---
title: "Постановление ЕСПЧ от 25.05.2021"
number: "35252/08"
issuer: "Европейский суд по правам человека"
issued_on: 2021-05-25
status: действует
canonical: "https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3"
---
# Статья 3. Обязательство по сохранению данных
### ПРОЦЕДУРА
1. Дело было инициировано жалобой (N 35252/08), поданной против Королевства Швеция в Европейский Суд по правам человека (далее - Европейский Суд) в соответствии со [статьей 34](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-34#p100171) Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция) шведским фондом "Центр правосудия" (далее - заявитель) 14 июля 2008 г.
2. Интересы заявителя представляли адвокаты Ф. Бергман (F. Bergman) и А. Эванс (A. Evans), практикующие в г. Стокгольме. Власти Швеции (далее также - власти государства-ответчика) были представлены их Уполномоченным при Европейском Суде Э. Хаммаршельд ( E.Hammarskjöld ), руководителем юридического управления Министерства иностранных дел.
3. Заявитель утверждал, что законодательство и правоприменительная практика Швеции в области радиотехнической разведки нарушали его права, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, и что у него отсутствовало эффективное средство правовой защиты в этом отношении в нарушение [статьи 13](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-13#p100084) Конвенции.
4. Жалоба была распределена в Третью Секцию Европейского Суда ([пункт 1 правила 52](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda-espch-evropeyskiy-sud-po#p100516) Регламента Европейского Суда). 1 ноября 2011 г. (в отношении приемлемости жалобы для рассмотрения по существу) и 14 октября 2014 г. (в отношении приемлемости жалобы для рассмотрения по существу и по ее существу) жалоба была коммуницирована властям Швеции. 19 июня 2018 г. Палата Третьей Секции Европейского Суда в следующем составе: Бранко Лубарды, Председателя, Хелены Ядерблом, Хелен Келлер, Пере Пастора Вилановы, Алены Полачковой, Георгия А. Сергидеса, Жольены Шуккинг, судей, а также при участии Стивена Филлипса, Секретаря Секции Суда, - вынесла Постановление, в котором единогласно объявила жалобу приемлемой для рассмотрения по существу и постановила, что по делу не было допущено нарушения требований [статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции и что отсутствовала необходимость отдельно рассматривать жалобу в соответствии со [статьей 13](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-13#p100084) Конвенции.
5. 19 сентября 2018 г. заявитель ходатайствовал о передаче дела на рассмотрение Большой Палаты Европейского Суда в соответствии со [статьей 43](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-43#p100213) Конвенции. 4 февраля 2019 г. коллегия судей Большой Палаты Европейского Суда удовлетворила это ходатайство.
6. Состав Большой Палаты Европейского Суда был определен в соответствии с положениями [пунктов 4](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-24#p100598) и [5 статьи 26](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-24#p100599) Конвенции и [правила 24](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda-espch-evropeyskiy-sud-po#p100201) Регламента Европейского Суда. Председатель Большой Палаты Европейского Суда постановил, что в интересах надлежащего отправления правосудия настоящее дело должно быть передано тому же составу Большой Палаты Европейского Суда, что и в деле "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom) (жалоба N 58170/13 и две другие жалобы) ([правило 24](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda-espch-evropeyskiy-sud-po#p100201), [пункт 2 правила 42](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda-espch-evropeyskiy-sud-po#p100380) и [правило 71](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda-espch-evropeyskiy-sud-po#p100664) Регламента Европейского Суда).
7. Заявитель и власти Швеции представили замечания по существу дела ([пункт 1 правила 59](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda-espch-evropeyskiy-sud-po#p100581) Регламента Европейского Суда).
8. Председатель Большой Палаты Европейского Суда разрешил властям Эстонии, Франции, Нидерландов и Норвегии представить письменные замечания ([пункт 2 статьи 36](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-36#p100185) Конвенции, [пункт 3 правила 44](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda-espch-evropeyskiy-sud-po#p100396) Регламента Европейского Суда).
9. Открытое слушание по делу состоялось во Дворце прав человека в г. Страсбурге 10 июля 2019 г.
В заседании Большой Палаты Европейского Суда приняли участие:
(a) со стороны властей Швеции:
Э. Хаммаршельд, руководитель юридического управления Министерства иностранных дел, Уполномоченный Швеции при Европейском Суде,
Г. Исакссон (G. Isaksson), заместитель руководителя, сотрудница Министерства иностранных дел,
Й. Шестранд ( J.Sjöstrand ), старший юрисконсульт, сотрудница Министерства иностранных дел,
Й. Гартон (J. Garton), заместитель генерального директора, сотрудник Министерства обороны,
М. Андерссон (M. Andersson) старший юрисконсульт, сотрудник Министерства обороны,
Х. Селлман (H. Sellman), заместитель директора, сотрудник Министерства юстиции,
Ф. Кшижански (F. Krzyzanski) юрисконсульт, сотрудница Министерства инфраструктуры,
М. Драб ( M.Dráb ), старший юрисконсульт, сотрудница Радиотехнического центра Вооруженных сил Швеции,
К. Хеллстен (C. Hellsten), старший советник, сотрудник Радиотехнического центра Вооруженных сил Швеции, консультанты,
(b) со стороны заявителя:
Ф. Бергман,
А. Эванс,
А. Оттоссон (A. Ottosson), адвокаты,
Э. Пальм (E. Palm), советник.
Европейский Суд заслушал выступления А. Эванс, Ф. Бергмана и Э. Хаммаршельд.
### ФАКТЫ
10. Заявитель, фонд "Центр правосудия", был учрежден в 2002 году. Его штаб-квартира находится в г. Стокгольме.
11. Заявитель представляет интересы клиентов в судебных разбирательствах, касающихся конвенционных прав и свобод, а также в рамках сопутствующих судебных разбирательств в соответствии с законодательством Швеции. Он также принимает участие в образовательных и исследовательских проектах, в общественных дебатах по вопросам, связанным с правами и свободами человека.
12. Заявитель ежедневно общается с отдельными людьми, организациями и компаниями в Швеции и за рубежом по электронной почте, телефону и факсу. Он утверждает, что большая часть этого общения требует особой защиты с точки зрения неприкосновенности частной жизни. В связи с характером своей функции неправительственной организации, контролирующей деятельность представителей государства, заявитель считает, что существует риск того, что его сообщения были или будут перехвачены и изучены с помощью средств радиотехнической разведки.
13. Заявитель не обращался с какими-либо исками в суды Швеции, утверждая, что отсутствуют эффективные внутригосударственные средства правовой защиты для его жалоб в соответствии с Конвенцией.
### СООТВЕТСТВУЮЩЕЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА
#### I. Законодательство и правоприменительная практика Швеции
##### A. Общие положения о радиотехнической разведке
14. Радиотехническую разведку можно определить как перехват, обработку, анализ и передачу сведений, полученных из электронных сигналов. Эти сигналы могут быть преобразованы в текст, изображения и звук. Информация, полученная с помощью таких способов, может касаться как содержания сообщения, так и связанных с ним данных (например, описывающих, каким образом, когда и между какими адресами осуществляется электронное общение). Информация может быть перехвачена по воздушным каналам связи, обычно по радиоканалам и спутникам, и по кабельным средствам связи. Передача сигнала воздушным или проводным путем контролируется провайдером услуг связи, то есть телекоммуникационными, кабельными компаниями, интернет-компаниями и иными подобными компаниями, которые обеспечивают различные формы электронной передачи информации. Большая часть трафика, имеющего отношение к радиотехнической разведке, передается проводным путем. Термин "носители сообщений" (или "носители сигналов") относится к носителю, используемому для передачи одного или нескольких сигналов. Если иное не указано ниже, в нормах, регулирующих радиотехническую разведку в Швеции, не проводится различий между содержанием сообщений и данными о них, а также между воздушным и кабельным трафиком.
15. Согласно Закону о внешней разведке (Lagen om försvarsunderrättelseverksamhet , 2000:130) внешняя разведка проводится для защиты внешней политики, обороны и безопасности Швеции, а также в целях выявления внешних угроз для страны. Подобные мероприятия должны также способствовать участию Швеции в международном сотрудничестве в области безопасности. В соответствии с данным законом разведка может проводиться только в отношении иностранных элементов (пункт 1 статьи 1). Это не исключает того, что некоторые обстоятельства, связанные с иностранными элементами, могут иметь последствия в Швеции, например, при отслеживании шпионажа иностранных государств против Швеции (подготовительные материалы к законодательству о внешней разведке, предложение N 2006/07:63, с. 43).
16. Власти Швеции определяют направления деятельности. Они также устанавливают, какие органы могут давать более детальные указания, и какой орган должен осуществлять разведывательную деятельность (пункты 2 и 3 статьи 1 Закона о внешней разведке). Власти Швеции ежегодно издают распоряжения общего характера с указанием задач. Внешняя разведка не может проводиться для решения задач в тех сферах правоохранительной деятельности или предупреждения преступлений, которые относятся к полномочиям органов Главного полицейского управления, Государственной службы безопасности и иных органов и которые регулируются другим законодательством. Однако органы, осуществляющие внешнюю разведку, могут оказывать помощь органам, занимающимся правоохранительной деятельностью или предупреждением преступлений (статья 4 Закона о внешней разведке). Примерами такой помощи являются криптоанализ и техническая помощь в отношении информационной безопасности (подготовительные материалы к законодательству о внешней разведке, предложение N 2006/07:63, с. 136).
17. Получение электронных сигналов представляет собой одну из форм внешней разведки, которая регулируется Законом о радиотехнической разведке (Lagen om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet , 2008:717), вступившим в силу 1 января 2009 г. В данный закон 1 декабря 2009 г., 1 января 2013 г., 1 января 2015 г. и 15 июля 2016 г. были внесены изменения. Дополнительные положения содержатся в Постановлении о радиотехнической разведке ( Förordningen om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet , 2008:923). Законодательство уполномочивает Радиотехнический центр Вооруженных сил Швеции ( Försvarets radioanstalt) (далее - Радиотехнический центр) осуществлять радиотехническую разведку (статья 2 Постановления по сравнению со статьей 1 Закона о радиотехнической разведке).
18. При проведении подобной разведки все проводные трансграничные сообщения передаются в определенные пункты приема. В этих пунктах информация не хранится, и ограниченный объем трафика данных передается в Радиотехнический центр с помощью носителей сообщений (доклад парламентского комитета, SOU2016:45, с. 107).
19. Радиотехнический центр может проводить разведку только на основании конкретного распоряжения с указанием задач, изданного властями Швеции, государственными учреждениями, Вооруженными силами или с января 2013 года Государственной службой безопасности и Национальным оперативным отделением Главного полицейского управления (Nationella operativa avdelningen i Polismyndigheten) (пункт 1 статьи 1 и пункт 1 статьи 4 Закона о радиотехнической разведке) в соответствии с точным разведывательным заданием соответствующего органа. При этом направление "деятельности Радиотехнического центра по разработке" может определяться исключительно властями Швеции (пункт 2 статьи 4 Закона о радиотехнической разведке). Подробное распоряжение с указанием задач определяет направление разведывательной деятельности и может касаться соответствующего явления или ситуации, но не может быть ориентировано исключительно на конкретное физическое лицо (пункт 3 статьи 4 Закона о радиотехнической разведке).
20. Полномочия Государственной службы безопасности и Национального оперативного отделения Главного полицейского управления по изданию детальных распоряжений с указанием задач направлены на улучшение способности этих органов на стратегическом уровне получать данные об иностранных элементах, связанных с международным терроризмом и иными серьезными международными преступлениями, которые могут угрожать важным национальным интересам. На момент введения новых правил власти Швеции заявили в подготовительных материалах (предложение N 2011/12:179, с. 19), что эти полномочия соответствуют запрету на ведение радиотехнической разведки в целях решения задач в области правоохранительной деятельности или предупреждения преступлений.
21. В соответствии с Постановлением о внешней разведке ( Förordningen om försvarsunderrättelseverksamhet , 2000:131) детальное распоряжение с указанием задач должно содержать информацию (i) об издавшем его органе, (ii) о той части ежегодного распоряжения, которую оно затрагивает, (iii) об явлении или ситуации, которые предполагается охватить, и (iv) о необходимости сбора информации об этом явлении или ситуации (статья 2(a) Постановления).
##### B. Сфера применения радиотехнической разведки
22. Цели, для которых могут быть получены электронные сигналы в рамках внешней разведки, указаны в Законе о радиотехнической разведке (пункт 2 статьи 1), который предусматривает, что радиотехническая разведка может проводиться только для мониторинга:
1) внешних военных угроз для страны;
2) условий участия Швеции в международных миротворческих или гуманитарных миссиях или угроз для безопасности интересов Швеции при выполнении таких операций;
3) стратегических обстоятельств, связанных с международным терроризмом или другими серьезными трансграничными преступлениями, которые могут угрожать важным национальным интересам;
4) разработки и распространения оружия массового поражения, военной техники и иной подобной специальной продукции;
5) серьезных внешних угроз социальной инфраструктуре;
6) внешних конфликтов, имеющих последствия для международной безопасности;
7) операций внешней разведки против интересов Швеции, а также
8) действий или намерений иностранной державы, которые имеют существенное значение для внешней политики, политики безопасности или обороны Швеции.
23. Восемь указанных целей подробно разъяснены в подготовительных материалах к законодательству (предложение N 2008/09:201, с. 108 - 109):
"Цели, для которых может быть разрешена радиотехническая разведка, перечислены в восьми пунктах. Первый пункт касается внешних военных угроз для страны. Под военными угрозами понимаются не только неминуемые угрозы, такие как угроза вторжения, но и явления, которые в долгосрочной перспективе могут перерасти в угрозы безопасности. Следовательно, формулировка охватывает изучение военных потенциала и мощностей в непосредственной близости от Швеции.
Второй пункт включает в себя как исследования, необходимые для формирования надлежащей базы для принятия решения об участии в международных миротворческих или гуманитарных миссиях, так и исследования, проводимые при выполнении текущих миссий в отношении угроз для шведского персонала или для других интересов Швеции.
Третий пункт относится к стратегическому изучению международного терроризма или иных серьезных трансграничных преступлений, таких как незаконный оборот наркотических средств или торговля людьми, настолько тяжких, что это может угрожать важным национальным интересам. Задача радиотехнической разведки в отношении подобных видов деятельности состоит в том, чтобы изучить их с точки зрения внешней политики и политики безопасности. Разведывательные данные, необходимые для оперативной борьбы с преступной деятельностью, в первую очередь относятся к сфере ответственности полиции.
Четвертый пункт касается необходимости использования радиотехнической разведки, среди прочего, для отслеживания деятельности, имеющей отношение к обязательствам Швеции в отношении нераспространения и экспортного контроля оружия массового поражения, даже в тех случаях, когда такая деятельность не является преступлением или не противоречит международным конвенциям.
