II. Применимое национальное законодательство и международное право
Статья 8Постановление ЕСПЧ от 22.03.2001
Актуально на 04.11.2026.
Как цитировать: Статья 8. Постановление ЕСПЧ от 22.03.2001. 37201/97. 22.03.2001. https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3720197/statya-8
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
<*> Перевод на русский язык Берестнева Ю.Ю.
По делу «K.-H.W. против Германии» Европейский суд по правам человека, заседая Большой палатой в составе:
а также при участии М. де Сальвиа, Секретаря-Канцлера Суда,
заседая за закрытыми дверями 8 ноября 2000 г. и 14 февраля 2001 г.,
вынес на последнем заседании следующее Постановление:
ПРОЦЕДУРА
1. Дело было инициировано жалобой (N 37201/97), поданной 5 мая 1997 г. в Европейскую комиссию по правам человека против Федеративной Республики Германии гражданином этой страны K.-H.W. в соответствии с бывшей статьей 25 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Заявитель попросил Европейский суд не раскрывать свое имя, и Председатель Суда удовлетворил эту просьбу в соответствии с пунктом 3 правила 47 Регламента Суда.
2. Интересы заявителя, которому была оказана юридическая помощь, представлял Пирс Гарднер (Piers Gardner), адвокат Коллегии адвокатов г. Лондона (Соединенное Королевство), и Дирк Ламмер (Dirk Lammer), адвокат Коллегии адвокатов г. Берлина (Германия). Власти Германии в Европейском суде были представлены Уполномоченным Германии при Европейском суде по правам человека Клаусом Штольтенбергом (Klaus Stoltenberg), министериальдиригентом (Ministerialdirigent).
3. Заявитель утверждал, что действия, за которые он был привлечен к ответственности, не являлись правонарушением на момент, когда они были совершены, в соответствии с национальным и международным правом и что его осуждение судами Германии таким образом является нарушением пункта 1 статьи 7 Конвенции. Он также ссылался на статью 1 и пункт 2 статьи 2 Конвенции.
4. Жалоба была передана в Европейский суд 1 ноября 1998 г., дату вступления в силу Протокола № 11 к Конвенции (пункт 2 статьи 5 Протокола № 11).
5. Жалоба была передана на рассмотрение в Четвертую секцию Европейского суда одновременно с жалобой (N 34044/96, 35532/97 и 44801/98) Фрица Стрелеца (Fritz Streletz), Хайнца Кесслера (Heinz Kessler) и Эгона Кренца (Egon Krenz), также поданных против Федеративной Республики Германии (пункт 1 правила 52 Регламента Суда).
9 декабря 1999 г. Палата, образованная этой секцией и состоявшая из следующих судей: М. Пеллонпяя, Председателя Палаты, Г. Ресса, А. Пастора Ридруехо, Л. Кафлиша, И. Макарчика, И. Кабрала Баретто и Н. Ваич, с участием В. Берже, Секретаря Секции Суда, уступила юрисдикцию по рассмотрению дела в пользу Большой палаты, стороны не возражали против этого (статья 30 Конвенции и правило 72 Регламента Суда).
6. Состав Большой палаты был определен в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 27 Конвенции и правилом 24 Регламента (прежняя версия). Председатель Большой палаты решил, что в интересах надлежащего отправления правосудия эту жалобу и жалобы Ф. Стрелеца, Х. Кесслера и Э. Кренца следует передать на рассмотрение в Большую палату в том же составе (правило 24, пункт 2 правила 43 и правило 71 Регламента Суда).
7. Заявитель и власти Германии представили письменные доводы по вопросу приемлемости жалобы и по существу дела.
8. 8 ноября 2000 г. во Дворце прав человека в г. Страсбурге состоялись открытые слушания по вопросу приемлемости и по существу настоящего дела и дел Ф. Стрелеца, Х. Кесслера и Э. Кренца (пункт 4 правила 54 Регламента).
К. Штольтенберг, министериальдиригент (Ministerialdirigent), Уполномоченный Германии при Европейском суде по правам человека,
К. Томушат (C. Tomuschat), профессор международного публичного права,
К.-Х. Штер ({K.-H. Stor} <*>), министериальрат (Ministerialrat), советники,
<*> Здесь и далее по тексту слова на национальном языке набраны латинским шрифтом и выделены фигурными скобками.
П. Гарднер, адвокат Коллегии адвокатов г. Лондона,
Д. Ламмер, адвокат Коллегии адвокатов г. Берлина, советники,
c) от заявителей Ф. Стрелеца, Х. Кесслера и Э. Кренца
Х.-П. Мильдебрат (H.-P. Mildebrath),
Р. Унгер (R. Unger), адвокаты Коллегии адвокатов г. Берлина, советники.
Европейский суд заслушал их обращения.
9. Решениями от 8 ноября 2000 г. Большая палата объявила приемлемыми для рассмотрения по существу настоящую жалобу, а также жалобы Ф. Стрелеца, Х. Кесслера и Э. Кренца.
ФАКТЫ
I. Обстоятельства дела
10. Заявитель является гражданином Германии 1952 года рождения, проживает в г. Берлине (Германия).
