--- title: "Постановление N 39-23 Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ" number: "39-23" issuer: "Межпарламентская Ассамблея СНГ" status: действует canonical: "https://bukva.ai/docs/postanovlenie-39-23/statya-5" --- # Статья 5. Коррупциогенные факторы #### Статья 5. Коррупциогенные факторы 1. Коррупциогенными факторами, устанавливающими для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, являются: - широта дискреционных полномочий - отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц); - определение компетенции по формуле "вправе" - диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций; - выборочное изменение объема прав - возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц); - чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества - наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт; - принятие нормативного правового акта за пределами компетенции - превышение компетенции органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) при принятии нормативных правовых актов; - нормативные коллизии - противоречие нормативного правового акта полностью или в части другому нормативному правовому акту, создающее для должностных лиц и служащих государственных органов возможность произвольного выбора акта, подлежащего применению в конкретном случае; - заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий - установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона; - отсутствие или неполнота административных процедур - отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка; - отказ от конкурсных (аукционных) процедур - закрепление административного порядка предоставления права и (или) блага. 2. Коррупциогенными факторами, содержащими неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям, являются: - наличие завышенных требований, предъявляемых к лицу, которое реализует принадлежащее ему право, - установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям; - злоупотребление органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) правом заявителя - отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций; - юридико-лингвистическая неопределенность - использование категорий оценочного характера и многозначной терминологически не оправданной лексики без уточнения толкования конкретных понятий. 3. Перечень коррупциогенных факторов, представленный в [пунктах 1](https://bukva.ai/docs/modelnyy-zakon-ob-antikorruptsionnoy-ekspertize/statya-5#p100028) и [2](https://bukva.ai/docs/modelnyy-zakon-ob-antikorruptsionnoy-ekspertize/statya-5#p100038) настоящей статьи, может быть изменен законодательством государства. Комментарий В процессе подготовки, принятия и реализации нормативных правовых актов возникает много отклонений от правовых моделей и требований к подготовке и формированию правовых норм. Некоторые эксперты выделяют две основные группы подобных отклонений. Первая группа включает юридические ошибки, совершаемые неумышленно и вследствие невысокой правовой квалификации разработчиков, экспертов, государственных и муниципальных служащих, депутатов. Ко второй группе отклонений следует отнести коррупциогенные факторы, допускаемые сознательно или по небрежности и порождающие риск коррупционных проявлений <*>. --- <*> См.: Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах: Материалы международного научно-практического круглого стола. Под ред. В.М. Баранова, И.М. Маскевича. М., 2009. С. 1096 - 1103. Комментируемая [статья](https://bukva.ai/docs/modelnyy-zakon-ob-antikorruptsionnoy-ekspertize/statya-5#p100027) к коррупциогенным факторам относит положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов): 1) устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил; 2) содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям, тем самым создающие условия для проявления коррупции. Названные группы коррупциогенных факторов достаточно точно определяют основные условия, способствующие проявлениям коррупции, связанные с технической стороной исполнения законов. В целях эффективного проведения антикоррупционной экспертизы ее субъекты должны четко понимать содержание каждого коррупциогенного фактора и владеть навыками использования методики их выявления. Так, коррупциогенный фактор "широта дискреционных полномочий" - отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц). По своему содержанию дискреционные полномочия - это совокупность прав и обязанностей органов государственной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц, предоставляющих им возможность по своему усмотрению определить полностью или частично вид и содержание принимаемого решения либо возможность выбора по своему усмотрению одного из нескольких, предусмотренных нормативным правовым актом, вариантов решений <*>. --- <*> См.: Кудашкин А.В. [Проблемы организации и проведения органами](https://bukva.ai/docs/rezolyutsiya-c-122008) прокуратуры антикоррупционной экспертизы // Журнал российского права. 