Пятый пункт включает, среди прочего, серьезные угрозы, связанные с информационными технологиями, которые исходят из-за границы. Серьезный характер угроз означает, например, что они должны быть направлены на жизненно важные общественные системы энерго- и водоснабжения, связи или финансовых услуг.
Шестой пункт относится к изучению конфликтов между другими странами и в других странах, которые могут иметь последствия для международной безопасности. Речь может идти о регулярных военных действиях между государствами, а также о внутренних или трансграничных конфликтах между разными этническими, религиозными или политическими группами. Исследование конфликтов предполагает изучение их причин и последствий.
Седьмой пункт означает, что разведывательная деятельность, направленная против интересов Швеции, может осуществляться с помощью методов радиотехнической разведки.
Восьмой пункт предоставляет возможность проводить радиотехническую разведку против иностранных держав и их представителей с целью изучить их намерения или действия, которые имеют существенное значение для внешней политики, политики безопасности или обороны Швеции. Такая разведывательная деятельность может осуществляться только в отношении лиц, представляющих иностранную державу. Условие наличия "существенного значения" подчеркивает недостаточность того, чтобы явление представляло общий интерес, напротив, разведывательные данные должны оказывать непосредственное воздействие на действия или позицию Швеции по различным вопросам внешней политики, политики безопасности или обороны...".
24. Радиотехнический центр также вправе осуществлять сбор электронных сигналов в целях мониторинга изменений в областях международной радиотехнической обстановки, технического прогресса и радиотехнической защиты, а также разрабатывать технологии, необходимые для радиотехнической разведки (пункт 3 статьи 1 Закона о радиотехнической разведке). Данные виды деятельности известны как "деятельность по разработке", и согласно соответствующим подготовительным материалам (предложение N 2006/07:63, с. 72) при их проведении не требуется составления каких-либо разведывательных донесений. Сигналы, перехватываемые в рамках деятельности Радиотехнического центра по разработке, представляют интерес для государственных органов не с точки зрения данных, которые они могут содержать, а только с точки зрения возможности проанализировать системы и способы передачи информации. Радиотехнический центр вправе обмениваться опытом в сфере технологических вопросов с другими органами. Деятельность по разработке, как правило, не фокусируется на сообщениях физических лиц, хотя сведения о личных данных физических лиц могут перехватываться.
25. Радиотехническая разведка, осуществляемая по кабелям, может касаться только сигналов, пересекающих границу Швеции по кабелям, принадлежащим провайдеру услуг связи (статья 2 Закона о радиотехнической разведке). Сообщения между отправителем и получателем на территории Швеции не могут быть перехвачены независимо от того, имеет ли источник сигнала воздушное происхождение или передается по кабелю. Если такие сигналы не могут быть разделены в пункте приема, их запись или сведения о них должны быть уничтожены, как только будет установлено, что они были получены (статья 2(a) Закона о радиотехнической разведке).
26. Перехват кабельных сигналов автоматизирован и должен затрагивать только те сигналы, которые были идентифицированы с помощью селекторов (или "поисковых запросов"). Данные селекторы также используются для идентификации сигналов, передаваемых воздушным путем, если процедура автоматизирована. Селекторы должны быть сформулированы таким образом, чтобы в максимально возможной степени ограничить нарушение права на личную неприкосновенность. Селекторы, непосредственно относящиеся к конкретному физическому лицу, могут использоваться только в том случае, если это представляет исключительную важность для разведывательной деятельности (статья 3 Закона о радиотехнической разведке).
27. В подготовительных материалах к Закону о радиотехнической разведке (предложение N 2006/07:63, с. 90) уточняется, что требование исключительной важности, предусмотренное в его статье 3, необходимо вследствие того, что использование поисковых запросов, относящихся к конкретному лицу, например, личные имена, номера телефонов, адреса электронной почты или IP-адреса, вызывает особые риски с точки зрения защиты частной жизни. Возможность использования таких поисковых запросов должна рассматриваться только при исключительных обстоятельствах, и ей должна предшествовать тщательная оценка необходимости, в частности, того, является ли информация, которую можно получить подобным образом, настолько важной, чтобы оправдывать применение данной меры. В качестве примера приводится следующая гипотетическая ситуация: национальный кризис, вызванный информационной атакой на системы, имеющие жизненно важное значение для общества, когда необходимо принимать немедленные меры для установления личностей конкретных субъектов.
28. После перехвата сигналы обрабатываются. Это означает, что они, например, подвергаются криптоанализу или переводу. Затем информация анализируется и передается в орган, который поручил Радиотехническому центру сбор соответствующих разведывательных данных.
29. Согласно описанию, предоставленному властями Швеции, этот процесс состоит из шести этапов:
1) выбор наиболее актуальных сегментов радиотехнической обстановки;
2) автоматическое применение селекторов к сигналам в выбранных сегментах в целях перехвата и постепенного сокращения получаемых сведений;
3) дальнейшая обработка данных с помощью автоматизированных и ручных средств с применением, среди прочего, криптоанализа, структурирования и перевода с одного языка на другой;
4) изучение обработанных сведений аналитиком в целях выявления среди них разведывательных данных;
5) составление отчета и его распространение среди выбранных получателей, относящихся к внешней разведке;
6) запрос обратной связи об использовании предоставленных разведывательных данных и о последствиях такого использования, а также обмен обратной связью с участниками процесса.
##### C. Санкционирование проведения радиотехнической разведки
30. Для проведения всех видов радиотехнической разведки, включая деятельность по разработке, Радиотехнический центр должен обращаться за разрешением в Суд по вопросам внешней разведки ( Försvarsunderrättelsedomstolen ). Заявление должно содержать полученный Радиотехническим центром запрос на проведение разведки, включая информацию о соответствующем детальном распоряжении с указанием задач и необходимости в запрашиваемой разведывательной информации. Кроме того, должны быть перечислены носители сообщений, доступа к которым требует Радиотехнический центр, а также используемые селекторы или категории селекторов. Наконец, в заявлении должен быть указан срок, на который запрашивается разрешение (статья 4(a) Закона о Радиотехнической разведке).
31. Разрешение может быть предоставлено только в следующих случаях: миссия соответствует положениям Закона о внешней разведке и Закона о радиотехнической разведке; цель перехвата сигналов не может быть достигнута при меньшем вмешательстве; ожидается, что в ходе миссии может быть получена информация, ценность которой явно превышает возможное вмешательство в право на личную неприкосновенность; селекторы или категории селекторов соответствуют Закону о радиотехнической разведке; применение разведывательных мер не направлено исключительно на конкретное физическое лицо (статья 5 Закона о радиотехнической разведке).
32. В случае его предоставления разрешение должно содержать следующие сведения: указание на миссию, в целях которой может проводиться радиотехническая разведка; о носителях, к которым Радиотехнический центр будет иметь доступ; о селекторах или категориях селекторов, которые могут быть использованы; о сроке действия разрешения и других условиях, необходимых для ограничения вмешательства в право на личную неприкосновенность (статья 5(a) Закона о радиотехнической разведке).
33. Радиотехнический центр сам может принять решение о выдаче разрешения, если заявление о выдаче разрешения Судом по вопросам внешней разведки может вызвать задержку или другие проблемы, имеющие существенное значение для одной из указанных целей радиотехнической разведки. Если Радиотехнический центр выдает разрешение, он должен незамедлительно уведомить об этом суд, который обязан незамедлительно принять решение по данному вопросу. Суд по вопросам внешней разведки вправе отозвать или изменить разрешение (статья 5(b) Закона о радиотехнической разведке).
34. Состав Суда по вопросам внешней разведки и его деятельность регулируются Законом о суде по вопросам внешней разведки (Lagen om Försvarsunderrättelsedomstol , 2009:966). В его состав входят один председатель, один или два вице-председателя и от двух до шести других членов. Председателем является постоянный судья, предложенный Советом по выдвижению кандидатур судей ( Domarnämnden ) и назначаемый властями Швеции. Вице-председатели, которые должны иметь юридическое образование и опыт работы в качестве судей, а также другие члены суда, которые должны обладать специальными знаниями, имеющими отношение к работе суда, назначаются властями Швеции на четырехлетний срок. Заявления о выдаче разрешений на проведение радиотехнической разведки рассматриваются во время слушаний, которые могут проводиться за закрытыми дверями, если очевидно, что в ходе публичных слушаний будет раскрыта секретная информация. Разбирательство в Суде по вопросам внешней разведки проходит в присутствии сотрудников Радиотехнического центра и представителя по вопросам защиты частной жизни (integritetsskyddsombud). Представитель, который выражает интересы не какого-либо конкретного лица, а отдельных лиц в целом, осуществляет мониторинг вопросов, касающихся права на личную неприкосновенность, имеет доступ к материалам дела и вправе делать заявления. Представители по вопросам защиты частной жизни назначаются властями Швеции на четырехлетний срок и должны быть судьями на постоянной основе или адвокатами либо в прошлом являться таковыми. Суд по вопросам внешней разведки может проводить слушание и принимать решение по заявлению в отсутствие представителя только в том случае, если дело является настолько срочным, что задержка в его рассмотрении может серьезно нарушить цель подачи заявления. Решения Суда по вопросам внешней разведки являются окончательными.
##### D. Продолжительность радиотехнической разведки
35. Разрешение на проведение радиотехнической разведки может быть выдано на конкретный срок, не превышающий шести месяцев. После повторного рассмотрения указанный срок может продлеваться каждый раз на шесть месяцев (статья 5(a) Закона о радиотехнической разведке).
##### E. Порядок хранения, оценки, изучения, использования и уничтожения перехваченных данных
36. Государственная инспекция по надзору за разведывательной деятельностью (Statens inspektion för försvarsunderrättelseverksamheten ) (далее - Инспекция по надзору) (см. также ниже [§§ 50](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100130) - [54](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100134)) контролирует доступ к носителям сообщений. Провайдеры услуг связи обязаны передавать кабельные сигналы, пересекающие границу Швеции, в "пункты сотрудничества", согласованные с Инспекцией по надзору которая, в свою очередь, предоставляет Радиотехническому центру доступ к носителям в той мере, в какой такой доступ охватывается разрешением на проведение радиотехнической разведки, и тем самым приводит в исполнение разрешения, выданные Судом по вопросам внешней разведки (статья 19(a) главы 6 Закона об электронной коммуникации (Lagen om elektronisk kommunikation, 2003:389). Совет по законодательству ( Lagrådet ) - орган, дающий заключения по запросу властей Швеции или парламентского комитета по определенным законопроектам, высказал мнение о том, что вмешательство в права на частную жизнь и корреспонденцию уже имеет место на данном этапе, поскольку власти получают доступ к средствам связи (предложение N 2006/07:63, с. 172).
37. В соответствии с Законом о радиотехнической разведке Радиотехнический центр должен немедленно уничтожать перехваченные данные в тех случаях, когда они (i) касаются конкретного физического лица и не имеют значения для радиотехнической разведки; (ii) защищены конституционными положениями об обеспечении конфиденциальности в целях защиты анонимных авторов и средств массовой информации; (iii) содержат информацию, которой обмениваются подозреваемый и его или ее адвокат и на которую вследствие этого распространяется адвокатская тайна; (iv) содержат информацию, предоставленную в религиозном контексте исповеди или индивидуального консультирования, кроме случаев, когда имеются исключительные причины для изучения такой информации (статья 7).
38. Если были перехвачены сообщения между отправителем и получателем, которые находятся в Швеции, несмотря на запрет такого перехвата, соответствующие сообщения должны быть уничтожены, как только их внутренний характер станет очевидным (статья 2(a) Закона о радиотехнической разведке).
39. Если Суд по вопросам внешней разведки отменяет или изменяет разрешение, выданное Радиотехническому центру в срочном порядке (см. выше [§ 21](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100073)), то все полученные разведывательные данные, которые, следовательно, более не санкционированы, должны быть немедленно уничтожены (пункт 3 статьи 5(b) Закона о радиотехнической разведке).
40. Закон об обработке персональных данных Радиотехническим центром (Lagen om behandling av personuppgifter i Försvarets radioanstalts försvarsunderrättelse - och utvecklingsverksamhet, 2007:259) содержит положения об обработке персональных данных в области радиотехнической разведки. Этот закон вступил в силу 1 июля 2007 г., а изменения к нему - 30 июня 2009 г., 15 февраля 2010 г. и 1 марта 2018 г. Целью данного закона является защита от нарушений права на личную неприкосновенность (статья 2 главы 1). Радиотехнический центр гарантирует, inter alia, сбор персональных данных только для конкретных явно названных и обоснованных целей. Подобные цели определяются направлением деятельности внешней разведки посредством детального распоряжения с указанием задач либо тем, что необходимо для отслеживания изменений радиотехнической обстановки, технического прогресса и радиотехнической защиты. Кроме того, обрабатываемые персональные данные должны быть соразмерны и соответствовать цели обработки. Нельзя обрабатывать персональные данные в большем объеме, чем это необходимо для достижения конкретной цели. Необходимо прилагать все разумные усилия для исправления, блокировки и удаления неверных или неполных персональных данных (статьи 6, 8 и 9 главы 1 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром).
41. Обработка персональных данных не может осуществляться исключительно на основании того, что известно о расе или этнической принадлежности какого-либо лица, о его или ее политических, религиозных или философских взглядах, членстве в каком-либо союзе, состоянии здоровья или сексуальной жизни. Однако если обработка персональных данных осуществляется по иной причине, то данная информация может быть использована, если это абсолютно необходимо для ее обработки. Информация о внешнем виде лица всегда должна быть сформулирована объективно с уважением к его человеческому достоинству. При сборе разведывательных данных вышеупомянутые персональные критерии могут использоваться в качестве селекторов только в том случае, если это абсолютно необходимо для целей сбора данных (статья 11 главы 1 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром).
42. Сотрудники Радиотехнического центра, занимающиеся обработкой персональных данных, проходят официальную процедуру допуска и обязаны обеспечивать конфиденциальность в отношении данных, к которым применяются положения о секретности. Сотрудники могут быть подвергнуты уголовному наказанию в случае ненадлежащего выполнения ими задач, связанных с обработкой персональных данных (статья 2 главы 6 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром).
43. Персональные данные, подвергнутые автоматизированной обработке, подлежат уничтожению, как только потребность в них прекращается (статья 1 главы 6 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром).
44. Дополнительные положения об обработке персональных данных изложены в Постановлении об обработке персональных данных Радиотехническим центром ( Förordningen om behandling av personuppgifter i Försvarets radioanstalts $försvarsunderrättelse -$ och utvecklingsverksamhet, 2007:261). Постановление предусматривает, inter alia, что Радиотехнический центр вправе хранить базы данных исходных материалов, содержащих персональные данные. Под исходными материалами понимается необработанная информация, собранная посредством автоматизированной обработки данных. Персональные данные в таких базах данных должны быть уничтожены в течение одного года с момента их сбора (статья 2 указанного постановления).