A. Общая история вопроса
11. В период с 1949 по 1961 год примерно два с половиной миллиона немцев бежали из Германской Демократической Республики (ГДР) в Федеративную Республику Германии (ФРГ). Чтобы остановить бесконечный поток перебежчиков, 13 августа 1961 г. ГДР возвела Берлинскую стену и всячески усилила меры безопасности вдоль границы двух германских государств, установив, в частности, противопехотные мины и системы автоматической стрельбы (Selbstschussanlagen). Многие из тех, кто пытался пересечь границу и добраться до Запада, в результате погибали либо вследствие взрывов противопехотных мин и срабатывания систем автоматической стрельбы, либо от огня восточногерманских пограничников. По данным прокуратуры ФРГ, общее число погибших составило 264 человека. Другие источники приводили более крупные цифры, например, «Рабочая группа 13 августа» (Arbeitsgemeinschaft 13. August) упоминала о 938 погибших. В любом случае, точное число убитых определить очень трудно, так как информацию об инцидентах на границе власти ГДР хранили в секрете.
12. Государственный Совет (Staatsrat) ГДР заложил принципы, которых следовало придерживаться в вопросах национальной обороны и безопасности, и организовал оборону при содействии Совета национальной обороны ГДР (Natioinaler Verteidigungsrat — NVR) (см. ниже § 22).
Президиум обоих этих органов, как и парламента ГДР — Народной палаты (Volkskammer) — состоял из членов Социалистической единой партии ГДР (Sozialistische Einheitspartei Deutschlands) (СЕПГ).
Политическое Бюро ({Politburo}) Центрального Комитета СЕПГ являлось органом, принимавшим решения, и наиболее могущественным властным органом страны. Оно принимало все политические решения и все решения, касающиеся назначения руководителей страны. Число его членов варьировалось: после XI-го и последнего съезда СЕПГ в апреле 1986 года оно состояло из 22 членов и пяти кандидатов в члены.
Генеральный секретарь Центрального Комитета СЕПГ председательствовал на заседаниях Национального совета обороны, и все члены этого Совета являлись партийными функционерами. Национальный совет обороны обычно заседал дважды в год и принимал важные решения относительно установления и укрепления режима охраны границы (Grenzregime) и относительно приказов открывать огонь (Schiessbefehle).
13. Пограничники ГДР (Grenztruppen der DDR) являлись военнослужащими Национальной народной армии (Nationale Volksarmee) (ННА) и были непосредственно подчинены Министерству национальной обороны (Ministerium {fur} nationale Verteidigung). Ежегодные приказы самого Министерства национальной обороны основывались на решениях Национального совета обороны.
Например, в Решении от 14 сентября 1962 г. Национальный совет обороны уточнил, что приказы (Befehle) и служебные инструкции (Dienstvorschriften) Министерства национальной обороны должны указывать пограничникам, что они «несут полную ответственность за неприкосновенность государственной границы в их секторе и „нарушители границы“ (Grenzverletzer) должны в любом случае подвергаться аресту как враги (Gegner) или, в случае необходимости, уничтожаться (vernichtet)». Аналогично, в служебной инструкции от 1 февраля 1967 г. также указывалось: «Мины должны закладываться в заранее намеченных точках близко друг к другу... с таким расчетом, чтобы пресечь передвижение нарушителей границы и... позволить произвести их арест или уничтожение».
Начиная с 1961 года, особенно в период с 1971 по 1989 год, вопросы укрепления и усовершенствования пограничных сооружений (Grenzsicherungsanlagen), а также применения огнестрельного оружия регулярно обсуждались на заседаниях Национального совета обороны. В приказах, вынесенных Министерством национальной обороны в развитии этих указаний, также содержалось требование защиты государственной границы ГДР любой ценой и указывалось, что «нарушителей границы» следует арестовывать или уничтожать. Эти приказы затем выполнялись командирами пограничных воинских формирований. Все действия пограничников, в том числе закладка мин и использование огнестрельного оружия против перебежчиков, осуществлялись в соответствии с этими распоряжениями.
14. Заявитель, который добровольно поступил на трехлетнюю военную службу с 1970 по 1973 год по инициативе своего отца, кадрового офицера, проходил службу в пограничном полку ГДР № 35 с 1971 года.
15. Осенью 1989 года бегство тысяч граждан ГДР в посольства ФРГ в г. Праге и г. Варшаве, а также в Венгрию, которая открыла свои границы с Австрией 11 сентября 1989 г., демонстрации с участием десятков тысяч человек на улицах г. Дрездена, г. Лейпцига, Восточного Берлина и других городов, кампания перестройки и гласности, развернутая в Советском Союзе Михаилом Горбачевым, ускорили падение Берлинской стены 9 ноября 1989 г., развал системы в ГДР и процесс, который привел к объединению Германии, произошедшему 3 октября 1990 г.
Вербальной нотой от 8 сентября 1989 г. Венгрия приостановила действие статей 6 и 8 двустороннего Соглашения с ГДР от 20 июня 1969 г. (в котором оба государства договорились не требовать оформления въездных виз для граждан другой страны-участницы этого Соглашения и обязались отказывать в разрешении на выезд в третьи страны лицам, приехавшим в страны-участницы Соглашения), прямо сославшись при этом на статьи 6 и 12 Международного пакта о гражданских и политических правах (см. ниже § 40) и на статью 62 (коренное изменение обстоятельств) Венской конвенции о праве договоров между государствами.