2011. N 2. С. 31. В правоприменительной практике любого государства исполнительно-распорядительная деятельность невозможна без наличия свободного усмотрения у субъектов правоприменения, реализующих собственную компетенцию или компетенцию органа исполнительной власти, органа местного самоуправления, коммерческой или некоммерческой организации. Полномочия этих субъектов не всегда могут быть установлены предельно четко, и в зависимости от складывающихся условий в пределах, дозволенных законодательством, они руководствуются собственным усмотрением. Поэтому когда нормативный правовой акт (проект нормативного правового акта) предоставляет субъекту правоприменения несколько возможных вариантов решений (действий) без точного определения оснований для принятия одного из них, возникают условия для коррупционных проявлений. Например, в нормативном правовом акте (его проекте) по возможности следует: установить четкие критерии для применения санкций, которые существенно различаются между собой по степени тяжести; указать конкретно, какие варианты решений охватывает компетенция органа (должностного лица, руководителя коммерческой организации), каковы основания и условия принятия того или иного решения. Основными вопросами, которые рассматривает эксперт при изучении данного коррупциогенного фактора в ходе антикоррупционной экспертизы, являются следующие: 1. На каких правовых нормах основана дискреция (например, на конкретных нормативных правовых актах более высокой юридической силы), т.е. носят ли они легитимный характер? 2. Являются ли дискреционные полномочия необходимыми в данном нормативном правовом акте в случае отсутствия легитимного основания: - предоставлены ли дискреционные полномочия в целях максимального учета особенностей регулируемых общественных отношений; - можно ли обойтись без использования в нормативном правовом акте дискреционных полномочий при условии, что это не приведет к снижению эффективности правоприменительной деятельности; - соответствует ли объем предоставленных дискреционных полномочий характеру общественных отношений, в рамках которых они реализуются, и статусу органа (должностного лица), реализующего данные полномочия? 3. Обеспечено ли надлежащее юридико-техническое качество закрепления дискреционных полномочий: - можно ли сделать однозначный вывод о наличии у органа (должностного лица) дискреционных полномочий; - не являются ли дискреционные полномочия подразумеваемыми (скрытыми); - позволяет ли исследуемый нормативный правовой акт определить объем (круг) дискреционных полномочий? 4. Какие негативные правовые последствия могут возникнуть при злоупотреблении дискреционными полномочиями: - не сделает ли это невозможным или не затруднит ли существенно реализацию субъективных прав граждан и организаций; - не приведет ли это к возможности произвольного толкования должностным лицом порядка реализации своих властных полномочий; - не приведет ли это к затягиванию процедуры принятия законного решения; - не приведет ли это к возникновению у граждан и организаций дополнительных правовых или организационных обременений различной степени и объема? Коррупциогенный фактор "определение компетенции по формуле "вправе" - диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций. Компетенция - совокупность установленных нормативными правовыми актами задач, функций, прав и обязанностей (полномочий) государственных органов, должностных лиц, общественных организаций, коммерческих и некоммерческих организаций <*>. --- <*> См.: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2008. С. 261. Для органов государственной власти (их должностных лиц, органов управления и руководителей коммерческих и иных организаций) права и обязанности образуют полномочия, т.е. они должны быть связаны неразрывно, что должно находить свое нормативное закрепление в нормативных правовых актах. Именно через единство прав и обязанностей органа власти понимается компетенция в теории административного права. Однако разделение прав и обязанностей в нормативных формулах создает иллюзию того, что в определенных случаях можно использовать полномочие только как право (т.е. не осуществлять его или осуществлять, но при определенных условиях). Такое право приобретает качество возможности, которая не носит обязательного характера, т.е. на законных основаниях должностное лицо может применять избирательный подход при реализации своих полномочий. В связи с этим при оценке нормативного правового акта необходимо отслеживать, чтобы фиксация полномочий органа ("может и должен") не подменялась перечнем его прав ("может", "вправе" и т.п., но не должен). В результате этого исполнение обязанностей субъектом правоприменения становится произвольным, а при наличии корыстной или иной личной заинтересованности может привести к коррупционным проявлениям. В тексте нормативных правовых актов недопустима подмена терминов, обозначающих одновременно возможность и обязательность действий субъекта правоприменения ("осуществляет", "рассматривает", "принимает" и т.п.), терминами, отражающими одну лишь возможность решения или действия ("может", "вправе" и т.