##### F. Условия передачи перехваченных данных другим сторонам
45. Собранные разведывательные данные должны быть переданы соответствующим органам, как это определено в Законе о внешней разведке (статья 8 Закона о радиотехнической разведке).
46. Государственные учреждения, Вооруженные силы, Государственная служба безопасности, Национальное оперативное отделение Главного полицейского управления, Инспекция по стратегической продукции (Inspektionen för strategiska produkter), Управление военным имуществом ( Försvarets materialverk), Агентство по оборонным исследованиям ( Totalförsvarets forskningsinstitut), Агентство по гражданским чрезвычайным ситуациям (Myndigheten för samhällsskydd och beredskap) и Таможенная служба Швеции (Tullverket) могут получить прямой доступ к полным разведывательным донесениям в том объеме, который определит Радиотехнический центр (статья 9 Постановления об обработке персональных данных Радиотехническим центром). Однако до настоящего времени Радиотехнический центр не принимал каких-либо решений, допускающих прямой доступ.
47. Радиотехнический центр также вправе предоставить Государственной службе безопасности и Вооруженным силам прямой доступ к данным, которые представляют собой результаты анализа в базе данных и необходимы властям для проведения стратегической оценки террористической угрозы против Швеции и ее интересов (статья 15 главы 1 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром, а также статья 13(a) Постановления об обработке персональных данных Радиотехническим центром).
48. Согласно подготовительным материалам (предложение N 2017/18:36) вышеупомянутый доступ предоставляется в рамках сотрудничества между Радиотехническим центром, Государственной службой безопасности и Вооруженными силами в составе рабочей группы под названием Национальный центр оценки террористических угроз (Nationellt centrum för terrorhotbedömning ), объединяющей аналитиков трех ведомств, которые совместно готовят отчеты, содержащие стратегические оценки террористических угроз. С разрешения Радиотехнического центра и до тех пор, пока соответствующие данные актуальны для оценки террористической угрозы, аналитики Национального центра оценки террористических угроз имеют прямой доступ к "результатам анализа", содержащимся в базах данных Радиотехнического центра. Однако у них нет прямого доступа к базам данных Радиотехнического центра для проведения собственного свободного поиска. Кроме того, хотя информация, предоставленная в распоряжение аналитиков посредством прямого доступа, может содержать персональные данные, оценки Национального центра оценки террористических угроз имеют общий стратегический характер и как таковые не направлены против отдельных лиц.
49. Персональные данные могут быть переданы другим государствам или международным организациям только в том случае, если это разрешено положениями о секретности и необходимо Радиотехническому центру для осуществления его деятельности в рамках международного сотрудничества в области обороны и безопасности. Власти Швеции могут устанавливать правила или при особых обстоятельствах разрешать такую передачу персональных данных и в других случаях, когда это необходимо для деятельности Радиотехнического центра (статья 17 главы 1 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром). Радиотехнический центр вправе раскрывать персональные данные иностранному органу или международной организации, если это отвечает интересам Правительства Швеции (statsledningen), или для выработки комплексной стратегии обороны Швеции ( totalförsvaret ). Переданная подобным образом информация не должна причинять вред интересам Швеции (статья 7 Постановления об обработке персональных данных Радиотехническим центром).
##### G. Надзор за осуществлением радиотехнической разведки
50. Закон о внешней разведке (статья 5) и Закон о радиотехнической разведке (статья 10) предусматривают, что уполномоченный орган должен контролировать деятельность в области внешней разведки в Швеции и проверять соответствие проводимых Радиотехническим центром мероприятий положениям Закона о радиотехнической разведке. Надзорный орган - Инспекция по надзору - уполномочен, среди прочего, контролировать исполнение Закона и Постановления о внешней разведке и проверять соответствие мероприятий, проводимых в рамках внешней разведки, применимым директивам (статья 4 Постановления об инструкциях для Инспекции внешней разведки ( Förordningen med instruktion för Statens inspektion för försvarsunderrättelseverksamheten , 2009:969)). Надзорный орган также проверяет соблюдение Закона о радиотехнической разведке, изучая, в частности, используемые селекторы, процедуру уничтожения разведывательных данных и передачи отчетов. Если по результатам проверки выяснится, что какой-либо конкретный сбор разведывательных данных не соответствует разрешению, Инспекция по надзору вправе принять решение о прекращении операции или об уничтожении разведывательных данных (статья 10 Закона о радиотехнической разведке). Радиотехнический центр должен сообщать Инспекции по надзору селекторы, которые напрямую связаны с конкретным физическим лицом (статья 3 Постановления о радиотехнической разведке).
51. Инспекцию по надзору возглавляет совет, члены которого назначаются властями Швеции на срок не менее четырех лет. Председатель и вице-председатель должны быть судьями на постоянной основе или в прошлом являться таковыми. Остальные члены Инспекции избираются из кандидатов, предложенных партийными группами в парламенте (пункт 3 статьи 10 Закона о радиотехнической разведке).
52. Любые заключения или предложения о принятии мер, вытекающие из проверок Инспекции по надзору, направляются в Радиотехнический центр, а при необходимости также и властям Швеции. Она также представляет властям Швеции ежегодные отчеты о своих проверках (статья 5 Постановления об инструкциях для Инспекции по надзору), которые доводятся до сведения общественности. Кроме того, если Инспекция по надзору обнаруживает потенциальные преступления, она должна сообщить об этом в Прокуратуру Швеции ( Åklagarmyndigheten ), а при выявлении недостатков, которые могут повлечь за собой ответственность властей за причиненный ущерб, отчет должен быть представлен канцлеру юстиции (Justitiekanslern). Отчет также может быть направлен в Инспекцию по защите данных (Datainspektionen), которая осуществляет надзор за обработкой персональных данных Радиотехническим центром (статья 15 Постановления об инструкциях для Инспекции по надзору).
53. С момента своего создания в 2009 году до 2017 года Инспекция по надзору провела всего 102 проверки. В результате 15 заключений были направлены в Радиотехнический центр, а одно - властям Швеции. По итогам проверок не было установлено оснований для прекращения сбора разведывательных данных или для уничтожения результатов. Согласно ежегодным отчетам Инспекции по надзору, которые содержат краткое описание проверок, последние включали неоднократное подробное изучение использованных селекторов, процедур уничтожения разведывательных данных, передачи отчетов, обработки персональных данных, а также проверку общего соблюдения законодательства, директив и разрешений, относящихся к разведывательной деятельности. Например, в период с 2010 по 2014 год использование селекторов проверялось 17 раз, по результатам чего были подготовлены одно заключение и предложение о внесении изменений в практику обработки данных Радиотехническим центром. За тот же период процедура уничтожения данных, относящихся к радиотехнической разведке, была проверена девять раз. В результате в 2011 году было вынесено одно заключение, в котором Радиотехническому центру предлагалось внести изменения в свои внутренние правила, что он и сделал в этом же году. В 2011 году Инспекция по надзору также проверила, собирал ли Радиотехнический центр данные для других стран в соответствии с законодательством, что не привело к вынесению какого-либо заключения. В 2014 году была проведена общая проверка сотрудничества Радиотехнического центра с другими государствами и международными организациями в вопросах разведки. Эта проверка не повлекла за собой вынесение мнений или предложений для Радиотехнического центра. В 2015 и 2016 годах по результатам общей проверки в целях оценки соблюдения ограничений, установленных в разрешениях Суда по вопросам внешней разведки, было вынесено одно замечание. В 2016 и 2017 годах Инспекция по надзору провела детальную проверку обработки Радиотехническим центром персональных данных. Проверка касалась обработки конфиденциальных персональных данных в связи со стратегическими обстоятельствами, связанными с международным терроризмом и иными серьезными трансграничными преступлениями, представляющими угрозу для важных национальных интересов. По результатам проверки не было вынесено каких-либо заключений или предложений. Однако в течение того же периода властям Швеции было направлено одно заключение после проверки соответствия разведывательной деятельности Радиотехнического центра вынесенным распоряжениям с указанием задач. В 2009 - 2017 годах Инспекция по надзору один раз выявила основание для направления отчета другому органу, Инспекции по надзору, в связи с толкованием положения закона. В своих ежегодных отчетах Инспекция по надзору отмечала, что ей предоставлялся доступ ко всей информации, необходимой для проведения проверок.
54. Проверка надзорной деятельности Инспекции по надзору проводилась Государственным ревизионным управлением (Riksrevisionen), органом, подотчетным парламенту. В отчете, опубликованном в 2015 году, оно отметило, что Радиотехнический центр внедрил практики обработки заключений Инспекции по надзору и что осуществляемый надзор способствовал развитию деятельности Радиотехнического центра. Предложения рассматривались серьезно и приводили к реформированию, если это требовалось сделать. За исключением одного случая, когда Радиотехнический центр передал вопрос на рассмотрение властям Швеции, он принимал меры, указанные Инспекцией по надзору. Вместе с тем Государственное ревизионное управление подвергло критике отсутствие у Инспекции по надзору документации по проверкам, а также неуказание четко определенных целей проверок.
55. В состав Радиотехнического центра входит Совет по защите конфиденциальности, которому поручается осуществлять постоянный мониторинг мер, принимаемых для обеспечения защиты права на личную неприкосновенность. Члены Совета назначаются властями Швеции. Совет передает свои замечания руководству Радиотехнического центра или Инспекции по надзору, если он считает, что для этого есть основания (статья 11 Закона о радиотехнической разведке).
56. Дополнительные положения о надзоре можно найти в Законе об обработке персональных данных Радиотехническим центром. Организация назначает одного или нескольких специалистов по защите данных и информирует об этом Инспекцию по надзору (статья 1 главы 4 Закона). Специалисту по защите данных поручается проводить независимый мониторинг законности и правильности обработки персональных данных Радиотехническим центром и указывать на любые недостатки. Если имеются подозрения о наличии недостатков и не были внесены соответствующие исправления, то необходимо направить отчет в Инспекцию по защите данных (статья 2 главы 4 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром).
57. Инспекция по защите данных, которая подотчетна властям Швеции, по запросу получает доступ к персональным данным, обрабатываемым Радиотехническим центром, и к документации по обработке персональных данных, а также к информации о мерах безопасности, принятых в этом отношении, равно как и доступ на объекты, на которых обрабатываются персональные данные (статья 2 главы 5 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром). Если Инспекция по надзору установит, что персональные данные обрабатываются или могут обрабатываться незаконно, она должна попытаться исправить ситуацию, передав свои замечания Радиотехническому центру (статья 3 главы 5 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром). Она также может обратиться в Административный суд ( förvaltningsrätten ) г. Стокгольма, чтобы добиться уничтожения незаконно обрабатываемых персональных данных (статья 4 главы 5 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром). Согласно копиям переписки по электронной почте от апреля 2019 года между заявителем и Административным судом в электронных документах этого суда не содержалось каких-либо свидетельств того, что Инспекция по защите данных воспользовалась указанной возможностью.
##### H. Уведомление о мерах скрытого наблюдения
58. При использовании селекторов, непосредственно связанных с конкретным физическим лицом, Радиотехнический центр должен уведомить это лицо в соответствии с Законом о радиотехнической разведке. Уведомление должно содержать информацию о дате и цели принятия мер. Такое уведомление должно быть направлено в кратчайшие сроки, когда это станет возможным без ущерба для внешней разведки, но не позднее, чем через один месяц после завершения разведывательной миссии (статья 11(a) Закона о радиотехнической разведке).
59. Однако направление уведомления может быть отложено в интересах секретности, в частности, в сфере обороны или в целях защиты международных отношений. Если по соображениям секретности уведомление не было направлено в течение года после завершения разведывательной миссии, отсутствует необходимость уведомлять соответствующее лицо. Кроме того, уведомление не направляется, если меры касаются исключительно условий иностранной державы или отношений между иностранными державами (статья 11(b) Закона о радиотехнической разведке).
60. В своем отчете за 2010 год Инспекция по защите данных отметила, inter alia, что Радиотехнический центр никогда не прибегал к уведомлению физических лиц по соображениям секретности (см. ниже [§ 75](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100159)).
##### I. Средства правовой защиты
61. Закон о радиотехнической разведке предусматривает, что Инспекция по надзору по запросу конкретного лица должна расследовать, были ли сообщения этого лица перехвачены посредством радиотехнической разведки, и, если это да, проверить, соответствовали ли перехват и обработка информации закону. Инспекция по надзору уведомляет заинтересованное лицо о проведении такого расследования (статья 10(a) Закона о радиотехнической разведке). Запрос могут подавать юридические и физические лица независимо от гражданства и места жительства. За период с 2010 по 2017 год были обработаны 132 запроса и случаев нарушения законодательства не было выявлено. В 2017 году были обработаны 10 подобных запросов, в 2016 - 14. Решение Инспекции по надзору в связи с запросом является окончательным.
62. В соответствии с Законом об обработке персональных данных Радиотехническим центром последний также обязан предоставлять информацию по запросу. Один раз в календарном году физическое лицо может запросить информацию о том, обрабатываются или обрабатывались ли его или ее персональные данные. В случае положительного ответа Радиотехнический центр обязан сообщить, о какой информации идет речь, из каких источников она была получена, какова цель обработки и каким получателям или категориям получателей передаются или были переданы персональные данные. По общему правилу информация должна быть предоставлена в течение одного месяца с момента запроса (статья 1 главы 2 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром). Однако указанное право на получение информации не применяется, если ее раскрытию препятствуют соображения секретности (статья 3 главы 2 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром).
63. По запросу лица, персональные данные которого были зарегистрированы, Радиотехнический центр незамедлительно исправляет, блокирует или уничтожает такие данные, которые не были обработаны в соответствии с законом. Радиотехнический центр также уведомляет любую третью сторону, получившую данные, если этого требует физическое лицо или если посредством уведомления можно избежать причинять значительного ущерба или неудобств. Такое уведомление не должно направляться, если это невозможно или потребует несоразмерных усилий (статья 4 главы 2 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром).
64. Решения Радиотехнического центра о раскрытии и корректирующих мероприятиях в отношении персональных данных могут быть обжалованы в Административный суд г. Стокгольма (статья 3 главы 6 Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром). Согласно копиям переписки по электронной почте от апреля 2019 года между заявителем и Административным судом в электронных документах этого суда не содержалось каких-либо свидетельств использования указанной возможности.
65. Власти несут ответственность за ущерб, причиненный нарушением правом на личную неприкосновенность в связи с обработкой персональных данных, осуществленной способом, не соответствующим Закону об обработке персональных данных Радиотехническим центром (статья 5 главы 2). Требование о возмещении ущерба подается канцлеру юстиции.