16. В течение весны 1990 года вновь избранный парламент ГДР вынудил немецких законодателей создать гарантии того, чтобы виновники беззаконий, которые творила СЕПГ, были привлечены к уголовной ответственности (die strafrechtliche Verfolgung des SED-Unrechts sicherzustellen).
B. Разбирательство в судах Германии
17. Решением от 17 июня 1993 г. Суд земли (Landgericht) Берлин приговорил заявителя, как несовершеннолетнего к наказанию в виде лишения свободы (Jugendstrafe) на один год и десять месяцев с отсрочкой исполнения наказания и испытательным сроком (auf {Bewahrung}) за умышленное убийство без отягчающих обстоятельств (Totschlag).
Суд федеральной земли предъявил ему обвинение в том, что в ночь с 14 на 15 февраля 1972 г. он вместе с другим пограничником выстрелил пять раз двойными выстрелами, что повлекло смерть перебежчика из Восточного Берлина, намеревавшегося совершить побег вплавь, после того, как он окликнул его и сделал предупредительные выстрелы ({Warnschusse}). Речь шла о Манфреде Вейландте (Manfred Weylandt), 29 лет: раненный в голову одной из очередей, он пошел ко дну и мгновенно утонул. Его труп был найден во второй половине дня и передан сотрудникам министерства национальной безопасности (Ministerium {fur} Staatssicherheit). Стрелявшие были награждены «Орденом пограничных войск ГДР за заслуги» (Leistungsabzeichen der Grenztruppen der DDR) и получили премию в размере 150 марок. Вдова М. Вейландта была уведомлена о том, что ее муж покончил с собой, что урна с его прахом уже захоронена и что она может получить документы на могилу (Grabkarte) у администрации кладбища.
Суд федеральной земли вынес приговор заявителю на основании уголовного права, применяемого в ГДР в момент происходивших событий, по факту умышленного убийства без отягчающих обстоятельств (Totschlag) (статья 113 Уголовного кодекса ГДР (StGB-DDR) (см. ниже § 25); в отношении срока давности Суд федеральной земли сослался на существующую судебную практику Верховного федерального суда по этому вопросу (см. Верховный федеральный суд, уголовное судопроизводство, решения, опубликованные в Ежемесячном сборнике уголовного права (Monatszeitschrift des deutschen Rechts) 1994 года, p. 704, и в новом Сборнике уголовного права (Neue Strafrechtszeitschrift) 1994 года, p. 330), а также Закон от 26 марта 1993 г. о замораживании (Ruhen) срока давности в отношений противоправных действий, совершенных во времена режима Социалистической единой партии Германии, называемый также Законом о сроке давности (Gesetz {uber} das Ruhen der {Verjahrung} bei SED-Unrechtstaten — {Verjahrungsgesetz}) (см. ниже § 39).
Затем Суд федеральной земли применил положения уголовного права ФРГ, более мягкие по сравнению с положениями уголовного права ГДР, и приговорил заявителя по факту умышленного убийства без отягчающих обстоятельств (Totschlag) (статьи 212 и 213 Уголовного кодекса ФРГ (StGB)) (см. ниже § 38).
Вместе с тем Суд федеральной земли счел, что заявитель не может оправдать свои действия, ссылаясь на пункт 2 статьи 17 Закона о народной полиции (Volkspolizeigesetz) ГДР (см. ниже § 31), поскольку в данном случае попытка М. Вейланда перейти границу не должна квалифицироваться как преступление по смыслу пункта 3 статьи 213 Уголовного кодекса ГДР (см. ниже § 28).
Суд федеральной земли также счел, что заявитель не может ссылаться на статью 258 Уголовного кодекса ГДР (см. ниже § 30). Разумеется, он действовал в соответствии с приказом, полученным пограничниками во время происходивших событий:
«Подразделение (der Zug)... обеспечивает безопасность государственной границы ГДР... его обязанность заключается в том, чтобы не допускать нарушения границы ({Grenzdurchbruche}), подвергать аресту нарушителей границы или уничтожать их (vernichten) и защищать государственную границу любой ценой (unter allen Bedingungen)...».
В то же время он являлся частью военной системы, в которой царила дисциплина и абсолютное повиновение и в которой он являлся объектом интенсивной политической пропаганды; кроме того, в случае успешного пересечения границы военным прокурором ({Militarstaatsanwalt}) должно было проводиться расследование в отношении пограничников. Однако, по мнению Суда федеральной земли, даже простому солдату должно быть ясно, что стрельба в невооруженного человека нарушает законы человечности (Gebot der Menschlichkeit), и у заявителя была возможность стрелять в воду, не опасаясь, что своими действиями он нарушает приказы, в той степени, когда было невозможно различить точную траекторию стрельбы в воду.
18. Решением от 26 июля 1994 г., отличным от решения, вынесенного в тот же день в отношении Ф. Стрелеца и Х. Кесслера, также являющихся заявителями по жалобам, поданным в Европейский суд (жалобы № 34044/96 и 35532/97) и бывшими членами Совета национальной обороны, Верховный федеральный суд (Bundesgerichtshof) оставил без изменения Решение Суда федеральной земли.
