса, утверждали также, что данное положение редко применяется и не является эффективным. Они считали это несправедливым, в частности, потому что эта статья предусматривала наказание только для журналиста, который являлся "вторым пользователем" информации, тогда как личность первоначального правонарушителя, а именно соответствующего должностного лица или представителя власти, оставалась неизвестной... и, таким образом, он не может быть призван к ответственности за нарушение, например, служебной тайны. Они утверждали, что даже если статья 293 просто будет отменена, за разглашение журналистом действительно важных секретных сведений, в любом случае, будет назначаться наказание, например на основании статьи 267 Уголовного кодекса (дипломатическая измена) или статьи 329 (нарушение военной тайны). Противники отмены статьи 293 Уголовного кодекса утверждали..., что данное положение необходимо как никогда, поскольку разглашение тайны или конфиденциальной информации может повлечь за собой серьезные последствия...". 33. Далее Федеральный суд рассмотрел обстоятельства настоящего дела: "8. По-прежнему следует считать, что "разглашение секретной официальной переписки" (преступление по статье 293 Уголовного кодекса Швейцарии) основано на понятии тайны в формальном смысле, что соответствует прецедентной практике Федерального суда. Внесение в статью 293 части 3 ничего не изменило. Однако ввиду того факта, что теперь уголовные суды вправе вообще не назначать никакого наказания, они обязаны заранее определять, может ли классификация "секретно" быть оправдана в свете цели и содержания обнародованных документов. Данный случай относится и к настоящему делу. Более того, отрывки из конфиденциального документа, опубликованные заявителем, являлись тайной и в материально-правовом смысле. Заявитель справедливо воздерживается от утверждений о том, что рассматриваемые отрывки имели второстепенную важность по смыслу части 3 статьи 293 Уголовного кодекса. Требуя ограничить применение статьи 293 случаями, когда обнародованные секретные сведения имеют первостепенную важность, а их разглашение может подорвать основы государственности страны, заявитель пытается добиться решения, которое выходит далеко за рамки толкования статьи 293 Уголовного кодекса (в соответствии с Конституцией и прецедентным правом Европейского суда по правам человека), которое согласно статье 191 новой Федеральной конституции Швейцарской Конфедерации Федеральный суд обязан применять при вынесении своих решений. Это применимо и к тому доводу, что лица, работающие в сфере средств массовой информации, могут быть осуждены за разглашение секретной официальной переписки по статье 293 Уголовного кодекса, только если интерес государства в сохранении конфиденциальности обнародованной информации перевешивает общественный интерес в получении такой информации. Такое сопоставление затронутых интересов не имеет отношения к основным элементам правонарушения, хотя, возможно, в некоторой степени касается не предусмотренного законом основания защиты законных интересов. В любом случае, обстоятельства настоящего дела не позволяют ссылаться на защиту законных интересов как на оправдание разглашения секретной служебной переписки. 9. Вследствие такого вывода сравнение затронутых интересов в настоящем деле является излишним. Таким образом, нет необходимости отвечать на критику заявителя в отношении того, каким образом кантональные власти уравновесили эти интересы. Однако для полноты картины следует отметить, что по указанным федеральными властями причинам интерес в сохранении конфиденциальности рассматриваемого в данном деле стратегического документа был выше, чем общественный интерес в ознакомлении с отрывками, опубликованными в газете. Чтобы не повторяться, суд отсылает к анализу, проведенному в оспариваемом судебном решении и в решении суда первой инстанции. Сохранить конфиденциальный характер стратегического документа было не только в интересах посла и Федерального Совета Швейцарии, но и в интересах всей страны. Опубликование вырванных из контекста фрагментов могло помешать процессу формирования мнения и процессу принятия решений внутри государственных органов Швейцарии, а самое главное, еще более усложнить без того трудные переговоры, проводимые на международном уровне; а это не отвечало интересам страны. Вместе с тем интерес в ознакомлении с отрывками, опубликованными в газете вырванными из контекста, который вызвал у гоняющихся за сенсациями членов общества привлекающий внимание заголовок, является относительно незначительным в правовом смысле. Это тем более справедливо, поскольку критикуемый заявителем "стиль" внутреннего документа, подготовленного в особом контексте (содержание которого, согласно газетной статье, являлось обычной, ничем не примечательной оценкой ситуации), в любом случае, не позволяет читателю сделать ясные и неоспоримые выводы относительно "образа мышления" посла, не говоря уже о его способности выполнить возложенную на него задачу...". 