66. В дополнение к указанным выше средствам правовой защиты, установленным законодательством о радиотехнической разведке, законодательство Швеции предусматривает ряд других средств проверки и механизмов рассмотрения жалоб. Парламентские омбудсмены (Justititeombudsmannen) контролируют применение законов и постановлений при осуществлении государственной деятельности, суды и органы власти обязаны предоставлять информацию и заключения по запросу омбудсменов (статья 6 главы 13 Акта о форме правления (Regeringsformen)), а также доступ к протоколам и иным документам. Омбудсмены обязаны гарантировать, в частности, что суды и органы власти соблюдают положения Акта о форме правления об объективности и беспристрастности и что основные права и свободы граждан не ущемляются при осуществлении деятельности государством (статья 3 Закона об инструкциях для омбудсменов Риксдага (Lagen med instruktion för Riksdagens ombudsman, 1986:765)). Надзор, под который попадают Суд по вопросам внешней разведки и Радиотехнический центр, осуществляется посредством рассмотрения жалоб представителей общественности, а также в ходе проверок и проведения других расследований (статья 5 Закона об инструкциях для омбудсменов Риксдага). Анализ завершается вынесением решения, в котором приводится заключение омбудсмена, хотя и не имеющее обязательной силы, относительно того, нарушили ли суд или орган власти закон или совершили ли они иные противоправные или ненадлежащие действия. Омбудсмен может также инициировать уголовное или дисциплинарное производство в отношении государственного должностного лица, которое совершило уголовное преступление или пренебрегло своими служебными обязанностями (статья 6 Закона об инструкциях для омбудсменов Риксдага).
67. Будучи наделенным полномочиями, аналогичными полномочиям парламентских омбудсменов, канцлер юстиции проверяет, соблюдают ли должностные лица государственной администрации законы и постановления и выполняют ли они свои иные обязанности (статья 1 Закона о надзоре со стороны канцлера юстиции (Lagen om justitiekanslerns tillsyn, 1975:1339)). Канцлер юстиции осуществляет эти полномочия путем изучения индивидуальных жалоб или проведения проверок и других расследований, объектом которых могут быть, например, Суд по вопросам внешней разведки и Радиотехнический центр. Согласно копиям переписки по электронной почте от апреля 2019 года между заявителем и аппаратом канцлера юстиции в 2008 году были получены 12 таких жалоб, а в 2013 - одна. После их рассмотрения было установлено, что ни одна из этих жалоб не требует принятия каких-либо мер.
68. По запросу канцлера юстиции суды и органы власти обязаны предоставлять информацию и заключения, а также доступ к протоколам и иным документам (статьи 9 и 10 Закона о надзоре со стороны канцлера юстиции). Решения канцлера юстиции аналогичны по своему характеру решениям парламентских омбудсменов, включая отсутствие обязательной силы. Вместе с тем по традиции заключения канцлера юстиции и омбудсменов пользуются большим уважением в шведском обществе и, как правило, принимаются во внимание (см. Постановление Европейского Суда по делу "Сегерстедт-Виберг и другие против Швеции" (Segerstedt-Wiberg and Others v. Sweden), жалоба N 62332/00, § 118, ECHR 2006-VII). Канцлер юстиции обладает такими же полномочиями, что и омбудсмены по инициированию уголовного или дисциплинарного производства (статьи 5 и 6 Закона о надзоре со стороны канцлера юстиции).
69. Канцлер юстиции также уполномочен рассматривать жалобы и требования о возмещении ущерба, поданные против властей Швеции, в том числе о компенсации за предполагаемые нарушения [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1). Верховный суд Швеции и канцлер юстиции в последние годы создали прецедентную практику, подтверждающую, что принцип, согласно которому компенсация за нарушения [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) может быть назначена без прямого основания в законодательстве Швеции в той мере, в какой Швеция обязана предоставлять компенсацию жертвам нарушений [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) в рамках права на компенсацию ущерба, является общим принципом права (см. Постановление Европейского Суда по делу "Адвокатское бюро "Линдстранд Партнерс Адвокатбюро АБ" против Швеции" (Lindstrand Partners Advokatbyrå AB v. Sweden) от 20 декабря 2016 г., жалоба N 18700/09, §§ 58 - 62 и 67, с дальнейшими ссылками). 1 апреля 2018 г. путем внесения нового положения, статьи 4 главы 3 Закона о гражданско-правовой ответственности ( Skadeståndslagen , 1972:207), право на компенсацию за нарушения [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) было кодифицировано.
70. В дополнение к упомянутым выше надзорным функциям в соответствии с Постановлением об инструкциях для Инспекции по надзору и Законом об обработке персональных данных Радиотехническим центром (см. выше [§§ 52](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100132), [56](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100136) и [57](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100137)) на Инспекцию по защите данных, как правило, возлагается защита лиц от нарушений их права на личную неприкосновенность при обработке персональных данных в соответствии с Законом о дополнительных положениях к Общему регламенту ЕС о защите персональных данных (Lagen med kompletterande bestämmelser till EU: s dataskyddsförordning ), который вступил в силу 25 мая 2018 г., в тот же день, что и новый Регламент Европейского союза, который указанный закон дополняет (см. ниже [§ 94](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100248)). Что касается разведки, проводимой Радиотехническим центром, Закон о персональных данных (Personuppgiftslagen, 1998:204) продолжает применяться, хотя в остальных частях он заменяется новым Регламентом ЕС и дополнительным актом. Таким образом, Инспекция по защите данных имеет такую же общую надзорную задачу. При выполнении этой задачи она вправе получать и рассматривать индивидуальные жалобы.
##### J. Секретность в работе Радиотехнического центра
71. Закон о публичном доступе к информации и секретности (Offentlighets och sekretesslagen, 2009:400) содержит конкретное положение, касающееся деятельности Радиотехнического центра в процессе радиотехнической разведки. Требование секретности применяется к информации о личных или финансовых обстоятельствах лица, кроме случаев, когда очевидно, что эта информация может быть раскрыта без причинения ущерба заинтересованному лицу или лицу, тесно связанному с ним или с ней. Требование секретности является презумпцией (статья 4 главы 38 закона).
72. В соответствии с Законом о публичном доступе к информации и секретности требование секретности также применяется к деятельности в области внешней разведки в отношении информации, касающейся другого государства, международной организации, органа власти, гражданина или юридического лица в другом государстве, если можно предположить, что раскрытие такой информации повлияет на международные отношения Швеции или иным образом причинит ущерб стране (статья 1 главы 15).
73. Требование секретности также применяется к информации о деятельности, связанной с защитой страны или с планированием такой деятельности, либо к информации, которая иным образом затрагивает комплексную стратегию обороны страны, если можно предположить, что раскрытие данной информации причинит ущерб обороне страны или иным образом поставит под угрозу национальную безопасность (статья 2 главы 15 Закона о публичном доступе к информации и секретности).
74. Информация, которая защищена требованием секретности в соответствии с Законом о публичном доступе к информации и секретности, не может быть передана иностранному органу или международной организации, за исключением случаев, когда (i) такое раскрытие разрешено прямой правовой нормой (например, статьей 7 Постановления об обработке персональных данных Радиотехническим центром, см. выше [§ 34](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100110)) или когда (ii) информация в аналогичной ситуации может быть доведена до сведения властей Швеции, и орган, раскрывающий информацию, считает очевидным, что передача информации иностранному органу или международной организации соответствует интересам Швеции (статья 3 главы 8 Закона о публичном доступе к информации и секретности).
##### K. Отчеты Инспекции по защите данных
75. 12 февраля 2009 г. власти Швеции поручили Инспекции по защите данных изучить обработку персональных данных в Радиотехническом центре с точки зрения соблюдения права на личную неприкосновенность. В своем отчете, опубликованном 6 декабря 2010 г., Инспекция по защите данных указала, что ее выводы в целом положительны. Радиотехнический центр с серьезностью относится к вопросам, связанным с обработкой персональных данных и личной неприкосновенностью, и уделяет много времени и ресурсов на создание процедур и обучение персонала, чтобы свести к минимуму риск неоправданного вмешательства в право на личную неприкосновенность. Кроме того, не было обнаружено каких-либо доказательств того, что Радиотехнический центр обрабатывал персональные данные в целях, не разрешенных действующим законодательством. Вместе с тем Инспекция по защите данных отметила, inter alia, что существует необходимость в улучшении методов разделения внутренних и трансграничных сообщений. Даже несмотря на внедрение Радиотехническим центром соответствующих механизмов, отсутствовали гарантии того, что внутренние сообщения не будут перехвачены, и что фактически они перехватывались, хотя такие случаи были довольно редкими. Инспекция по защите данных также отметила, что Радиотехнический центр никогда не прибегал к процедуре уведомления физических лиц (см. выше [§§ 58](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100139) - [60](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100141)) по соображениям секретности.
76. Инспекция по защите данных подготовила второй отчет 24 октября 2016 г. Она вновь не обнаружила доказательств того, что сбор персональных данных осуществлялся для иных целей, кроме тех, что предусмотрены для радиотехнической разведки. Она также отметила, что Радиотехнический центр постоянно проверяет, необходимы ли перехваченные данные для указанных целей. Аналогичная проверка была проведена в отношении носителей сообщений, из которых Радиотехнический центр получал разведывательные данные. Кроме того, ничто не свидетельствовало об игнорировании положений законодательства об уничтожении персональных данных (см. выше [§§ 37](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100115) - [39](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100117)). Однако Радиотехнический центр был подвергнут критике за ненадлежащий мониторинг журналов, используемых для обнаружения неправомерного использования личных данных, то есть за недостаток, который отмечался еще в 2010 году.
##### L. Отчет Комитета по радиотехнической разведке
77. 12 февраля 2009 г. власти Швеции приняли решение создать Комитет по радиотехнической разведке ( Signalspaningskommittén ), состоящий преимущественно из членов парламента, в задачу которого входит мониторинг разведывательной деятельности Радиотехнического центра в целях изучения ее последствий для личной неприкосновенности. Отчет был представлен 11 февраля 2011 г. ( Uppföljning av signalspaningslagen, SOU2011:13). В своем анализе Комитет по радиотехнической разведке в первую очередь сфокусировался на радиотехнической разведке, проводимой воздушным путем, поскольку подобная деятельность, осуществляемая по кабельным каналам, еще не была широкомасштабной.
78. Комитет по радиотехнической разведке пришел к выводу, что Радиотехнический центр серьезно относится к вопросам личной неприкосновенности, которые являются неотъемлемой частью разработки его процедур. При этом Комитет по радиотехнической разведке отметил, что существуют практические трудности в отделении внутренних сообщений, переданных по кабельным каналам, от сообщений, пересекающих границу Швеции. Любые внутренние сообщения, которые не отделялись автоматически, были отделены вручную на этапе обработки или анализа. Комитет по радиотехнической разведке также отметил, что селекторы, используемые для передачи данных о сообщениях, были менее специфичны по сравнению с теми, которые использовались для перехвата содержания сообщения, и, следовательно, хранящиеся в Радиотехническом центре данные могли затрагивать большее количество физических лиц.
79. Другой вывод, сделанный в отчете, заключался в том, что деятельность Радиотехнического центра по разработке (см. выше [§ 24](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100093)) могла привести к перехвату нерелевантных сообщений и к их возможному прочтению или прослушиванию его сотрудниками. Вместе с тем Комитет по радиотехнической разведке отметил, что деятельность по разработке имеет непосредственное значение для способности Радиотехнического центра проводить разведывательные операции. Кроме того, информация, полученная в ходе деятельности по разработке, может быть использована в регулярной разведывательной деятельности только в том случае, если такое использование соответствует целям, установленным законодательством и соответствующими распоряжениями с указанием задач для радиотехнической разведки.
80. Как и Инспекция по защите данных, Комитет по радиотехнической разведке отметил, что на практике обязательство Радиотехнического центра информировать лиц, которые были лично и непосредственно затронуты мерами скрытого наблюдения, очень ограничено вследствие секретности. Таким образом, комитет пришел к выводу, что данное обязательство не является гарантией правовой определенности или невмешательства в право на личную неприкосновенность. Однако Комитет по радиотехнической разведке установил, что, в частности, процедура получения разрешения в Суде по вопросам внешней разведки при принятии решения о выдаче разрешений на проведение мероприятий радиотехнической разведки (см. выше [§§ 30](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100106) - [34](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100110)), а также надзорные функции Инспекции по надзору (см. выше [§§ 36](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100114) и [50](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100130) - [54](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100134)) и Совета по защите конфиденциальности (см. выше [§ 55](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100135)) обеспечивают важную защиту права на личную неприкосновенность. В связи с этим Комитет по радиотехнической разведке отметил, что, хотя Совет по защите конфиденциальности входит в состав Радиотехнического центра, он действует независимо.
#### II. Соответствующее международное право
##### A. Организация Объединенных Наций
81. [Резолюция](https://bukva.ai/docs/rezolyutsiya-68167) N 68/167 "О праве на неприкосновенность личной жизни в цифровой век", принятая Генеральной Ассамблеей ООН 18 декабря 2013 г., гласит:
"Генеральная Ассамблея...
4) призывает все государства...
(c) провести обзор своих процедур, практики и законодательства, касающихся слежения за сообщениями, их перехвата и сбора личных данных, включая массовое слежение, перехват и сбор, в целях защиты права на неприкосновенность личной жизни путем обеспечения полного и эффективного выполнения всех их обязательств по международному праву в области прав человека;
(d) учредить новые или продолжать использовать уже имеющиеся независимые, эффективные внутренние надзорные механизмы, способные обеспечивать прозрачность в соответствующих случаях и подотчетность в отношении отслеживания властями сообщений, их перехвата и сбора личных данных...".
##### B. Совет Европы
###### 1. Конвенция Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных от 1981 года и Дополнительный протокол к ней (CETS N 108)
82. [Конвенция](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-1) о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных, которая вступила в силу для Швеции 1 октября 1985 г., устанавливает стандарты защиты данных при автоматизированной обработке персональных данных в государственном и частном секторах. В соответствующих частях она гласит:
"[Преамбула](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-1#p100355)
Государства - члены Совета Европы, подписавшие настоящий документ,
учитывая, что цель Совета Европы заключается в достижении большего единства между его членами, основанного, в частности, на уважении принципа господства права, а также соблюдении прав человека и основных свобод;
учитывая желательность расширения гарантий прав и основных свобод для всех и, в частности, права на уважение частной жизни, с учетом увеличения трансграничного потока персональных данных, подвергающихся автоматизированной обработке;
подтверждая вместе с тем свою приверженность свободе информации невзирая на границы;
признавая необходимость согласования таких основных ценностей, как уважение частной жизни и свободное распространение информации между народами,
договорились о нижеследующем:
[Статья 1](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-1#p100363). Предмет и цель
Цель настоящей [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-1) состоит в обеспечении на территории каждой Стороны для каждого физического лица, независимо от его гражданства или местожительства, уважения его прав и основных свобод и, в частности, его права на неприкосновенность частной жизни, в отношении автоматизированной обработки касающихся его персональных данных ("защита данных")...