Прежде всего, он привел неопровержимые факты (widerlegen), указывающие на то, что первые выстрелы заявителя являлись предупредительными, но последующие выстрелы были произведены сразу же вслед за ними, и что оба солдата осознавали, что эти выстрелы могут смертельно ранить перебежчика.
Далее Верховный федеральный суд напомнил, что оправдательный довод, который ставит запрет на пересечение границы над правом на жизнь, «является вопиющим и недопустимым нарушением норм правосудия и прав человека, защищаемых международным правом» ({verstosst} offensichtlich und {unertraglich} gegen elementare Gebote der Gerechtigkeit und gegen {volkerrechtlich geschutzte} Menschenrechte), и не является приемлемым. Он также сослался на Всеобщую декларацию прав человека.
По мнению Верховного федерального суда, оправдательные доводы, содержащиеся в правовых нормах ГДР, в то же время должны толковаться в строгом соответствии с соблюдением прав человека (menschenrechtsfreundlich), вот почему убийство перебежчика, который не был вооружен и который хотел лишь переплыть из одной части Берлина в другую, являлось противозаконным (rechtswidrig).
Как и Суд федеральной земли, Верховный федеральный суд счел, что заявитель должен был знать, что приказ убивать «тех, кто пересекает границу», нарушает уголовное законодательство по смыслу пункта 1 статьи 258 Уголовного кодекса ГДР (см. ниже § 30), аналогичным положением которому является пункт 1 статьи 5 Кодекса военной юстиции ФРГ (см. ниже § 38).
Верховный федеральный суд сделал вывод о том, что определяющим являлось то, что убийство ({Totung}) невооруженного перебежчика вследствие непрерывной стрельбы (Dauerfeuer) являлось в данном случае до такой степени ужасающим и не позволяющим ссылаться на какой-либо оправдательный довод фактом, что нарушение принципа соразмерности и элементарного запрещения убивать является отчетливо различимым, и таким образом очевидным, даже для лица, находившегося под влиянием пропаганды.
19. Заявитель подал конституционную жалобу в Федеральный конституционный суд (Bundesverfassungsgericht).
20. Решением от 24 октября 1996 г. Федеральный конституционный суд объединил жалобу заявителя с жалобами Ф. Стрелеца и Х. Кесслера.
Заслушав заявления Федерального министерства юстиции Германии (Bundesministerium {fur} Justiz) и Управления Департамента юстиции Земли Берлин (Senatsverwaltung {fur} Justiz), Федеральный конституционный суд отклонил жалобы как недостаточно обоснованные, мотивировав свое Решение, в частности, следующими доводами:
«Положения части 2 статьи 103 Основного Закона не были нарушены.»
Заявители утверждали, что положения части 2 статьи 103 были нарушены, главным образом, тем фактом, что суды по уголовным делам не разрешили им сослаться на такой оправдательный довод, как соответствие их действий нормативным актам ГДР (в том виде, в каком их толковали и применяли власти ГДР) относительно режима охраны границы [Grenzregime], действовавшим в момент происходивших событий. В то же время первый [Ганс Альбрехт, который не подавал жалобу в Европейский суд], второй [Х. Кесслер] и третий [Ф. Стрелец] заявители утверждали также, что они стали жертвами нарушения права, гарантированного положениями части 2 статьи 103 Основного Закона, когда их осудили в соответствии с правом ФРГ как основных косвенных исполнителей преступления [mittelbare {Tater}].
Обе жалобы не являются обоснованными.
1. a) Часть 2 статьи 103 Основного Закона провозглашает принцип верховенства права... Этот принцип, гарантируя правовую определенность, подчиняя государственную власть статутному праву и укрепляя доверие, является основой для пользования гражданскими правами и свободами. Кроме того, принцип верховенства права включает в качестве одной из основополагающих идей Основного Закона требование объективного отправления правосудия... В сфере уголовного права задача обеспечения верховенства права находит свое выражение в принципе, в соответствии с которым наказание не может быть применено в случае отсутствия вины. Этот принцип коренится в человеческом достоинстве и личной ответственности, которые презюмируются Основным Законом и, соответственно, защищены частью 1 статьи 1 и частью 1 статьи 2, и которые законодательная власть должна соблюдать при выработке норм уголовного законодательства. ... Этот подход также подчеркивается положениями части 2 статьи 103 Основного Закона...
Часть 2 статьи 103 Основного Закона гарантирует достижение этих целей, разрешая осуждение только за те действия, которые в то время, когда они были совершены, с достаточной степенью точности определялись как уголовные преступления. Она также запрещает применение более сурового наказания, чем предусмотренное законом в то время, когда было совершено правонарушение. В интересах обеспечения правовой определенности и справедливости она предусматривает, что в области уголовного права, допускающего весьма серьезное вмешательство государства в осуществление личных прав, только законодательная власть может определять, какие правонарушения должны быть наказуемыми. В уголовном праве принцип законности подкреплен строгим ограничением компетенции в пользу законодателя... Доверие гражданина основывается на том, что часть 2 статьи 103 предусматривает, что государство будет наказывать только за те действия, которые в то время, когда они совершались, были определены законодателем как уголовные преступления и за которые предусматривалось определенное наказание. Это позволяет гражданину самостоятельно регулировать свое поведение таким образом, чтобы избежать совершения правонарушения, за которое предусмотрено наказание. Такой запрет придавать уголовному праву обратную силу является абсолютным... Он выполняет роль гарантии верховенства права и основных прав, устанавливая строгую формальную норму. В этом отношении его следует отличать от других гарантий верховенства права...