д.). Диспозитивность установления компетенции по формуле "вправе" означает, что реализация компетенции по формуле "вправе" возможна только в комплексе с конкретным единообразным механизмом ее реализации. Компетенция по формуле "вправе" должна носить характер исключения и находиться в строгой зависимости от определенных, законодательно установленных условий. Наряду с этим в нормативном правовом акте должна быть установлена конкретная связь между зафиксированными в нем субъективными правами гражданина, юридического лица и соответствующими обязанностями государственного, муниципального органа, что позволит исключить отказ в реализации их прав под предлогом отсутствия законных полномочий. В ходе антикоррупционной экспертизы в рамках оценки данного коррупциогенного фактора экспертом устанавливается следующее: 1. Насколько привязаны функции государственного (муниципального) органа или должностного лица по реализации компетенции по формуле "вправе" к обязанностям, а не к правам, т.е. правам должны корреспондировать конкретные обязанности. 2. Содержатся ли в нормативном правовом акте конкретные обязанности государственного или муниципального органа (его должностного лица) по реализации своих функций. 3. Имеется ли в нормативном правовом акте конкретный алгоритм реализации полномочий по формуле "вправе". 4. Какие негативные правовые последствия могут наступить при реализации коррупциогенного фактора (например, возможность склонения заявителя для реализации им своих прав и законных интересов к даче взятки и т.п.). Коррупциогенный фактор "выборочное изменение объема прав" - возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц). Изменение объема прав представляет собой один из методов нормотворчества, когда нормативные правовые акты устанавливают запреты и ограничения либо, напротив, делают исключения и предоставляют привилегии или делегируют государственным и муниципальным органам полномочия по определению объема прав гражданина или организации. Такие изменения объема прав граждан и организаций могут носить необоснованный (незаконный) характер в том случае, если речь идет о дискреционных полномочиях должностных лиц в этих вопросах. Как правило, рассматриваемый коррупциогенный фактор взаимосвязан с другими коррупциогенными факторами: определение компетенции по формуле "вправе"; широта дискреционных полномочий; завышенные требования к лицу; юридико-лингвистическая коррупциогенность. Основными обстоятельствами, устанавливаемыми экспертом в рамках исключения данного коррупциогенного фактора в ходе проведения антикоррупционной экспертизы, являются следующие: 1. Наличие исключений в отношении категорий граждан, которым предоставляются права. 2. Определение источника установления таких прав: в анализируемом нормативном правовом акте либо в акте более высокой юридической силы. 3. Наличие у органа государственной власти, муниципального органа или их должностного лица дискреционных полномочий по изменению объема прав. 4. Прогноз негативных правовых последствий: - необоснованность дифференциации объема прав, несоответствие реальным потребностям отдельных социальных групп населения или организаций (неадекватность), т.е. отсутствие "адресности" предоставления государственных и иных гарантий (льгот, компенсаций, привилегий), а также введение запретов и ограничений; - изменение объема прав, процедура реализации которого становится зависимой от усмотрения должностного лица. Коррупциогенный фактор "чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества" - наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт. На наличие рассматриваемого коррупциогенного фактора, как правило, указывают содержащиеся в тексте нормативного правового акта бланкетные нормы, т.е. нормы, предоставляющие государственным органам и должностным лицам право самостоятельно устанавливать правила поведения, ограничения, запреты и т.п. Вместе с тем полное отсутствие бланкетных норм также не является оправданным. Анализируемый нормативный правовой акт должен содержать основные правовые характеристики (основные элементы) административной процедуры: определять правовой статус ее участников (права и обязанности, ответственность), условия и основания для вступления в процедуру, содержать исчерпывающий перечень ограничений и запретов, действующих в рамках процедурных отношений. Недостаточность регламентации таких вопросов, особенно если это относится к компетенции нормотворческого органа, порождает возможность произвольного подзаконного нормотворчества и может реализоваться в форме широких дискреционных полномочий. Наличие неконкретных нормативных отсылок создает условия, при которых субъекты правоприменения могут действовать не в публичных интересах, а руководствуясь корыстной или иной личной заинтересованностью. Кроме того, коррупциогенность увеличивается, если имеется отсылка к норме, которая в свою очередь отсылает к другой норме либо к еще не принятым нормативным правовым актам. В ходе антикоррупционной экспертизы для исключения данного коррупциогенного фактора экспертом осуществляются следующие действия: 1. Выявление в рассматриваемом нормативном правовом акте бланкетных норм. 2. Установление наличия нормативных правовых актов, принятых на основе бланкетной нормы, выявление в них коррупциогенных норм, определение соблюдения такими актами интересов граждан и организаций, выявление нормативно определенного преимущества государственных и муниципальных органов и их должностных лиц перед гражданами и организациями в реализации их прав и законных интересов. 