[Статья 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-8#p100403). Дополнительные гарантии для субъекта данных
Любому лицу должна быть предоставлена возможность:
[a](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-8#p100406)) знать о существовании автоматизированного файла персональных данных, знать его основные цели, а также название и место обычного проживания или местонахождение контролера файла;
[b](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-8#p100407)) получить через разумный промежуток времени и без чрезмерной задержки или чрезмерных расходов подтверждение того, хранятся ли касающиеся его персональные данные в автоматизированном файле данных, а также получить такие данные в доступной для понимания форме;
[c](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-8#p100408)) добиваться в случае необходимости исправления или уничтожения таких данных, если они подвергались обработке в нарушение норм внутреннего законодательства, воплощающего основополагающие принципы, изложенные в [статьях 5](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-5#p100389) и [6](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-6#p100397) настоящей Конвенции;
[d](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-8#p100409)) прибегать к средствам правовой защиты в случае невыполнения просьбы о подтверждении или в случае необходимости предоставлении данных, их изменении или уничтожении, как это предусмотрено в [пунктах "b"](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-8#p100407) и ["c" настоящей статьи](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-8#p100408).
[Статья 9](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-9#p100410). Изъятия и ограничения
[1](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-9#p100412). Изъятия из положений [статей 5](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-5#p100389), [6](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-6#p100397) и [8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-8#p100403) настоящей Конвенции допускаются только в пределах, определенных в настоящей [статье](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-9#p100410).
[2](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-9#p100413). Отступление от положений [статей 5](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-5#p100389), [6](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-6#p100397) и [8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-8#p100403) настоящей Конвенции допускается, когда такое отступление предусматривается законодательством Стороны и является необходимой в демократическом обществе мерой, принимаемой в интересах:
[a](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-9#p100414)) защиты безопасности государства, общественной безопасности, валютно-кредитных интересов государства или пресечения уголовных преступлений;
[b](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-9#p100415)) защиты субъекта данных или прав и свобод других лиц...
[Статья 10](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-10#p100417). Санкции и средства правовой защиты
Каждая Сторона обязуется предусмотреть надлежащие санкции и средства правовой защиты на случай нарушения норм внутреннего законодательства, воплощающих основополагающие принципы защиты данных, изложенные в настоящей [главе](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-4#p100384)".
83. Пояснительный доклад к указанной выше [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-1) содержит следующие пояснения в отношении ее [статьи 9](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-9#p100410):
"...55. Изъятия из основополагающих принципов защиты данных ограничены теми, которые необходимы для защиты основных ценностей в демократическом обществе. Текст [второго пункта этой статьи](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-9#p100413) следует образцу [второго пункта статей 6](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-6#p100054), [8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065), [10](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-10#p100073) и [11](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-11#p100077) Европейской конвенции по правам человека. Из постановлений Комиссии и Европейского Суда по правам человека, касающихся понятия "необходимые меры", следует, что критерии этого понятия не могут быть установлены для всех стран и на все времена, а должны рассматриваться в свете конкретной ситуации в каждой стране.
56. В [литере "a" пункта 2 указанной статьи](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-9#p100413) перечислены основные интересы государства, которые могут требовать исключений. Такие исключения имеют достаточно конкретный характер во избежание того, чтобы у властей была неоправданно большая свобода действий в отношении общего применения [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-1).
В соответствии со [статьей 16](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-16#p100454) Конвенции власти сохраняют возможность отказать в применении [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-1) в отдельных случаях по веским основаниям, включая те, что перечислены в [статье 9](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-9#p100410) Конвенции.
Понятие "безопасность государства" следует понимать в традиционном смысле защиты национального суверенитета от внутренних или внешних угроз, включая защиту международных отношений государства...".
84. Дополнительный [протокол](https://bukva.ai/docs/protokol-181/statya-1) к Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных, касающийся надзорных органов и трансграничной передачи данных, от 8 ноября 2001 г. (CETS N 181), который вступил в силу для Швеции 1 июля 2004 г., в соответствующих частях гласит:
"[Статья 1](https://bukva.ai/docs/protokol-181/statya-1#p100013). Надзорные органы
1. Каждая Сторона предусматривает наличие одного или нескольких органов, ответственных за обеспечение выполнения мер в своем внутригосударственном законодательстве для применения принципов, содержащихся в [главах II](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-4#p100384) и [III](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-12#p100423) Конвенции и в настоящем Протоколе.
2(a). В указанных целях такие органы будут иметь, в частности, полномочия для проведения расследований и для вмешательства, а также полномочия возбуждать судебные производства или доводить до сведения компетентных судебных органов нарушения положений внутригосударственного законодательства, реализующего принципы, изложенные в [пункте 1 статьи 1](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100205) настоящего Протокола.
b) Каждый надзорный орган рассматривает заявления со стороны любого лица в отношении защиты его прав и основных свобод в связи с обработкой персональных данных в рамках своей компетенции.
3. Надзорные органы выполняют свои функции, будучи полностью независимыми.
4. Решения надзорных органов, которые вызывают жалобы, могут быть обжалованы в судах...
[Статья 2](https://bukva.ai/docs/protokol-181/statya-2#p100021). Трансграничные потоки персональных данных
получателю, который не попадает под юрисдикцию
Стороны Конвенции
1. Каждая Сторона обеспечивает передачу персональных данных получателю, подпадающему под юрисдикцию государства или организации, которые не являются Сторонами [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-108-se-sovet-evropy/statya-1), только в том случае, если такие государство или организация гарантируют надлежащий уровень защиты при предполагаемой передаче данных.
2. В порядке отступления от [пункта 1 статьи 2](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100211) настоящего Протокола каждая Сторона вправе разрешить передачу персональных данных, если:
a) это предусмотрено внутригосударственным законодательством ввиду:
- конкретных интересов субъекта данных, или
- преобладающих законных интересов, особо важных общественных интересов, или
b) контролер, ответственный за передачу данных, предоставляет гарантии, которые, в частности, могут вытекать из договорных положений и которые признаются компетентными органами надлежащими в соответствии с внутригосударственным законодательством".
###### 2. Рекомендация Комитета Министров Совета Европы государствам-членам "О защите персональных данных в области услуг связи"
85. Рекомендация Комитета Министров Совета Европы государствам-членам N R(95)4 "О защите персональных данных в области услуг связи" с особым акцентом на услуги телефонной связи, принятая 7 февраля 1995 г., в соответствующих частях гласит:
"2.4. Вмешательство государственных органов в содержание сообщения, включая использование прослушивающих устройств или других средств наблюдения или перехвата сообщений, должно осуществляться только в том случае, если это предусмотрено законом и является необходимой мерой в демократическом обществе в интересах:
a) защиты безопасности государства, общественной безопасности, валютно-кредитных интересов государства или пресечения уголовных преступлений;
b) защиты субъекта данных или прав и свобод других лиц.
2.5. В случае вмешательства государственных органов в содержание сообщения внутригосударственное законодательство должно регулировать:
a) осуществление прав субъекта данных на доступ к данным и их исправление;
b) обстоятельства, при которых ответственные государственные органы вправе отказать в предоставлении информации заинтересованному лицу или отложить ее предоставление;
c) порядок хранения или уничтожения таких данных.
Если государственный орган поручает оператору сети или провайдеру услуг осуществить вмешательство, то полученные таким образом данные должны быть переданы только тому органу, который указан в разрешении на вмешательство".
###### 3. Доклад Европейской комиссии за демократию через право (далее - Венецианская комиссия) от 2015 года "О демократическом контроле над органами радиотехнической разведки"
86. В своем докладе, опубликованном в декабре 2015 года, Венецианская комиссия прежде всего отметила важность массового перехвата информации для операций по обеспечению безопасности, поскольку он позволяет службам безопасности применять упреждающий подход, выявляя ранее неизвестные угрозы вместо того, чтобы расследовать уже известные. Вместе с тем она также отметила, что перехват большого количества данных при передаче или требование о том, чтобы телекоммуникационные компании хранили, а затем предоставляли данные или метаданные телекоммуникационного контента правоохранительным органам или органам безопасности, представляют собой вмешательство в частную жизнь и другие права человека значительной части мирового населения. В связи с этим Венецианская комиссия сочла, что основное вмешательство в частную жизнь имеет место в момент, когда органы получают доступ к хранящимся персональным данным и/или осуществляют их обработку. По этой причине компьютерный анализ (как правило, с помощью селекторов) является одним из важных этапов для установления баланса между опасениями, связанными с правом на личную неприкосновенность, и с другими интересами.
87. Согласно докладу разрешение (сбора и доступа) и надзор за процессом представляют собой две наиболее важные гарантии. Из прецедентной практики Европейского Суда следует, что надзор должен осуществляться независимым внешним органом. Хотя Европейский Суд отдает предпочтение судебному разрешению, он не считает это необходимым требованием. Скорее, система должна оцениваться в целом, и если независимый контроль отсутствует на этапе выдачи разрешения, то на этапе осуществления надзора должны существовать особенно строгие гарантии. В связи с этим Венецианская комиссия рассмотрела пример системы в Соединенных Штатах Америки, где разрешение выдается Судом по делам о наблюдении за иностранной разведывательной деятельностью. В то же время Венецианская комиссия отметила, что, несмотря на наличие судебной санкции, предметом критики является отсутствие независимого надзора за условиями и ограничениями, установленными судом.
88. Аналогичным образом Венецианская комиссия отметила, что уведомление объекта наблюдения не является абсолютным требованием [статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, поскольку общий порядок подачи жалоб в независимый надзорный орган может компенсировать отсутствие уведомления.
89. В докладе Венецианской комиссии внутренний контроль также рассматривается как "первичная гарантия". Набор и обучение персонала являются ключевыми проблемами. Кроме того, при принятии различными органами своих внутренних правил важно внедрять принцип соблюдения права на неприкосновенность частной жизни и другие права человека.
90. Венецианская комиссия в своем докладе также рассмотрела положение журналистов. В нем было указано, что данная группа лиц требует особой защиты, поскольку поиск их контактов мог выявить их источники (а риск обнаружения мог стать мощным сдерживающим фактором для осведомителей). Тем не менее Венецианская комиссия сочла, что абсолютный запрет на поиск контактов журналистов отсутствует при условии, что для такого поиска имеются веские основания. Вместе с тем она признала, что журналистов нелегко идентифицировать, поскольку неправительственные правозащитные организации также участвуют в формировании общественного мнения, и даже блогеры могут претендовать на эквивалентную защиту.
91. Наконец, в докладе были кратко рассмотрены вопрос об обмене разведывательными данными и, в частности, риск того, что государства могут таким образом обходить более строгие внутренние процедуры наблюдения или какие-либо правовые ограничения, которые могут применяться к их ведомствам при проведении внутренних разведывательных операций. Венецианская комиссия решила, что надлежащей гарантией стало бы обеспечение того, чтобы переданный объемный материал мог быть проанализирован только в случае выполнения всех существенных требований к анализу на внутригосударственном уровне, а также в случае получения разрешения в таком же порядке, как и для анализа объемного материала, полученного органами радиотехнической разведки с использованием собственных технологий.
#### III. Право Европейского Союза
##### A. Хартия Европейского союза об основных правах
92. [Статьи 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060), [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) и [11](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-11#p100075) Хартии Европейского союза об основных правах гласят следующее:
"[Статья 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060). Уважение личной и семейной жизни
Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.
[Статья 8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063). Защита персональных данных
[1](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100065). Каждый имеет право на защиту относящихся к нему персональных данных.
[2](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100066). Обработка таких данных должна производиться добросовестно в четко определенных целях с согласия заинтересованного лица либо при наличии других правомерных оснований, предусмотренных законом. Каждый имеет право на получение доступа к собранным в отношении него данным и право на внесение в них исправлений.
[3](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100067). Соблюдение этих правил подлежит контролю со стороны независимого органа...
[Статья 11](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-11#p100075). Свобода выражения мнений и свобода информации
[1](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-11#p100077). Каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Это право включает свободу придерживаться своего мнения и свободу получать и распространять информацию и идеи без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей и независимо от государственных границ.
[2](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-11#p100078). Соблюдаются свобода и плюрализм средств массовой информации".
##### B. Директивы и регламенты Европейского союза о защите и обработке персональных данных
93. [Директива](https://bukva.ai/docs/direktiva-9546es/statya-1) о защите данных (Директива 95/46/EC о защите физических лиц в отношении обработки персональных данных и о свободном обращении таких данных), принятая 24 октября 1995 г., в течение многих лет регулировала вопросы защиты и обработки персональных данных на территории Европейского союза. В силу того, что меры государств - членов ЕС в области общественной безопасности, обороны и безопасности государства не попадают под действие права Сообщества, эта директива не применяется к таким мерам ([пункт 2 статьи 3](https://bukva.ai/docs/direktiva-9546es/statya-3#p100114) директивы).
94. Общий [регламент](https://bukva.ai/docs/reglament-2016679/statya-1) по защите данных (далее - Общий регламент), принятый в апреле 2016 года, заменил собой Директиву о защите данных и вступил в силу 25 мая 2018 года. Общий [регламент](https://bukva.ai/docs/reglament-2016679/statya-1), непосредственно применимый в государствах - членах ЕС, содержит положения и требования, касающиеся обработки информации, позволяющей установить личность субъектов данных на территории Европейского союза, и применяется ко всем предприятиям независимо от их местонахождения, которые осуществляют свою деятельность в Европейской экономической зоне. Бизнес-процессы, в рамках которых обрабатываются персональные данные, должны быть оснащены проектируемой защитой данных и защитой по умолчанию. Это означает, что персональные данные должны храниться с использованием псевдонимизации или полной анонимности, а также с применением максимально возможных параметров конфиденциальности по умолчанию, чтобы данные не были общедоступны без явного согласия и не могли быть использованы для идентификации субъекта без дополнительной информации, хранящейся отдельно. Персональные данные могут обрабатываться только на законном основании, установленном в Общем [регламенте](https://bukva.ai/docs/reglament-2016679/statya-1), либо если контролер или лицо, осуществляющее обработку данных, получили явное согласие от владельца данных. Владелец данных вправе отозвать свое разрешение в любой момент.