b) Часть 2 статьи 103 защищает от изменения a posteriori оценки противоправности деяния в ущерб правонарушителю... Он также требует, чтобы продолжал применяться оправдательный довод, предусмотренный законом во время совершения преступления, даже в тех случаях, когда его уже не существовало в ходе судебного разбирательства по уголовному делу. Вместе с тем, строгое ограничение компетенции в пользу законодателя, которое применяется в области признания деяния преступным и определения наказания, не относится к оправдательным доводам. В области уголовного права основания для оправдания могут быть также почерпнуты из обычного права и судебной практики. В тех случаях, когда основания для оправдания, не вписанные, но, тем не менее, признаваемые во время совершения преступления, впоследствии перестают применяться, возникает вопрос, защищает ли часть 2 статьи 103 Основного Закона также и в какой степени надежды на то, что они будут применяться и дальше. Нет необходимости давать здесь общий ответ на этот вопрос, поскольку в данном случае оправдание — основывающееся отчасти на правовых положениях и частично на административных инструкциях и практике — было выдвинуто при обстоятельствах, дающих возможность ограничить абсолютное запрещение обратной силы части 2 статьи 103 Основного Закона.
aa) Часть 2 статьи 103 Основного Закона предусматривает возможность, при которой правонарушение было совершено и подпадает под действие материального уголовного права ФРГ в соответствии с Основным Законом. В этом случае уголовное право, выработанное в условиях демократии, разделения полномочий и обязательного соблюдения основных прав, и в связи с этим отвечает a priori требованиям объективного правосудия [materielle Gerechtigkeit], создает основу для верховенства права [rechstaatliche {Anknupfung}], необходимую для абсолютной и строгой защиты доверия, предоставляемого положениями части 2 статьи 103 Основного Закона.
bb) Этот принцип больше не применяется без ограничений, так как вследствие воссоединения Германии и в соответствии с договоренностью, содержащейся в Договоре о воссоединении, статья 315 вводной части Уголовного кодекса, взятая в совокупности со статьей 2 этого Кодекса, предусматривает, что уголовное право ГДР применяется в тех случаях, когда возбуждаются уголовные дела в связи с правонарушениями, совершенными на территории бывшей ГДР. Эта норма является следствием принятия на себя со стороны ФРГ ответственности за отправление правосудия в отношении уголовных дел, совершенных на территории ГДР. Соответственно, это согласуется с частью 2 статьи 103 Основного Закона, так как граждане бывшей ГДР привлекаются к ответственности в соответствии с уголовным правом, которое применялось в отношении них во время совершения преступлений, а право ФРГ, действующее в период осуждения, применяется только в тех случаях, когда оно является менее суровым. Однако такого рода правовая ситуация, при которой ФРГ должна осуществлять свои полномочия в отношении уголовных дел на основе права государства, которое не только не придерживалось принципов демократии и разделения властей, но и не уважало основных прав, может привести к конфликту между обязательными требованиями Основного Закона относительно верховенства права и абсолютным запретом обратной силы, содержащихся в части 2 статьи 103, которая, как уже отмечалось, выводит оправдание, исходя из верховенства права [rechtsstaatliche Rechtfertigung], в виде особого доверия, опирающегося на уголовные законы, если они были приняты демократической законодательной властью, служащей опорой соблюдения основных прав. Этот особый фундамент доверия отсутствует в тех случаях, когда другое государство законом определяет некоторые действия как серьезные уголовные преступления и в то же время исключает возможность применения наказания, давая основания для оправдания некоторых из этих действий и даже требуя и поощряя их, несмотря на письменную норму, таким образом грубо нарушая права человека, повсеместно признанные международным сообществом. Таким образом те, кто был облечен государственной властью, создали систему, столь противопоставляющую себя правосудию, что она может существовать только до тех пор, пока существует государственная власть, которая ее породила.
В такой совершенно исключительной ситуации требование объективности правосудия, которое также предусматривает необходимость уважения прав человека, признанных международным сообществом, лишает суд возможности согласиться с такими оправдательными мотивами. Абсолютная защита доверия, гарантированная частью 2 статьи 103 Основного Закона, должна отойти на второй план, иначе отправление правосудия по уголовным делам в ФРГ не соответствовало бы нормам верховенства права [rechtsstaatliche {Pramissen}]. Теперь уже гражданин, на которого распространяется уголовная юрисдикция ФРГ, не может прибегнуть к таким оправдательным доводам; во всех остальных отношениях принцип доверия продолжает применяться, и каждому гражданину гарантируется, что если его осудят, то на основании закона, применяемого в то время, когда было совершено правонарушение.
cc) ФРГ сталкивалась с такими же проблемами, когда дело касалось преступлений национал-социализма.