3. Определение в тексте нормативного правового акта достаточных процедурных предписаний, позволяющих минимизировать дискреционные полномочия при бланкетном правовом регулировании. 4. Выявление противоречий в положениях нормативного правового акта, принятого на основе бланкетной нормы, положениям нормативных правовых актов, имеющих более высокую юридическую силу. 5. Прогноз конкретных негативных правовых последствий (например, невыполнение или недостаточное выполнение нормотворческим органом собственных регулирующих функций, что позволяет организациям принимать свои правовые акты). Коррупциогенный фактор "принятие нормативного правового акта за пределами компетенции" - превышение компетенции органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) при принятии нормативных правовых актов. Нормотворческая деятельность должна осуществляться в пределах компетенции, т.е. нормотворческий орган не вправе выходить за рамки вопросов сферы правоотношений, которые определены в статутном акте (законе, подзаконном акте, уставе и т.д.). Споры о пределах компетенции государственных органов решает, как правило, конституционный суд государства. Принятие нормативного правового акта за пределами компетенции означает, что вопросы, урегулированные в таком акте, должны регулироваться нормативным правовым актом более высокой юридической силы или подзаконными актами других органов. Принятие нормативного правового акта за пределами компетенции делает такой акт незаконным. Обстоятельствами, которые необходимо установить эксперту в ходе антикоррупционной экспертизы при оценке данного коррупциогенного фактора, являются следующие: 1. Установление нормативного правового акта более высокой юридической силы, на основании которого принят анализируемый нормативный правовой акт. 2. Установление соответствия норм анализируемого акта тому нормативному правовому акту, на основании которого он принят. 3. Определение того, что анализируемый акт принят в пределах полномочий, делегированных ему нормативным правовым актом, на основании которого он принят (принят в пределах компетенции). 4. Прогноз негативных правовых последствий, которые могут возникнуть (например, возможность использования должностным лицом полномочий, определенных таким актом, в нарушение прав и законных интересов граждан и организаций, в частности, путем установления зависимости их реализации или сроков их реализации от незаконного вознаграждения). Коррупциогенный фактор "нормативные коллизии" - противоречие нормативного правового акта полностью или в части другому нормативному правовому акту, создающее для должностных лиц и служащих государственных органов возможность произвольного выбора акта, подлежащего применению в конкретном случае. Нормативные коллизии - противоречия между нормами, в том числе внутренние, создающие для органов государственной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц возможность произвольного выбора норм, подлежащих применению в конкретном случае. На наличие такого коррупционного фактора указывает любой вид коллизии, если возможность ее разрешения зависит от усмотрения органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц). Обстоятельствами, подлежащими установлению экспертом в рамках выявления и устранения данного коррупциогенного фактора, являются следующие: 1. Установление перечня всех нормативных правовых актов, регламентирующих однородные общественные отношения с анализируемым нормативным правовым актом, определение их юридической силы. 2. Определение сущностных противоречий, содержащихся в положениях анализируемого нормативного правового акта и в нормативных правовых актах, регламентирующих однородные общественные отношения. 3. Прогноз негативных правовых последствий, которые могут возникнуть (например, возможность произвольного использования должностным лицом положений противоречащих друг другу нормативных правовых актов при реализации своих полномочий). Коррупциогенный фактор "заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий" - установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона. В условиях динамично изменяющихся правоотношений в различных сферах жизнедеятельности государства и общества органам государственной власти не всегда удается своевременно урегулировать все необходимые вопросы нормативными правовыми актами, что обусловливает возможность появления законодательных пробелов, которые на практике могут быть устранены на уровне подзаконного нормотворчества. При этом подобное право может быть делегировано на подзаконный уровень законом. Однако на практике устранение пробела нередко осуществляется и по инициативе нижестоящего нормотворческого органа. Путем подзаконного регулирования устанавливаются новые обязательные правила поведения (административные процедуры, компетенция правоприменителя по их реализации и т.