95. Лицо, осуществляющее обработку персональных данных, обязано явным образом информировать о любом сборе данных, сообщить законное основание и цель обработки данных, срок хранения данных, а также факт их передачи каким-либо третьим лицам или за пределы Европейского союза. Пользователи имеют право запросить портативную копию данных, собранных лицом, осуществляющим обработку данных, в общем формате, а также право на удаление своих данных при определенных обстоятельствах. Государственные органы и предприятия, основная деятельность которых связана с регулярной или систематической обработкой персональных данных, должны нанять специалиста по защите данных, ответственного за соблюдение Общего [регламента](https://bukva.ai/docs/reglament-2016679/statya-1). Компании обязаны сообщать о любых нарушениях безопасности данных в течение 72 часов, если такие нарушения отрицательно сказываются на конфиденциальности пользователей.
96. [Директива](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1) о конфиденциальности и электронных средствах связи (Директива 2002/58/EC в отношении обработки персональных данных и защиты конфиденциальности в секторе электронных средств связи), принятая 12 июля 2002 г., в [пунктах 2](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es#p100025) и [11](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es#p100036) своей Преамбулы гласит:
"[(2)](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es#p100025) Настоящая Директива стремится к соблюдению основополагающих прав и принципов, признанных в Хартии Европейского союза об основных правах. В частности, настоящая Директива стремится к обеспечению полного соблюдения прав, установленных статьями 7 и 8 названной Хартии...
[(11)](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es#p100036) Так же, как и [Директива](https://bukva.ai/docs/direktiva-9546es/statya-1) 95/46/EC, настоящая Директива не обращается к проблемам защиты основных прав и свобод, связанных с осуществлением видов деятельности, не регулируемых законодательством Сообщества. Поэтому она не изменяет существующий баланс между правом индивида на частную жизнь и возможностью государств - членов ЕС принять меры, упомянутые в [статье 15(1)](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-15#p100193) настоящей Директивы, необходимые для защиты общественной безопасности, обороны, государственной безопасности (включая экономическое благосостояние государства, когда деятельность имеет отношение к делам государственной безопасности) и для применения уголовного права. Следовательно, настоящая Директива не оказывает влияния на способность государств - членов ЕС производить законный перехват информации, передаваемой с помощью электронной связи, или принимать другие необходимые меры для любой из этих целей в соответствии с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) о защите прав человека и основных свобод и разъяснениями, содержащимися в постановлениях Европейского Суда по правам человека. Такие меры должны быть уместными, строго пропорциональными намеченной цели и необходимыми в пределах демократического общества и должны относиться к адекватным мерам безопасности в соответствии с Европейской [конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) о защите прав человека и основных свобод".
Далее в соответствующих частях [Директивы](https://bukva.ai/docs/direktiva-9546es/statya-1) указывается:
"[Статья 1](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1#p100082). Цели и область применения
[1](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1#p100084). Настоящая Директива обеспечивает гармонизацию национальных положений, необходимых для обеспечения гарантий соответствующего уровня защиты основных прав и свобод, и, в частности, права на частную жизнь и конфиденциальность информации о частной жизни в связи с обработкой персональных данных в сфере электронных коммуникаций, и для обеспечения свободного движения таких данных, передвижения оборудования для электронной связи и услуг электронной связи в пределах Сообщества.
[2](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1#p100085). Положения настоящей Директивы конкретизируют и дополняют [Директиву](https://bukva.ai/docs/direktiva-9546es/statya-1) 95/46/EC в целях, указанных в [пункте 1 настоящей статьи](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1#p100084). Кроме того, положения настоящей Директивы предусматривают защиту законных интересов абонентов, являющихся юридическими лицами.
[3](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1#p100086). Настоящая [Директива](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1) не должна применяться в отношении видов деятельности, которые выходят за пределы регулирования Договора об учреждении Европейского сообщества, таких как те, что под действие разделов V и VI Договора о Европейском союзе, и в любом случае не должна применяться в отношении видов деятельности, касающихся общественной безопасности, обороны, государственной безопасности (включая экономическое благосостояние государства, когда речь идет о делах государственной безопасности) и в отношении деятельности государства в области уголовного права...
[Статья 15](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-15#p100191). Применение отдельных положений [Директивы](https://bukva.ai/docs/direktiva-9546es/statya-1) 95/46/EC
[1](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-15#p100193). Государства - члены ЕС могут принять законодательные меры для ограничения области прав и обязанностей, предусмотренных [статьями 5](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-5#p100124), [6](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-6#p100129), [пунктами 1](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-8#p100143), [2](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-8#p100144), [3](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-8#p100145) и [4 статьи 8](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-8#p100146) и [статьей 9](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-9#p100149) настоящей Директивы, если такое ограничение представляет собой необходимую, соответствующую и пропорциональную меру в демократическом обществе для осуществления защиты национальной (государственной) безопасности, обороны, общественной безопасности, предотвращения, расследования, обнаружения и судебного преследования преступных действий или несанкционированного использования системы электронной связи, как об этом говорится в [пункте 1 статьи 13](https://bukva.ai/docs/direktiva-9546es/statya-13#p100207) Директивы 95/46/EC. В связи с этим государства - члены ЕС могут, inter alia, принять законодательные меры, предусматривающие сохранение данных на определенный период по основаниям, предусмотренным в настоящем [пункте](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-15#p100193). Все меры, упоминаемые в настоящем пункте, должны соответствовать общим принципам законодательства Сообщества, включая те, что содержатся в пунктах 1 и 2 статьи 6 Договора о Европейском союзе".
97. 15 марта 2006 г. была принята Директива о сохранении данных (Директива 2006/24/EC о сохранении данных, сгенерированных или обработанных в связи с предоставлением общедоступных услуг электронной связи или сетей связи общего пользования, и о внесении изменений в Директиву 2002/58/EC). До вынесения в 2014 году Судом Европейского союза постановления об объявлении указанной Директивы недействительной (см. следующий [пункт](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100268)) она предусматривала, inter alia, следующее:
"Статья 1. Предмет и сфера применения
1. Настоящая Директива направлена на гармонизацию положений национального законодательства, касающегося обязательств провайдеров общедоступных услуг электронной связи или сетей связи общего пользования в отношении хранения определенных данных, которые они генерируют или обрабатывают, в целях обеспечения доступности данных для расследования, обнаружения и судебного преследования преступных действий, как это определено каждым государством - членом ЕС в его внутригосударственном законодательстве.
2. Настоящая Директива применяется к данным о трафике и местоположении как юридических, так и физических лиц, а также к сопутствующим данным, необходимым для идентификации абонента или зарегистрированного пользователя. Она не применяется к содержанию электронных сообщений, включая информацию, полученную с использованием сети электронной связи...
### Статья 3. Обязательство по сохранению данных
1. В порядке отступления от статей 5, 6 и 9 Директивы 2002/58/EC государства - члены ЕС должны принять меры для обеспечения сохранения данных, указанных в статье 5 настоящей Директивы, в соответствии с ее положениями в том объеме, в котором такие данные генерируются или обрабатываются провайдерами общедоступных услуг электронной связи или сетей связи общего пользования в пределах их юрисдикции в процессе предоставления соответствующих услуг связи...".
**1. Постановление по делу "Компания "Диджитал Райтс Айлэнд**
**Лтд" против министра по делам связи, морским делам**
**и природным ресурсам и других и Правительство австрийской**
**земли Каринтия и другие" (Digital Rights Ireland Ltd v.**
**Minister for Communications, Marine and Natural Resources**
**and Others and Kärntner Landesregierung and Others) (дела N**
**C-293/12 и C-594/12, ECLI: EU: C:2014:238)**
98. В Постановлении от 8 апреля 2014 г. Суд ЕС объявил недействительной Директиву 2006/24/EC о сохранении данных, устанавливающую обязательство провайдеров общедоступных услуг электронной связи или сетей связи общего пользования хранить все данные о трафике и местоположении в течение периода от шести месяцев до двух лет в целях обеспечения доступности данных для расследования, обнаружения и судебного преследования преступных действий, как это определено каждым государством - членом ЕС в его внутригосударственном законодательстве. Как отметил Суд ЕС, хотя указанная директива не разрешала хранить содержание сообщения, охватываемые ею данные о трафике и местоположении могли позволить сделать достаточно точные выводы относительно частной жизни лиц, данные о которых были сохранены. Соответственно, обязательство хранить данные само по себе является вмешательством в право на уважение частной жизни и корреспонденции, гарантированное [статьей 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060) Хартии Европейского союза об основных правах, и в право на защиту персональных данных, предусмотренное ее [статьей 8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063).
99. Доступ компетентных внутригосударственных органов к данным также представлял собой вмешательство в указанные основные права, которое Суд ЕС счел "особенно серьезным". Тот факт, что данные хранились и впоследствии использовались без уведомления абонента или зарегистрированного пользователя, по мнению Суда ЕС, мог породить в сознании заинтересованных лиц ощущение того, что их частная жизнь является предметом постоянного наблюдения. Вмешательство соответствовало цели, представляющей общий интерес, а именно оказывать содействие в борьбе с серьезными преступлениями и терроризмом и в итоге в содействии обеспечению общественной безопасности. Однако оно не отвечало требованию соразмерности.
100. Во-первых, рассматриваемая директива в обобщенном виде охватывала всех лиц и все средства электронной связи, а также все данные о трафике без каких-либо различий, ограничений или исключений в свете цели борьбы с серьезными преступлениями. Следовательно, это влекло за собой вмешательство в основные права практически всего населения Европейского союза. Она была применима даже к лицам, в отношении которых не было доказательств, позволяющих предположить, что их действия могли иметь связь, даже косвенную или отдаленную, с серьезным преступлением.
101. Во-вторых, обжалуемая директива не содержала материально-правовых и процессуальных условий, касающихся доступа компетентных внутригосударственных органов к данным и их последующему использованию. Просто ссылаясь в целом на серьезное преступление, как определено каждым государством - членом ЕС в его внутригосударственном законодательстве, директива не устанавливала какой-либо объективный критерий, позволявший определить, какие преступления могут считаться достаточно серьезными, чтобы оправдать такое широкомасштабное вмешательство в основные права, закрепленные в [статьях 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060) и [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) хартии. Прежде всего доступ компетентных внутригосударственных органов к хранящимся данным не зависел от предварительной проверки со стороны суда или независимого административного органа, решение которого было бы направлено на ограничение доступа к данным и их использования до объема, строго необходимого для достижения преследуемой цели.
102. В-третьих, директива требовала, чтобы все данные хранились в течение как минимум шести месяцев без какого-либо различия между категориями данных на основе их предполагаемой пользы для преследуемой цели или в зависимости от различных заинтересованных лиц. Суд ЕС пришел к выводу, что эта директива влекла за собой широкомасштабное и особенно серьезное вмешательство в основные права, предусмотренные [статьями 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060) и [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) хартии, которое не было точно очерчено положениями, гарантирующими, что такое вмешательство действительно ограничивается лишь строго необходимым. Суд ЕС также отметил, что рассматриваемая директива не обеспечивала достаточных гарантий посредством принятия технических и организационных мер в целях обеспечения эффективной защиты хранящихся данных от риска злоупотребления и от любого незаконного доступа и использования таких данных.
###### 2. Постановления по делам "Компания "Теле2 Сверие АБ" против Управления почты и телекоммуникаций Швеции" (Tele2 Sverige AB v. Post-och telestyrelsen) и "Министр внутренних дел против Тома Уотсона и других" (Secretary of State for the Home Department v. Tom Watson and Others) (дела N C203/15 и C698/15, ECLI: EU: c:2016:970)
**против Управления почты и телекоммуникаций Швеции" (Tele2**
**Sverige AB v. Post-och telestyrelsen) и "Министр внутренних**
**дел против Тома Уотсона и других" (Secretary of State for**
**the Home Department v. Tom Watson and Others) (дела N**
**C203/15 и C698/15, ECLI: EU: C:2016:970)**
103. В [деле](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-c-20315) "Министр внутренних дел против Тома Уотсона и других" (Secretary of State for the Home Department v. Tom Watson and Others) заявители требовали судебной проверки законности статьи 1 Закона Соединенного Королевства о хранении данных и следственных полномочиях от 2014 года (далее - Закон о хранении данных), в соответствии с которой министр внутренних дел может потребовать от оператора телекоммуникационной сети общего пользования хранить соответствующие данные о сообщениях, если министр сочтет это необходимым и соразмерным для одной или нескольких целей, попадающих под действие подпунктов "a" - "h" пункта 2 статьи 22 Закона о правовом регулировании следственных полномочий 2000 года. Заявители утверждали, inter alia, что статья 1 Закона о хранении данных несовместима со [статьями 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060) и [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) Хартии и [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции.
104. Постановлением от 17 июля 2015 г. Высокий суд определил, что Решение Суда ЕС по делу "Компания "Диджитал Райтс Айлэнд Лтд" против министра по делам связи, морским делам и природным ресурсам и других и Правительство австрийской земли Каринтия и другие" (Digital Rights Ireland Ltd v. Minister for Communications, Marine and Natural Resources and Others and Kärntner Landesregierung and Others) устанавливало "обязательные требования права Европейского союза", применимые к законодательству государств - членов ЕС в отношении хранения данных о сообщениях и доступа к таким данным. Поскольку Суд ЕС в этом деле постановил, что Директива 2006/24 несовместима с принципом соразмерности, то внутригосударственное законодательство, содержащее те же положения, что и указанная директива, в равной мере не могло быть совместимо с этим принципом. Фактически из основной логики постановления по названному делу следовало, что законодательство, устанавливающее общий свод правил для хранения данных о сообщениях, нарушало права, гарантированные [статьями 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060) и [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) Хартии, кроме случаев, когда такое законодательство было дополнено правилами доступа к данным, определенным внутригосударственным законодательством, которые обеспечивают достаточные гарантии для защиты указанных прав. Соответственно, статья 1 Закона о хранении данных несовместима со [статьями 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060) и [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) хартии, поскольку она не устанавливает четких и точных правил доступа к хранящимся данным и правил их использования и поскольку доступ к этим данным не зависел от предварительной проверки со стороны суда или независимого административного органа.
105. В порядке рассмотрения жалобы министра внутренних дел Апелляционный суд обратился в Суд ЕС за вынесением предварительного заключения.