1. В связи с этим Верховный суд Британской оккупационной зоны, а позже Верховный федеральный суд вынесли Решение по вопросу о том, может ли деяние стать наказуемым a posteriori, если положение права игнорируется по причине грубого нарушения правовых принципов более высокого порядка. Они пришли к мнению, что могут быть положения и инструкции, которым нельзя придавать статус закона, несмотря на то, что они считаются законом, потому что нарушают правовые принципы, которые применяются независимо от того, признаются они государством или нет; всякий, кто действовал согласно этим положениям, не освобождался от наказания... Верховный федеральный суд указал, что в таких случаях поведение правонарушителей не оценивалось на основании критериев, которые обрели юридическую силу общего характера позднее. Не привлекались правонарушители также к ответу по обвинениям, выдвинутым против них на основании критериев, которые еще не обрели юридической силы или уже утратили ее во время совершения правонарушения. Невозможно предположить, что правонарушители во время совершения правонарушения еще не были знакомы с соответствующими определяющими и обязательными принципами жизни в обществе, необходимыми для сосуществования людей и являются неприкосновенной основой права...
2. До недавнего времени Федеральному конституционному суду приходилось иметь дело с проблемой «несправедливости закона» [gesetzliches Unrecht] только в вопросах, не относящихся к уголовному праву. Он пришел к мнению, что в тех случаях, когда позитивное право в недопустимой степени не согласуется со справедливостью, принцип правовой определенности, возможно, и должен уступить приоритет объективному правосудию. В связи с этим Федеральный Конституционный суд сослался на труды Густава Радбруха <*>... и, в частности, на известную формулу Радбруха... Кроме того, он неоднократно подчеркивал, что позитивное право не должно применяться только в совершенно исключительных случаях и что явно несправедливая часть законодательства, которая, на любой просвещенный взгляд, неприемлема, тем не менее все же может применяться, так как она в силу своей природы также способствует поддержанию порядка и, таким образом, создает правовую определенность... Однако период национал-социалистического правления показал, что законодательная власть способна породить ситуации, полностью противоречащие справедливости..., так что в тех случаях, когда норма закона в недопустимой степени не согласуется со справедливостью, она с самого начала не должна применяться...
<*> Густав Радбрух (1878 — 1949): немецкий юрист, профессор. Оказал значительное влияние на развитие философии права. Исследуя преступления нацистов, он сформулировал принцип, известный как «формула Радбруха» (Radbruch'sche Formel), согласно которому позитивное право следует считать противоречащим справедливости в тех случаях, когда противоречие между статутным правом и справедливостью до такой степени нетерпимо, что первое должно уступить место последней.
2. Оспариваемые решения отвечают конституционному критерию, приведенному в пункте 1.
a) Верховный федеральный суд с того времени еще больше обогатил свою судебную практику, рассматривая дела о так называемой преступной деятельности Правительства [{Regierungskriminalitat}] в период правления СЕПГ в ГДР... Эта судебная практика также представляет собой основу для принятия оспариваемых здесь решений. Из нее следует, что суд должен игнорировать оправдание, если оно имеет целью освобождение от ответственности за умышленное уничтожение людей, которые всего лишь пытались пересечь границу между двумя Германиями без оружия и не создавали угрозы интересам, общепризнанно нуждающимся в правовой защите. Такое оправдание, которое ставит запрет на пересечение границы выше права на жизнь, не должно иметь юридической силы по причине того, что оно явно и в недопустимой мере нарушает нормы справедливости и прав человека, защищаемые международным правом. Рассматриваемое нарушение настолько серьезно, что является посягательством на правовые концепции, касающиеся ценности и достоинства человеческой личности, которые являются общими у всех народов. В таких случаях позитивное право должно уступить место справедливости.
Верховный федеральный суд охарактеризовал связь между критериями, которые в совокупности составляют формулу Радбруха, и правами человека, защищаемыми международным правом, как возникшую в связи с тем, что критерии формулы Радбруха, которые трудно применять в силу их неопределенности, были дополнены более конкретными оценочными критериями. Это произошло, так как международные соглашения в области прав человека создали основу для определения того, когда государство нарушает права человека в соответствии с убеждениями мирового правого сообщества.
b) Такая оценка соответствует Основному Закону. Она также подтверждается Решением Суда от 31 июля 1973 г. относительно Договора об основах отношений [Grundlagenvertrag], в котором было признано, что практика ГДР на межгерманской границе была бесчеловечной и что Берлинская стена, колючая проволока, «полоса смерти» [Todesstreifen] и приказ стрелять на поражение несовместимы с обязательствами по этому соглашению, которые взяла на себя ГДР...
c) Заявители не должны возражать против того, что основание для оправдания, выведенное из практики государства и имеющее целью разрешить убивать «нарушителей границы», должно игнорироваться как случай проявления крайней несправедливости государства, и утверждать, что безусловное право на жизнь и право на свободу передвижения не гарантируются Международным пактом о гражданских и политических правах и что даже демократические государства западного типа, опирающиеся на верховенство права, приняли правовые положения, которые непосредственным образом предусматривают применение огнестрельного оружия при определенных обстоятельствах, в частности при преследовании и аресте преступников. Конечно, формулировка правовых норм ГДР в той части, в какой они регулировали использование огнестрельного оружия на границе двух Германий, соответствуют формулировке норм, принятых в ФРГ о применении силы [unmittelbarer Zwang]. Однако выводы, содержащиеся в оспариваемых судебных решениях, говорят о том, что существовали приказы, отдававшиеся на основании этих правовых норм, которые не оставляли возможности для ограничения использования огнестрельного оружия в соответствии с принципом пропорциональности и которые доводили до пограничников на местах точку зрения их начальников — и в конечном итоге, Национального совета обороны, — что нарушители границы должны «уничтожаться», если нет другого способа помешать им пересечь границу. В результате подчинения права человека на жизнь интересу государства, препятствующего пересечению границы, писаное право отошло на второй план в силу политической целесообразности. Говоря объективно, это является крайним проявлением несправедливости.