д.), которые в условиях отсутствия закона фактически становятся единственным и высшим по юридической силе источником регулирования общественных отношений. Недостаточность норм, которые регламентируют компетенцию государственных и муниципальных органов (права, обязанности, цели, задачи и основные направления их деятельности), создает возможность для произвольной трактовки их полномочий, позволяет им самостоятельно устанавливать объем своих прав и обязанностей, принимать произвольные решения, вторгаться в компетенцию иных уполномоченных органов и их должностных лиц. В случае если нормативный правовой акт признает утратившими силу ранее действовавшие нормативные акты (отдельные их положения), возникновение пробела в правовом регулировании наиболее вероятно. В связи с этим в ходе антикоррупционной экспертизы необходимо выяснить, имеется ли потребность в подготовке проектов соответствующих нормативных правовых актов, устраняющих правовые пробелы, запланированы ли их разработка и принятие в оптимальные сроки. Основными действиями, которые осуществляет эксперт в ходе антикоррупционной экспертизы, являются следующие: 1. Определение цели принятия исследуемого нормативного правового акта (принят ли он в целях устранения законодательного пробела). 2. Установление актов (или норм в действующем законе), принятие которых необходимо для устранения пробела в правовом регулировании. 3. Установление наличия в законе положений, делегирующих полномочия по устранению пробела в правовом регулировании на подзаконный уровень. 4. Прогноз негативных правовых последствий (учитывая презумпцию правильности акта, принятого на основе регулирующего пробел нормативного правового акта, до его отмены может состояться множество коррупционных сделок). Коррупциогенный фактор "отсутствие или неполнота административных процедур" - отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка. Административная процедура представляет собой закрепленный в нормативном правовом акте порядок последовательного совершения юридически значимых действий ее участников, направленный на разрешение индивидуального юридического дела (реализацию субъективных прав, исполнение юридических обязанностей) или выполнение отдельной публичной функции (например, ведение реестра, регистрация, контрольная проверка) <*>. --- <*> См.: Кудашкин А.В. Антикоррупционная экспертиза: теория и практика. М., 2012. С. 87. Отсутствие или неполнота административных процедур может привести к тому, что за принятие того или иного решения будут отвечать несколько должностных лиц одного и того же государственного или муниципального органа, руководителей организации, при отсутствии четкого разграничения их компетенции. Следствием такого дублирования полномочий является создание условий для злоупотребления служебным положением. Вопросы, на которые необходимо ответить эксперту при анализе данного коррупциогенного фактора в ходе антикоррупционной экспертизы, следующие: 1. Достаточно ли четко определены обязанности должностных лиц по возбуждению индивидуальных юридических дел, инициируемых гражданами или организациями? 2. Имеются ли в нормативном правовом акте процессуальные гарантии, обеспечивающие влияние гражданина или организации на ход развития административной процедуры, в том числе закреплены ли права гражданина или организации быть выслушанными, представлять материалы, информацию, доказательства? 3. Имеется ли определенность в отношении сроков принятия итоговых процедурно-процессуальных решений (сроки вообще не установлены либо должностное лицо вправе самостоятельно их определять, продлевать или сокращать)? 4. Закрепляет ли процедура перечень исчерпывающих оснований и порядок принятия управленческих решений? 5. Имеются ли в нормативном правовом акте положения о процедуре, позволяющие должностному лицу немотивированно изменять ход ее развития, прекращать или возобновлять процедурно-процессуальные отношения либо выбирать благоприятные или неблагоприятные для граждан или организаций управленческие решения? 6. Не содержится ли в процедуре излишней детализации обязанностей граждан или организаций, что значительно усложняет их точное исполнение? 7. Какие негативные правовые последствия могут возникнуть (отсутствие в правовом акте, регулирующем реализацию субъективных прав и юридических обязанностей граждан и организаций, административных процедур либо наличие дефектов установленной в правовом акте административной процедуры, способных создать условия для совершения коррупционных действий или возникновения коррупционных отношений)? Коррупциогенный фактор "отказ от конкурсных (аукционных) процедур" - закрепление административного порядка предоставления права и (или) блага. Конкурсные (аукционные) процедуры применяются для регулирования: государственно-служебных отношений (при назначении на должности государственной службы); имущественных отношений (предоставление, распределение, выделение бюджетных средств, производственных, природных ресурсов, имущества или имущественных прав) органов государственной власти и органов местного самоуправления с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, гражданами. Проведение конкурсов (аукционов) снижает возможность субъективного подхода уполномоченного субъекта (например, государственного служащего) в выборе наиболее достойного из заинтересованных участников, и напротив, риск коррупционных проявлений увеличивается при отсутствии в нормативном правовом акте конкурсных процедур, когда на получение определенного права претендует несколько лиц. Основными вопросами, которые необходимо разрешить эксперту при оценке данного коррупциогенного фактора в ходе антикоррупционной экспертизы, являются следующие: 1. Имеются ли в нормативных правовых актах, регулирующих соответствующие служебные, имущественные и другие отношения, конкурсные (аукционные) процедуры, оправдано ли их отсутствие с точки зрения законодательства и правоприменительной практики? 