106. Суд ЕС объединил это дело с запросом о вынесении предварительного заключения от Административного апелляционного суда ( kammarrätten ) г. Стокгольма по [делу](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-c-20315) N C-203/15 "Компания "Теле2 Сверие АБ" против Управления почты и телекоммуникаций Швеции" (Tele2 Sverige AB v Post-och telestyrelsen) для их рассмотрения в одном производстве. По результатам устного слушания, в котором участвовали власти около 15 государств - членов ЕС, Суд ЕС 21 декабря 2016 г. вынес [постановление](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-c-20315), в котором указал, что [пункт 1 статьи 15](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-15#p100193) Директивы 2002/58, рассматриваемый в свете [статей 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060), [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) и [11](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-11#p100075) и [пункта 1 статьи 52](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-52#p100248) хартии, следовало толковать как запрет принятия внутригосударственного законодательства, регулирующего защиту и безопасность данных о трафике и местоположении и, в частности, доступ компетентных внутригосударственных органов к хранящимся данным, если цель такого доступа в контексте борьбы с преступностью не ограничивалась только борьбой с серьезными преступлениями, если доступ не подлежал предварительной проверке со стороны суда или независимого административного органа и если отсутствовало требование о том, что соответствующие данные должны храниться в пределах Европейского союза.
107. Суд ЕС объявил вопрос Апелляционного суда о том, была ли защита, предоставляемая [статьями 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060) и [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) Хартии, шире, чем защита в соответствии со [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, неприемлемым для рассмотрения по существу.
108. После вынесения указанного [постановления](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-c-20315) Суда ЕС дело было повторно передано в Апелляционный суд. 31 января 2018 г. он предоставил деклараторную защиту в следующих формулировках: статья 1 Закона о хранении данных несовместима с правом ЕС в том объеме, в котором она разрешает доступ к хранящимся данным, если цель такого доступа не ограничивается исключительно борьбой с серьезными преступлениями или если доступ не подлежит предварительной проверке со стороны суда или независимого административного органа.
###### 3. Постановление по делу "Прокуратура Испании" (Ministerio Fiscal) (дело N C-207/16, ECLI: EU: c:2018:788)
**Fiscal) (дело N C-207/16, ECLI: EU: C:2018:788)**
109. Запрос о вынесении предварительного заключения был направлен после того, как полиция Испании в ходе расследования кражи кошелька и мобильного телефона обратилась к следственному судье с ходатайством о предоставлении ей доступа к данным, позволяющим идентифицировать пользователей телефонных номеров, активированных с помощью украденного телефона, за 12 дней, предшествовавших краже. Следственный судья отклонил ходатайство, inter alia, ввиду того что деяния, послужившие основанием для проведения уголовного расследования, не составляли "серьезного" преступления. Суд, направивший запрос, впоследствии запросил у Суда ЕС указания относительно установления порога тяжести преступлений, при превышении которого вмешательство в основные права, например, доступ компетентных внутригосударственных органов к персональным данным, хранящимся у провайдеров услуг электронной связи, может быть оправдан.
110. 2 октября 2018 г. Большая Палата Суда ЕС постановила, что [пункт 1 статьи 15](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-15#p100193) Директивы 2002/58/EC, рассмотренный в свете [статей 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060) и [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) Хартии Европейского союза об основных правах, следовало толковать как означающий, что доступ государственных органов к данным в целях идентификации владельцев сим-карт, активированных с помощью украденного мобильного телефона, таким как фамилии, имена и при необходимости адреса владельцев, представлял собой вмешательство в их основные права, которое не было достаточно серьезным, чтобы повлечь за собой ограничение этого доступа в сфере предотвращения, расследования, обнаружения и судебного преследования преступных действий в целях борьбы с серьезными преступлениями. В частности, Большая Палата Суда ЕС отметила следующее:
"В соответствии с принципом соразмерности серьезное вмешательство в сферах предотвращения, расследования, обнаружения и судебного преследования преступных действий может быть оправдано только целью борьбы с преступлениями, которые должны быть определены как "серьезные".
Напротив, когда вмешательство, которое влечет за собой такой доступ, не является серьезным, доступ может быть оправдан целью предотвращения, расследования, обнаружения и судебного преследования "преступных действий" в целом".
111. Большая Палата Суда ЕС не сочла доступ к данным, ставшим предметом запроса, особенно серьезным вмешательством, поскольку оно:
"просто позволяло связать сим-карту или сим-карты, активированные в течение определенного периода с помощью украденного мобильного телефона, с личностью владельцев сим-карт. Без перекрестных ссылок на данные о сообщениях, отправленных с этих сим-карт, и на данные о местоположении, указанные выше данные не позволяют установить дату, время, продолжительность и получателей сообщений, отправленных с помощью таких сим-карт, равно как и место, где происходил обмен сообщениями, и частоту отправки сообщений конкретным лицам в течение определенного периода. Следовательно, указанные выше данные не позволяли сделать точные выводы о частной жизни лиц, которых они затрагивали".
###### 4. Постановление по делу "Максимилиан Шремс против Уполномоченного по защите данных" (Maximillian Schrems v. Data Protection Commissioner) (дело N C362/14, ECLI: EU: c:2015:650)
**против Уполномоченного по защите данных" (Maximillian**
**Schrems v. Data Protection Commissioner) (дело N C362/14,**
**ECLI: EU: C:2015:650)**
112. Указанный запрос о вынесении предварительного заключения был направлен в результате жалобы на компанию "Фейсбук Айлэнд Лтд" (Facebook Ireland Ltd), поданной Уполномоченному по защите данных Ирландии австрийским юристом и активистом по защите персональных данных М. Шремсом (M. Schrems).
Он обжаловал передачу его данных компанией "Фейсбук Айлэнд Лтд" в Соединенные Штаты Америки и хранение его данных на серверах, расположенных в США. Уполномоченный по защите данных отклонил жалобу, поскольку в Решении от 26 июля 2000 г. Европейская комиссия сочла, что США обеспечивают надлежащий уровень защиты передаваемых персональных данных (далее - Решение о безопасной гавани).
113. В [Постановлении](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-c36214) от 6 октября 2015 г. Суд ЕС указал, что Решение Европейской комиссии о том, что третья страна обеспечивает надлежащий уровень защиты передаваемых персональных данных, не может устранить или даже уменьшить полномочия внутригосударственных надзорных органов в соответствии с [Хартией](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-1) или [Директивой](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1) о защите данных. Следовательно, даже если Европейская комиссия приняла решение, внутригосударственные надзорные органы должны иметь возможность изучить полностью независимо, соответствовала ли передача данных лица в третью страну требованиям, установленным указанной [директивой](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1).
114. Однако только Суд ЕС мог признать решение Европейской комиссии недействительным. В связи с этим он отметил, что механизм безопасной гавани применим исключительно к предприятиям США, которые его придерживаются, а власти США ему не подчиняются. Кроме того, требования национальной безопасности, охраны общественных интересов и правопорядка Соединенных Штатов Америки преобладали над механизмом безопасной гавани, поэтому предприятия США были обязаны игнорировать без каких-либо ограничений защитные правила, установленные механизмом, если они противоречили этим требованиям. Следовательно, указанный механизм позволял властям США вмешиваться в основные права лиц, и Европейская комиссия в Решении о безопасной гавани не упомянула о существовании в США норм, направленных на ограничение такого вмешательства, или о наличии эффективной правовой защиты от вмешательства.
115. Что касается того, был ли уровень защиты в США по существу эквивалентен основным правам и свободам, гарантированным в Европейском союзе, Суд ЕС установил, что законодательство не ограничивалось строго необходимым, поскольку оно разрешало на обобщенной основе хранение всех персональных данных всех лиц, данные которых были переданы из Европейского союза в США без каких-либо различий, ограничений или исключений в свете преследуемой цели и без наличия объективного критерия, установленного для определения пределов доступа государственных органов к данным и их последующего использования. Таким образом, в соответствии с правом ЕС законодательство, разрешающее органам государственной власти иметь доступ к содержанию электронных сообщений на обобщенной основе, должно рассматриваться как подрывающее сущность основного права на уважение частной жизни. Аналогичным образом законодательство, не предусматривающее возможности физического лица использовать средства правовой защиты, чтобы иметь доступ к относящимся к нему персональным данным или добиваться исправления либо удаления этих данных, ставило под угрозу сущность основного права на эффективную судебную защиту.
116. Наконец, Суд ЕС установил, что Решение о безопасной гавани лишает внутригосударственные надзорные органы их полномочий, если лицо ставит под сомнение совместимость решения с защитой частной жизни, а также основных прав и свобод человека. Европейская комиссия не компетентна ограничивать полномочия внутригосударственных надзорных органов подобным образом, и, следовательно, Суд ЕС признал Решение о безопасной гавани недействительным.
###### 5. Постановление по делу "Уполномоченный по защите данных против компании "Фейсбук Айлэнд Лтд" и Максимилиана Шремса" (дело N C-311/18, ECLI: EU: C:2020:559)
117. После вынесения Судом ЕС [Постановления](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-c36214) от 6 октября 2015 г. суд, направивший запрос, аннулировал отклонение жалобы М. Шремса и вернул решение Уполномоченному по защите данных. В ходе расследования Уполномоченного по защите данных компания "Фейсбук Айлэнд Лтд" пояснила, что большая часть персональных данных была передана компании "Фейсбук Инк." (Facebook Inc.) в соответствии со стандартными положениями о защите данных, изложенными в приложении к Решению Европейской комиссии 2010/87/EC в действующей редакции.
118. М. Шремс переформулировал свою жалобу, утверждая, inter alia, что законодательство США требовало от компании "Фейсбук Инк." предоставлять переданные ей персональные данные в распоряжение некоторых государственных органов США, например, Агентству национальной безопасности (далее - АНБ) и Федеральному бюро расследований. В силу того, что эти данные использовались в контексте различных программ мониторинга способом, несовместимым со [статьями 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060), [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) и [47](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-47#p100220) хартии, Решение 2010/87/EC не могло оправдать передачу таких данных в США. В связи с этим он просил Уполномоченного по защите данных запретить или приостановить передачу его персональных данных компании "Фейсбук Инк.".
119. В проекте решения, опубликованном 24 мая 2016 г., Уполномоченный по защите данных высказал предварительное мнение о том, что персональные данные граждан Европейского союза, переданные в Соединенные Штаты Америки, скорее всего, будут использоваться и обрабатываться властями США в порядке, несовместимом со [статьями 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060) и [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) хартии, и что законодательство США не предоставляет этим гражданам средства правовой защиты, совместимые со [статьей 47](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-47#p100220) хартии. Уполномоченный по защите данных утверждал, что стандартные положения о защите данных, содержащиеся в приложении к Решению 2010/87/EC, не могут исправить этот недостаток, поскольку они не являются обязательными для властей США.
120. Проанализировав разведывательную деятельность США в соответствии со статьей 702 Закона о негласном наблюдении в целях внешней разведки и Указом Президента США N 12333, Высокий суд пришел к выводу, что в Соединенных Штатах Америки осуществляется массовая обработка персональных данных без обеспечения уровня защиты, по существу эквивалентного тому, который гарантируется [статьями 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060) и [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) хартии, и что граждане Европейского союза не имеют доступа к тем же средствам правовой защиты, что и граждане США. Следовательно, законодательство США не предоставляет гражданам ЕС уровень защиты, по существу эквивалентный тому, что гарантируется [статьей 47](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-47#p100220) хартии. Высокий суд приостановил производство по делу и передал ряд вопросов в Суд ЕС для вынесения предварительного заключения. Он спрашивал, inter alia, о том, применяется ли право ЕС к передаче данных от частной компании в Европейском союзе частной компании в третьей стране, и если да, то как следует оценивать уровень защиты в третьей стране, и соответствует ли уровень защиты, предоставляемый в США, сущности прав, гарантированных [статьей 47](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-47#p100220) хартии.
121. В Постановлении от 16 июля 2020 г. Суд ЕС указал, что Общий [регламент](https://bukva.ai/docs/reglament-2016679/statya-1) по защите данных (Общий регламент) применяется к передаче персональных данных в коммерческих целях экономическим оператором, учрежденным в государстве - члене ЕС, другому экономическому оператору, учрежденному в третьей стране, независимо от того, подлежат ли такие данные в момент передачи или впоследствии обработке властями соответствующей третьей страны в целях защиты общественной безопасности, обороны и государственной безопасности. Кроме того, надлежащие гарантии, подлежащие исполнению права, и эффективные средства правовой защиты, требуемые Общим [регламентом](https://bukva.ai/docs/reglament-2016679/statya-1), должны гарантировать предоставление субъектам данных, чьи персональные данные были переданы в третью страну в соответствии со стандартными положениями о защите данных, уровня защиты, по существу эквивалентного тому, что предоставляется в пределах Европейского союза.
В указанных целях оценка уровня защиты, предоставляемого в контексте такой передачи, должна учитывать как договорные положения, согласованные между контролером или лицом, осуществляющим обработку данных, которые учреждены в Европейском союзе, и получателем данных, учрежденным в соответствующей третьей стране, так и соответствующие аспекты правовой системы этой третьей страны в отношении доступа ее государственных органов к переданным персональным данным.
122. Кроме того, в отсутствие действительного решения Европейской комиссии о достаточном уровне защиты компетентный надзорный орган должен приостановить или запретить передачу данных в третью страну, если, по мнению этого надзорного органа и в свете всех обстоятельств передачи, стандартные положения о защите данных, принятые Европейской комиссией, не соблюдались или не могли соблюдаться в третьей стране, и защита передаваемых данных (в соответствии с требованиями права Европейского союза) не могла быть обеспечена с помощью других средств.
123. Для того, чтобы Европейская комиссия могла принять решение о достаточном уровне защиты, она должна установить с указанием надлежащих оснований, что соответствующая третья страна в силу своего внутригосударственного законодательства или своих международных обязательств обеспечивает уровень защиты основных прав, по существу эквивалентный тому, что гарантирован правовым режимом Европейского союза. По мнению Суда ЕС, Решение о безопасной гавани было недействительным. Статья 702 Закона о негласном наблюдении в целях внешней разведки не содержала каких-либо ограничений полномочий, которые она предоставляла для внедрения программ наблюдения в целях внешней разведки, или на наличие гарантий для лиц, не являющихся гражданами США, которых такие программы могут затрагивать. В указанных обстоятельствах статья 702 Закона о негласном наблюдении в целях внешней разведки не могла обеспечивать уровень защиты, по существу эквивалентный тому, что гарантируется [хартией](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-1). Кроме того, что касается программ мониторинга, основанных на Указе Президента США N 12333, было очевидно, что он также не предоставлял прав, которые могли быть принудительно исполнены в отношении властей США в судах.