d) Заявители также не могут возразить, что, согласившись с тем, что оправдание можно игнорировать, Верховный федеральный суд все же не ответил на вопрос, является ли деяние, признанное таким образом незаконным, наказуемым и при каких обстоятельствах... Для того, чтобы определить наказуемость деяния, здесь нет необходимости прибегать к супрапозитивным правовым принципам [{uberpositive Rechtsgrundsatze}]. Необходимо только сделать ссылку на ценности, которые сама ГДР использовала в качестве основы своего уголовного права. Во время совершения действий, о которых идет речь, статьи 112 и 113 Уголовного кодекса ГДР категорически запрещали намеренное лишение человека жизни и подчеркивали серьезность таких правонарушений предписанием сурово наказывать за них. Если в силу рассматривавшихся выше причин нет приемлемого основания для оправдания убийства, определение правонарушений в упомянутых выше положениях уголовного права делает такое убийство уголовно наказуемым правонарушением.
3. Также является необоснованной жалоба первого, второго и третьего заявителей, в соответствии с которой тот факт, что, применяя правовые положения ФРГ, Верховный федеральный суд признал заявителей духовными исполнителями убийства, противоречит части 2 статьи 103 Основного Закона.
Суды по уголовным делам установили на основании положений, действовавших в ГДР во время совершения упомянутых деяний, что заявители совершили наказуемые деяния в силу их причастности к уничтожению перебежчиков. Верховный федеральный суд непосредственно поддержал вывод Суда федеральной земли о том, что в соответствии с этими положениями заявители виновны в подстрекательстве к убийству (подпункт 1 пункта 2 статьи 2 и пункт 1 статьи 112 Уголовного кодекса ГДР). Только лишь на второй стадии Верховный федеральный суд применяет право ФРГ, в одном случае на основании пункта 4 статьи 315 Закона о введении в действие Уголовного кодекса в сочетании с пунктом 1 статьи 9 Уголовного кодекса (правило места совершения либо места возникновения последствий деяния) и в других случаях согласно пункту 1 статьи 315 Закона о введении в действие Уголовного кодекса в сочетании с пунктом 3 статьи 2 Уголовного кодекса, так как право ФРГ является более мягким, чем право ГДР. Ни в том, ни в другом случае эти решения не противоречили части 2 статьи 103 Основного Закона. Что касается применения правила места совершения деяния, Сенат [Senat] уже вынес постановление по этому вопросу в своем Решении от 15 мая 1995 г. ... и продолжает придерживаться этого Решения.
Принимая во внимание его защитную функцию, часть 2 статьи 103 Основного Закона не исключает применение более мягкого закона, нежели тот, что применялся во время совершения деяния. Верховный федеральный суд, опираясь на научные исследования..., пришел к выводу, что более мягким является тот закон, благодаря которому на основе всестороннего сравнительного анализа в каждом отдельном случае выносится судебное решение, более благоприятное для правонарушителя, даже если тот или иной критерий оценки может показаться менее благоприятным, чем критерии, устанавливаемые другим законом. При этом решающим фактором являются правовые последствия правонарушения. Этот вывод соответствует вышеупомянутой защитной функции части 2 статьи 103 Основного Закона и не может ставиться под сомнение по конституционным основаниям».
В частности, в отношении настоящего заявителя Федеральный конституционный суд добавил:
«Обжалуемые решения не могут быть подвергнуты какой-либо серьезной критике с точки зрения соответствия Основному Закону.»
Суд федеральной земли счел установленным, что четвертый заявитель [K.-H.W.], производя выстрелы, повлекшие смерть, знал, что может смертельно ранить перебежчика, с чем заявитель вынужден был согласиться; все доводы исключения виновности, которые могли быть учтены, были рассмотрены на основании судебной практики высших судов и отклонены. В связи с этим установление виновности не вызывает нареканий с точки зрения Основного Закона. Этот вывод также подходит к тому, что условия действия по приказу [Handeln auf Befehl] были расценены как недоказанные. В отношении того факта, что Верховный федеральный суд, утвердив Решение Суда федеральной земли, положил в основу свого изучения пункт 1 статьи 5 Кодекса военной юстиции ФРГ, как он был истолкован высшими судами, и что он счел, что данное положение аналогично положению статьи 258 Уголовного кодекса ГДР, то здесь поднят вопрос толкования и применения уголовного законодательства, компетенция в решении которого принадлежит судам по уголовным делам. В отношении установления фактов они являются основными, что также полностью соответствует Основному Закону, как и то, что оправдательное основание заявителя может быть исключено только в соответствии со второй возможностью, предусмотренной пунктом 1 статьи 5 Кодекса военной юстиции на том основании, что неправомерность приказа открывать огонь на границе была установлена в соответствии с обстоятельствами, известными заявителю. В соответствии с существующей прецедентной практикой Суда федеральной земли это условие является выполненным в том случае, когда нарушение уголовного законодательства не вызывает никаких сомнений; солдаты не несут каких-либо обязательств проверять их и осведомляться о их правомерности. Решающим является вопрос о том, является ли нарушение уголовного права столь очевидным, что обычный солдат, обладавший объемом информации лица, которому отдан приказ, должен это осознавать без размышлений и осведомленности (cf. BGHst 39, 168, 188 et suiv.).