2. Имеются ли в нормативном правовом акте гарантии объективного определения стоимости имущества или имущественного права, выставляемого на конкурс или торги (как правило, оценка стоимости должна быть получена на принципах беспристрастной и независимой экспертной оценки)? 3. Закреплены ли в нормативном правовом акте достаточные процедуры для информированности потенциальных участников о проведении конкурса (аукциона) для исключения неполноты распространенной информации? 4. Достаточно ли времени между извещением и окончанием срока подачи заявок на участие в конкурсе (аукционе) для осуществления соответствующих действий? 5. Является ли обоснованным применение закрытого порядка проведения конкурса (аукциона)? 6. Имеют ли место завышенные требования к потенциальным участникам конкурса (аукциона)? 7. Имеются ли нормы о внешнем контроле за проведением конкурса (аукциона), т.е. предусматривается ли возможность участия в проведении конкурса (аукциона) независимых наблюдателей, включая средства массовой информации; предусмотрено ли раскрытие информации об участниках конкурса и составе конкурсной комиссии? 8. Имеются ли в нормативном правовом акте формальные, поддающиеся внешней независимой проверке критерии выбора наилучшего предложения участников конкурса (аукциона)? 9. Имеются ли в нормативном правовом акте и являются ли обоснованными причины проведения упрощенных конкурсных (аукционных) процедур, исключения, позволяющие проводить конкурсные (аукционные) процедуры с одним участником либо совсем не проводить их? 10. Какие негативные правовые последствия могут возникнуть: - отсутствие в нормативном правовом акте, регулирующем реализацию субъективных прав и юридических обязанностей граждан и организаций, конкурсных (аукционных) процедур либо наличие дефектов установленной конкурсной (аукционной) процедуры, способных создать условия для совершения коррупционных действий или возникновения коррупционных отношений; - создание условий для злоупотреблений на всех или отдельных стадиях процедуры? Коррупциогенный фактор "наличие завышенных требований, предъявляемых к лицу, которое реализует принадлежащее ему право" - установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям. Практика показывает, что рассматриваемый коррупциогенный фактор наиболее часто проявляется при реализации разрешительных и регистрационных полномочий. К разрешительным полномочиям относятся те полномочия, которые осуществляются в целях выдачи документов, подтверждающих специальные права на занятие определенной деятельностью (удостоверения, лицензии, аккредитации, сертификаты и т.п.) или на пользование определенными предметами (например, оружием). Регистрационные полномочия - полномочия, осуществляемые в целях удостоверения фактов установления, изменения или прекращения правового статуса субъектов права (налогоплательщиков, лицензиатов), а также гражданско-правовых сделок и объектов права (недвижимости, транспортных средств). Признаками рассматриваемого коррупциогенного фактора является включение в нормативный правовой акт возлагаемых на граждан и организации юридических обязанностей, запретов, ограничений, которые по своему характеру или объему значительно усложняют их доступ к материальным или нематериальным благам и ценностям, препятствуют нормальной реализации субъективных прав и законных интересов, создавая тем самым условия для совершения коррупционных действий и возникновения коррупционных отношений. Если требования, необходимые для реализации гражданином или юридическим лицом своего субъективного права в соответствии с нормативным правовым актом чрезмерно завышены, между заинтересованными физическими или юридическими лицами и уполномоченными субъектами правоприменения могут возникнуть отношения, основанные на проявлениях коррупции. Завышение требований чаще всего носит завуалированный характер и нередко связано с характеристикой оснований для отказа заинтересованному лицу в реализации его субъективного права (например, приведен "открытый" перечень таких оснований; основанием для отказа выступает "представление сведений, не соответствующих действительности", т.е. без указания, в чем именно это выражается, или "представление сведений не в полном объеме", т.е. без конкретизации сведений, отсутствие которых исключает положительное решение вопроса). Вопросы, которые рассматривает эксперт при анализе данного коррупциогенного фактора в ходе антикоррупционной экспертизы, следующие: 1. Основаны ли зафиксированные требования на положениях нормативных правовых актов, имеющих более высокую юридическую силу? 2. Имеются ли аналогичные (сходные) нормативно урегулированные процедуры, содержащие иной (меньший или больший) объем требований, возлагаемых на граждан или организации? 