34. В своем Постановлении по публично-правовой жалобе заявителя Федеральный суд отметил следующее (неофициальный перевод): "3. В своей публично-правовой жалобе заявитель требует, в частности, применения к его делу принципа равенства при нарушении закона (Gleichbehandlung im Unrecht), и, среди прочего, ставит вопрос о нарушении принципа законности... /.../ b) Настоящий суд не видит необходимости детально рассматривать причины, по которым органы уголовного преследования решили не возбуждать уголовное дело в отношении других упомянутых заявителем журналистов за разглашение секретной служебной информации на основании написанных ими статей, или вопрос о том, являлись ли эти причины достаточными. Даже если ответ на последний вопрос был бы отрицательным, то, в любом случае, это не принесло бы пользу заявителю. Из объяснений, представленных по данному вопросу в оспариваемом Судебном решении (pp. 5 et seq., пункт IV анализа) и в решении суда первой инстанции (p. 3, пункт 4 анализа), видно, что исключительные обстоятельства, при наличии которых Федеральный суд в своей прецедентной практике признает право на равное обращение при нарушении закона, не применимы в данном деле. Подход, который органы уголовного преследования избрали в данном деле, сам по себе не является "согласованной" (возможно незаконной) практикой, как в том смысле, что при отсутствии особых материально-правовых оснований журналисты только в исключительных случаях привлекаются к уголовной ответственности за разглашение секретной служебной информации, не систематически, так и в том смысле, что в тех случаях, когда отрывки из одного и того же конфиденциального документа публикуются несколькими журналистами в разных статьях, тот журналист, вина которого по какой-либо причине - либо ввиду характера статьи, либо вследствие выбранных отрывков - оказывается большей, соответственно привлекается к уголовной ответственности. Более того, нет никаких оснований предполагать, что в будущем какой-либо из этих двух (возможно незаконных) видов практики будет принят...". #### II. Применимое национальное, сравнительное и международное законодательство и правоприменительная практика ##### A. Законодательство и судебная практика Швейцарии 35. Статья 293 Уголовного кодекса Швейцарии, озаглавленная "Разглашение секретной официальной переписки", гласит следующее (неофициальный перевод): "1. Любой, кто, не имея права поступать подобным образом, полностью или частично обнародует документы, материалы судебного следствия или официальную переписку органа или представителя государственной власти, тайна которых охраняется по закону или в силу решения, принятого этим органом или представителем власти, действующим в рамках своих полномочий, подлежит наказанию в виде лишения свободы или штрафа. 2. Соучастие в таких деяниях наказуемо. 3. Суд вправе не назначать никакого наказания, если соответствующая тайна не имеет первостепенной важности". 36. В своем Постановлении от 27 ноября (BGE 107 IV 185) Федеральный суд отметил, что понятие тайны, на котором основана статья 293 Уголовного кодекса Швейцарии, является исключительно формальным. 37. 17 декабря 2004 г. законодательные органы Швейцарии приняли Федеральный закон о прозрачности деятельности органов государственной власти (Federal Administrative Transparency Act), который вступил в силу 1 июля 2006 г. (Собрание федеральных актов (Compendium of Federal Law) 152.3). Применимые положения этого Закона, который направлен на улучшение доступа к официальным документам, устанавливают следующее (неофициальный перевод): ### Статья 1. "Часть 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ Цель и объект Настоящий Закон направлен на повышение прозрачности в отношении задач, организационной структуры и деятельности органов государственной власти. С этой целью настоящий Закон должен содействовать информированию общественности путем обеспечения доступа к официальным документам. /.../