Такое толкование совместимо с принципом виновности [Schuldgrundsatz], провозглашенным Основным Законом. Конечно, могут возникать сомнения в отношении явного характера нарушения в данном случае уголовного законодательства в той степени, когда руководящие органы ГДР распространяли, пользуясь государственной властью, предполагаемое оправдательное основание на поведение пограничников, а также внушали им мысль о защищенности. В этих условиях не является очевидным, что обычный солдат может без затруднений установить границу между поведением, противоречащим уголовному законодательству, в отношении третьих лиц, и на основании принципа виновности для солдата невозможно доказать явный характер нарушения уголовного законодательства, ссылаясь лишь на существование — объективное — серьезного нарушения прав человека; следует объяснить, как частный солдат, учитывая его образование, идеологическую обработку и другие обстоятельства, в состоянии распознать характер своего деяния, как явно противоречащий уголовному законодательству. С этой точки зрения, суды по уголовным делам в ходе предыдущего разбирательства не обсуждали факты в деталях. Вместе с тем, они объяснили, что убийство невооруженного перебежчика, совершенное длительным обстрелом [Dauerfeuer], в установленных обстоятельствах является тяжким деянием, и не может быть применено какое-либо оправдательное основание, что нарушение принципа соразмерности и обычного запрета убивать является четко различимым и, таким образом, явным, который является понятным для лица, подверженного пропаганде. Другие объяснения, представленные судами по уголовным делам, позволяют также с достаточной определенностью на основании мотивации судебных решений, вынесенных по данному делу и с учетом объяснений, представленных в решениях по аналогичным делам, вынесенных 3 ноября 1992 г. (BGHSt 39, 1) и 25 марта 1993 г. (BGHSt 39, 168), сделать вывод, что принцип виновности был соблюден.
Размер назначенного наказания не заслуживает критики с точки зрения Основного Закона. Суды нижестоящих инстанций надлежащим образом и в полном соответствии с требованиями Основного Закона учли соответствующие точки зрения, которые они сравнили соответствующим образом. Различие в тяжести преступлений, совершенных первым, вторым и третьим заявителями, отдававшими рассматриваемые приказы, и преступлений, совершенных четвертым заявителем, исполнителем этих приказов, ясно выражается различными размерами вынесенных наказаний. Особая политическая ситуация в бывшей ГДР свидетельствует в пользу четвертого заявителя, которому было назначено наказание с отсрочкой исполнения и испытательным сроком».
II. Применимое национальное законодательство и международное право
A. Договор о воссоединении Германии
21. В Договоре о воссоединении (Einigungsvertrag) от 31 августа 1990 г. <*> во взаимосвязи с Законом о Договоре о воссоединении (Einingungsvertragsgesetz) от 23 сентября 1990 г. в переходных положениях Уголовного кодекса (статьи 315 — 315 «c» Закона о введении в действие Уголовного кодекса ({Einfuhrungsgesetz} in das Strafgesetzbuch) предусмотрено, что применимым законом в принципе является закон, действующий в местности, в которой было совершено правонарушение (Tatortrecht). Это означает, что в отношении деяний, совершенных гражданами ГДР на территории ГДР, применимым в принципе является закон ГДР. В соответствии с положениями пункта 3 статьи 2 Уголовного кодекса закон ФРГ может быть применен, только если он является более мягким, чем закон ГДР.
<*> Так в тексте. Полное наименование данного Договора на русском языке: «Договор между Федеративной Республикой Германией и Германской Демократической Республикой о строительстве германского единства» — прим. переводчика.
B. Законодательство, применявшееся в ГДР во время происходивших событий
1. Конституция ГДР 1968 года в редакции 1974 года,
идентичной первоначальной за исключением положений
параграфа 3 статьи 89 (см. ниже).
22. Ниже приводятся соответствующие положения Конституции ГДР:
«Общепризнанные нормы международного права, служащие миру и мирному сотрудничеству между народами, обязательны (sind verbindlich) для государственной власти и каждого гражданина».
«2. Уважение и защита достоинства и свободы личности являются законом для всех государственных органов, общественных сил и каждого отдельного гражданина ({Personlichkeit})».
«1. Личность и свобода каждого гражданина Германской Демократической Республики неприкосновенны.»
2. Ограничения допускаются только в связи с наказуемыми деяниями... и должны быть обоснованы законом. При этом права таких граждан могут быть ограничены лишь в той мере, в какой это допускается законом и является необходимым ({unumganglich})».
Переход между статьями: Ctrl + ← / →