3. Насколько согласованы зафиксированные требования с содержанием нормативного правового акта в целом? 4. Насколько адекватны зафиксированные требования характеру регулируемых общественных отношений, значению тех субъективных прав, иных социальных благ, реализацию которых они призваны обеспечить (может ли несоблюдение таких требований нарушить иные права, законные интересы других лиц)? 5. Возможно ли уменьшение объема требований, возлагаемых на граждан или организации, без ущерба для эффективности юридической процедуры? 6. Какие негативные правовые последствия могут наступить при реализации коррупциогенного фактора? Например: - приведет к невозможности реализации субъективного права или законного интереса; - существенно затруднит реализацию субъективного права или законного интереса; - повлечет за собой применение к гражданам и организациям публично-правовых санкций или вызовет иные негативные последствия. Коррупциогенный фактор "злоупотребление органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) правом заявителя" - отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций. Косвенным признаком, свидетельствующим о наличии данного коррупциогенного фактора, являются положения нормативного правового акта, в которых предоставление заявителю права свободного выбора варианта его поведения не регламентировано или регламентировано недостаточно (например, не определены способ и сроки совершения действий), что дает возможность дискреционного поведения должностных лиц, которое императивно может устанавливать тот или иной порядок реализации заявителем своего права. Вопросы, которые рассматривает эксперт при анализе данного коррупциогенного фактора в ходе антикоррупционной экспертизы, следующие: 1. Закреплена ли в нормативном правовом акте четкая процедура реализации права заявителя (подробные права и обязанности должностного лица и заявителя)? 2. Имеются ли конкретные сроки реализации права заявителя? 3. Определен ли в нормативном правовом акте закрытый четкий перечень документов, представляемых заявителем для реализации своего права? 4. Содержится ли в нормативном правовом акте указание на конкретный юридический факт, с которым связывается начало реализации права заявителя (событие, действие)? 5. Какие негативные правовые последствия могут возникнуть (например, существенное затруднение реализации субъективного права заявителя и др.)? Коррупциогенный фактор "юридико-лингвистическая неопределенность" - использование категорий оценочного характера и многозначной терминологически не оправданной лексики без уточнения толкования конкретных понятий. Любой нормативный правовой акт должен разрабатываться с учетом требований общепризнанных правил юридической техники, четкости и ясности языка. Следует отметить, что перед субъектами антикоррупционной экспертизы не ставится задача проведения лингвистической экспертизы, они должны оценить качество норм в части, связанной с возможными коррупциогенными проявлениями. Как правило, условия для коррупциогенности создает использование двусмысленных или неустоявшихся терминов, понятий и формулировок, категорий оценочного характера с неясным, неопределенным содержанием, не используемых в нормотворческой практике, допускающих различные трактовки и пр. Обозначение одних и тех же явлений различными терминами может искажать смысл положений законов и даже конституции государства. Такие дефекты нормативного правового акта могут обусловить произвольное применение его норм, в том числе связанное с коррупционными проявлениями. Следует иметь в виду, что в наибольшей степени коррупции способствуют неконкретные нормы, регулирующие вопросы юридической ответственности, нормы с нечетким указанием условий, при которых субъект правоприменения правомочен принимать определенные решения, а также содержащие отсылку к мнимым регламентам (например, "в случае необходимости", "при наличии достаточных оснований", "согласно установленному порядку" и др.). Источником коррупционных проявлений могут стать положения нормативного правового акта, допускающие расширительное толкование компетенции уполномоченного органа (должностного лица, руководителя коммерческой организации) при наличии, например, таких формулировок: "принимает решения по отдельным вопросам", "по ряду вопросов вправе принимать решения единолично", "обладает иными полномочиями". Как отмечается в юридической литературе, в процессе выполнения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и их проектов могут успешно использоваться маркеры коррупциогенных факторов - определенные слова ("или", "либо"), словосочетания ("не менее", "не более"), формулировки ("в течение", "не позднее"), указывающие на возможность наличия комментируемого коррупциогенного фактора. Однако при этом следует учитывать, что за выявлением маркеров должно следовать определение путей устранения коррупциогенных факторов. Нельзя ограничиваться только удалением маркера из текста проекта нормативного правового акта, что может породить другой коррупциогенный фактор, например отсутствие административных процедур. Также следует помнить, что маркеры не всегда указывают на коррупциогенный фактор. Так, дискреционные полномочия могут быть допущены обоснованно в связи с временным отсутствием необходимой правовой регламентации нового общественного отношения. Кроме того, при наличии в акте более высокой юридической силы коррупционной нормы она вынужденно будет воспроизведена в детализирующем правовом акте. Потому использование маркеров является вспомогательным способом проверки коррупциогенности нормативных правовых актов и их проектов <*>. --- <*> См.: Долотов Р.О. Правовое регулирование порядка проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов субъектов РФ // Актуальные проблемы экономики и права. 2009. N 4 (12). Основными вопросами, которые необходимо разрешить эксперту при анализе данного коррупциогенного фактора в ходе антикоррупционной экспертизы, являются следующие: 1. Имеются ли в исследуемом нормативном правовом акте нормы и положения, не позволяющие сделать однозначный вывод о варианте поведения уполномоченного лица? 2. Допускается ли дискреционная вариативность при применении термина или категории? 3. Какие негативные правовые последствия могут возникнуть (если то или иное положение в силу своей двусмысленности, неясности и недостаточной определенности может трактоваться неоднозначно, у должностного лица появляется возможность варьировать свое усмотрение, что повышает вероятность произвольного применения нормы, т.е. расширяет дискреционные полномочия чиновника)? Правоприменительная практика в области проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов во многих государствах - участниках СНГ еще только начинает складываться, однако ее анализ показывает, что наиболее типичными коррупциогенными факторами являются: широта дискреционных полномочий, определение компетенции по формуле "вправе", наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества. В связи с непродолжительным периодом действия законодательства об антикоррупционной экспертизе в отдельных государствах Содружества, к настоящему моменту перечень типичных коррупциогенных факторов, составляющих существенную часть методики проведения антикоррупционной экспертизы, не является до конца устоявшимся. Кроме того, у ряда экспертов возникают споры о последовательности перечисления коррупциогенных факторов в рассматриваемом Модельном [законе](https://bukva.ai/docs/modelnyy-zakon-ob-antikorruptsionnoy-ekspertize/statya-1) и [Рекомендациях](https://bukva.ai/docs/rekomendatsii-po-provedeniyu-antikorruptsionnoy) по проведению антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов. Данный вопрос не имел бы принципиального значения, если бы не правило, согласно которому только проверка каждой нормы проверяемого нормативного правового акта (проекта) на наличие (отсутствие) последовательно перечисленных в Модельном [законе](https://bukva.ai/docs/modelnyy-zakon-ob-antikorruptsionnoy-ekspertize/statya-1) коррупциогенных факторов позволяет унифицировать процесс проведения экспертизы и сравнивать результаты экспертизы, проведенной в отношении одного и того же нормативного правового акта (проекта) разными экспертами. При формировании (совершенствовании) национального законодательства об антикоррупционной экспертизе государства - участники СНГ могут изменить порядок расположения коррупциогенных факторов, поместив в начало перечня те из них, которые связаны с компетенцией правотворческого органа, делегированием ему полномочий по принятию нормативных правовых актов, поскольку допущенные дефекты делают такие акты незаконными, что неизбежно влечет их отмену. Следует отметить, что [пункт 3 комментируемой статьи](https://bukva.ai/docs/modelnyy-zakon-ob-antikorruptsionnoy-ekspertize/statya-5#p100042) устанавливает возможность изменения и дополнения перечня коррупциогенных факторов, представленного в [пунктах 1](https://bukva.ai/docs/modelnyy-zakon-ob-antikorruptsionnoy-ekspertize/statya-5#p100028) и [2](https://bukva.ai/docs/modelnyy-zakon-ob-antikorruptsionnoy-ekspertize/statya-5#p100038) настоящей статьи, в национальном законодательстве государства. При этом необходимо подчеркнуть, что в случае дополнения (изменения) предложенного перечня коррупциогенных факторов все они должны быть законодательно закреплены. Наличие в национальном законодательстве об антикоррупционной экспертизе расширительной формулировки "другие коррупциогенные факторы" создает опасность негативной оценки нормативного правового акта либо его проекта, основанной на приведении факторов, не предусмотренных правилами и методикой проведения антикоррупционной экспертизы. Перечень коррупциогенных факторов в национальном законодательстве государства - участника СНГ целесообразно утверждать законом, а не подзаконным актом. Так, например, в случае оспаривания прокурором в судебном порядке нормативного правового акта при отклонении нормотворческим органом внесенного им требования об изменении данного акта в заявлении в суд необходимо ссылаться на конкретные коррупциогенные факторы. Если придерживаться позиции, что любой коррупциогенный фактор противозаконен по своей сути, то такую линию необходимо проводить на уровне закона.