**6. Постановления по делам "Организация "Прайваси интернэшнл"**
**против министра иностранных дел и по делам содружества**
**и других" (Privacy International v. Secretary of State for**
**Foreign and Commonwealth Affairs and Others) (дело N**
**C-623/17, ECLI: EU: C:2020:790) и "Организация "Ла Квадратюр**
**дю Нет" и другие" (La Quadrature du Net and Others),**
**"Французская сеть передачи данных и другие" (French Data**
**Network and Others) и "Коллегия франкоязычных**
**и немецкоязычных адвокатов и другие" (Ordre des barreaux**
**francophones et germanophone and Others) (дела N C-511/18,**
**C-512/18 и C-520/18, ECLI: EU: C:2020:791)**
124. 8 сентября 2017 г. Следственный трибунал Соединенного Королевства вынес Решение по делу "Организация "Прайваси интернэшнл" против министра иностранных дел и по делам содружества и других" (Privacy International v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs and Others), которое касалось получения разведывательными службами массива данных о сообщениях в соответствии со статьей 94 Закона о телекоммуникациях 1984 года и массива персональных данных. Следственный трибунал установил, что после их открытого признания эти режимы не нарушали [статью 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции. Однако он определил следующие четыре требования, которые, по-видимому, следовали из [Постановления](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-c-20315) Суда ЕС по делу "Министр внутренних дел против Тома Уотсона и других" (Secretary of State for the Home Department v. Tom Watson and Others) и, казалось, выходили за рамки требований [статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции: ограничение нецелевого доступа к массиву данных; необходимость предварительного разрешения (кроме случаев, когда правомерно установлено наличие чрезвычайной ситуации) до получения доступа к данным; положение о последующем уведомлении затронутых лиц и хранение всех данных на территории Европейского союза.
125. 30 октября 2017 г. Следственный трибунал направил в Суд ЕС запрос о вынесении предварительного заключения, разъясняющего, в какой степени требования, установленные в [деле](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-c-20315) "Министр внутренних дел против Тома Уотсона и других" (Secretary of State for the Home Department v. Tom Watson and Others), могут применяться в тех случаях, когда получение массива данных и их автоматизированная обработка необходимы для защиты национальной безопасности. При этом Следственный трибунал выразил серьезную обеспокоенность тем, что, если требования, установленные в указанном деле, должны применяться к мерам, принимаемым для защиты национальной безопасности, то такие меры будут невыполнимы, а национальная безопасность государств - членов ЕС окажется под угрозой. В частности, он отметил следующие факторы: преимущества получения массива данных в контексте национальной безопасности; риск того, что необходимость получения предварительного разрешения может подорвать способность разведывательных служб устранять угрозы национальной безопасности; опасность и непрактичность внедрения требования об уведомлении в отношении получения или использования массива данных, особенно когда на карту поставлена национальная безопасность; возможное влияние абсолютного запрета на передачу данных за пределы Европейского союза на договорные обязательства государств - членов ЕС.
126. Публичное слушание состоялось 9 сентября 2019 г. Дело "Организация "Прайваси интернэшнл" против министра иностранных дел и по делам содружества и других" (Privacy International v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs and Others) рассматривалось совместно с делами "Организация "Ла Квадратюр дю Нет" и другие" (La Quadrature du Net and Others) (N C-511/18 и C-512/18) и "Коллегия франкоязычных и немецкоязычных адвокатов и другие" (Ordre des barreaux francophones et germanophone and Others) (N C-520/18), которые также касались применения [Директивы](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1) 2002/58 к мероприятиям, связанным с национальной безопасностью и борьбой с терроризмом. В поддержку заинтересованных государств выступили власти 13 стран.
127. 6 октября 2020 г. были вынесены два отдельных постановления. В деле "Организация "Прайваси интернэшнл" против министра иностранных дел и по делам содружества и других" (Privacy International v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs and Others) Суд ЕС постановил, что внутригосударственное законодательство, разрешающее органам власти требовать, чтобы провайдеры услуг электронной связи направляли данные о трафике и местоположении в органы внешней разведки и государственной безопасности в целях защиты национальной безопасности, попадало под действие [Директивы](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1) о конфиденциальности и электронных средствах связи. При толковании этой [директивы](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1) следовало учитывать право на неприкосновенность частной жизни, право на защиту персональных данных и право на свободу выражения мнений, гарантированные [статьями 7](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-7#p100060), [8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) и [11](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-11#p100075) хартии соответственно. Ограничения на осуществление этих прав должны быть предусмотрены законом, не должны затрагивать сущность прав, а также должны быть соразмерными, необходимыми и действительно отвечать целям общего интереса, признанным Европейским союзом, или необходимости защиты прав и свобод других лиц. Кроме того, ограничения защиты персональных данных должны применяться только в той мере, в какой это строго необходимо. Для того, чтобы отвечать требованию соразмерности, законодательство должно содержать четкие и точные правила, регулирующие объем и сферу применения рассматриваемой меры, а также устанавливающие минимальные гарантии, чтобы лица, персональные данные которых были затронуты, имели достаточные гарантии того, что их данные будут эффективно защищены от риска злоупотреблений.
128. По мнению Суда ЕС, внутригосударственное законодательство, требующее от провайдеров услуг электронной связи раскрывать данные о трафике и местоположении органам внешней разведки и государственной безопасности посредством общей и неизбирательной передачи данных, которая затрагивала всех лиц, пользующихся услугами электронной связи, превышало пределы строгой необходимости и не могло считаться обоснованным в соответствии с [Директивой](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1) о конфиденциальности и электронных средствах связи, рассматриваемой во взаимосвязи с [хартией](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-1).
129. Однако в деле "Организация "Ла Квадратюр дю Нет" и другие" (La Quadrature du Net and Others) Суд ЕС подтвердил, что, хотя [Директива](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1) о конфиденциальности и электронных средствах связи, рассматриваемая во взаимосвязи с [хартией](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-1), исключает законодательные меры, предусматривающие общее и неизбирательное хранение данных о трафике и местоположении, в ситуациях, когда государство - член ЕС сталкивается с серьезной угрозой для национальной безопасности, в отношении которой доказано, что она является реальной и существующей или ожидаемой, указанная [директива](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1) не препятствует принятию законодательных мер, требующих, чтобы провайдеры услуг осуществляли общее и неизбирательное хранение данных о трафике и местоположении в течение периода, ограниченного строго необходимым, но который может быть продлен, если угроза сохраняется. В целях борьбы с серьезными преступлениями и предотвращения серьезных угроз для общественной безопасности государство - член ЕС также вправе предусмотреть, если это строго ограничено по времени, целевое хранение данных о трафике и местоположении на основе объективных и недискриминационных факторов в зависимости от категорий затронутых лиц либо с использованием географических критериев или IP-адресов, присвоенных источнику интернет-соединения. Государство - член ЕС также может осуществлять общее и неизбирательное хранение данных о гражданской личности пользователей средств электронной связи без ограничения срока такого хранения.
130. Кроме того, [Директива](https://bukva.ai/docs/direktiva-200258es/statya-1) о конфиденциальности и электронных средствах связи, рассматриваемая во взаимосвязи с [хартией](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-1), не препятствовала принятию внутригосударственных норм, которые обязывали провайдеров услуг электронной связи прибегать, во-первых, к автоматизированному анализу и сбору данных о трафике и местоположении в режиме реального времени и, во-вторых, к сбору в режиме реального времени технических данных о местонахождении используемого оконечного оборудования, если такие нормы ограничивались ситуациями, когда государство - член ЕС сталкивалось с серьезной угрозой для национальной безопасности, которая была реальной и существующей или ожидаемой, и когда обращение к такому анализу могло подлежать эффективной проверке со стороны суда или независимого административного органа, решение которого являлось обязательным, а также ситуациями, когда сбор данных о трафике и местонахождении в режиме реального времени был ограничен лицами, в отношении которых имелись веские основания подозревать, что они были причастны к террористической деятельности, и в отношении которых проводились предварительные проверки со стороны суда или независимого административного органа, решение которого являлось обязательным.
**IV. Соответствующие сравнительное право**
**и правоприменительная практика**
**A. Государства - участники Конвенции**
**1. Обзор**
131. Как минимум семь государств - участников [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) (Финляндия, Франция, Германия, Нидерланды, Швеция, Швейцария и Соединенное Королевство) официально используют режимы массового перехвата данных по кабельным и/или воздушным путям.
132. Еще в одном государстве (в Норвегии) обсуждается законопроект: если он будет принят, то массовый перехват данных также будет разрешен.
133. Режим массового перехвата данных в Соединенном Королевстве подробно описан в упомянутом выше Постановлении Европейского Суда по делу "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom).
134. Что касается соглашений об обмене разведывательными данными, по крайней мере 39 государств - участников [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) либо заключили соглашения об обмене разведывательными данными с другими государствами, либо имеют возможность для заключения подобных соглашений. Два государства прямо запрещают, а два разрешают властям просить иностранное государство перехватывать материалы в их интересах. В остальных государствах позиция по этому вопросу не ясна.
135. Наконец, в большинстве государств применимые гарантии в целом такие же, как и для внутригосударственных операций, с различными ограничениями на использование полученных данных и в некоторых случаях с обязательством уничтожить их, если они станут неактуальными.
**2. Постановление Федерального конституционного суда Германии**
**от 19 мая 2020 г. (1 BvR2835/17)**
136. В указанном постановлении Федеральный конституционный суд Германии рассмотрел вопрос о том, нарушают ли полномочия Федеральной разведывательной службы Германии по проведению стратегической (или "радиотехнической") разведки в отношении внешних телекоммуникационных сообщений основные права, содержащиеся в Основном [законе](https://bukva.ai/docs/osnovnoy-zakon-federativnoy-respubliki-germaniya/statya-1) Германии (Grundgesetz).
137. Рассматриваемый режим предполагал перехват как содержания, так и связанных с ним данных о сообщениях и был направлен только на мониторинг внешних телекоммуникационных сетей за пределами территории Германии. Данный мониторинг мог осуществляться в целях получения информации по вопросам, которые федеральные власти Германии в соответствии со своей компетенцией считали значимыми для внешней политики и политики безопасности государства. Однако этот мониторинг мог осуществляться и в отношении конкретных лиц. Допустимость и необходимость распоряжения о проведении такого мониторинга контролировались независимой комиссией. Согласно постановлению Федерального конституционного суда Германии за перехватом следовал многоэтапный, полностью автоматизированный процесс фильтрации и оценки. В указанных целях Федеральная разведывательная служба использовала шестизначное число поисковых запросов, которые подлежали контролю внутренним подразделением, ответственным за обеспечение того, чтобы связь между используемыми поисковыми запросами и целью запроса данных объяснялась разумным и исчерпывающим образом. После применения автоматизированного процесса фильтрации перехваченный материал удалялся или сохранялся и передавался аналитику для проведения оценки.
138. Обмен перехваченными материалами с иностранными разведывательными службами сопровождался заключением соглашения о сотрудничестве, которое должно было содержать ограничения на использование и гарантии для обеспечения обработки и удаления данных в соответствии с принципом верховенства права.
139. Федеральный конституционный суд Германии постановил, что рассматриваемый режим не соответствовал Основному [закону](https://bukva.ai/docs/osnovnoy-zakon-federativnoy-respubliki-germaniya/statya-1) Германии. Признавая преобладающий государственный интерес к эффективному сбору данных внешней разведки, он, тем не менее, счел, inter alia, что режим не был ограничен достаточно конкретными целями, что его структура не позволяла осуществлять надлежащий надзор и контроль и что отсутствуют различные гарантии, особенно в отношении защиты журналистов, адвокатов и иных лиц, сообщения которых требуют особой защиты конфиденциальности.
140. Что касается обмена разведывательными данными, полученными в результате наблюдения за внешними телекоммуникационными сообщениями, Федеральный конституционный суд Германии вновь установил отсутствие гарантий. В частности, не было достаточно четко указано, когда важные интересы могут оправдывать передачу данных. В дополнение, хотя Федеральный конституционный суд Германии не счел необходимым, чтобы государство-получатель имело сопоставимые правила обработки персональных данных, он, вместе с тем, счел, что данные могут быть переданы за границу только при обеспечении надлежащего уровня защиты данных и в отсутствие оснований опасаться того, что информация будет использована для нарушения основных принципов верховенства права. В более общем плане, в контексте обмена разведывательными данными, Федеральный конституционный суд Германии отметил, что сотрудничество с иностранными государствами не должно использоваться для ослабления гарантий на внутригосударственном уровне, и если Федеральная разведывательная служба хочет использовать поисковые запросы, предоставленные ей иностранной разведывательной службой, она должна сначала удостовериться в наличии необходимой связи между поисковыми запросами и целью запроса данных, а также в том, что полученные в результате данные не свидетельствуют об особой потребности в обеспечении конфиденциальности (например, в силу того, что они касаются осведомителей или диссидентов). Хотя Федеральный конституционный суд Германии не исключил возможности передачи массива данных иностранным разведывательным службам, он установил, что этот процесс не может быть непрерывным и основанным на единственной цели.
141. Наконец, Федеральный конституционный суд Германии постановил, что рассматриваемые полномочия по наблюдению также не являлись предметом всестороннего независимого и постоянного надзора в целях обеспечения соблюдения закона и компенсации фактического отсутствия гарантий, обычно предусмотренных в соответствии с принципом верховенства права. Законодатель должен был предусмотреть два различных вида надзора, которые также должны были быть отражены в организационной структуре: во-первых, орган, подобный суду, которому поручено проводить надзор и принимать решения в рамках формальной процедуры, обеспечивающей юридическую защиту ex ante или ex post, и, во-вторых, надзор административного характера, который позволял бы проводящему его органу по собственной инициативе в случайном порядке проверять весь процесс стратегического наблюдения на предмет его законности. По мнению Федерального конституционного суда Германии, некоторые ключевые процессуальные действия в принципе потребуют ex ante разрешения со стороны органа, подобного суду, а именно формальное определение различных мер наблюдения (освобождения от этого требования в случаях срочности не исключались); использование поисковых запросов в той мере, в какой они непосредственно затрагивали лиц, которые могли представлять угрозу и, следовательно, вызывали прямой интерес Федеральной разведывательной службы; использование поисковых запросов, направленных непосредственно на лиц, чьи сообщения требовали особой защиты конфиденциальности; обмен с иностранными разведывательными службами данными журналистов, юристов и представителей других профессий, заслуживающих особой защиты конфиденциальности.
**B. Соединенные Штаты Америки**
142. Разведывательные службы США применяли программу Upstream в соответствии со статьей 702 Закона о негласном наблюдении в целях внешней разведки.
143. Генеральный прокурор и директор национальной разведки ежегодно выдают сертификаты, разрешающие наблюдение за лицами, не являющимися гражданами США, которые по обоснованным предположениям находятся за пределами США. Им не нужно указывать Суду по делам о наблюдении за иностранной разведывательной деятельностью на конкретных лиц, не являющихся гражданами США, или доказывать возможное основание полагать, что лицо, ставшее объектом наблюдения, является агентом иностранной державы. Вместо этого в сертификатах, выдаваемых в соответствии со статьей 702 Закона о негласном наблюдении в целях внешней разведки, указываются категории собираемой информации, которая должна соответствовать установленному законом определению информации о деятельности иностранной разведки. Выданные сертификаты включают информацию о международном терроризме и приобретении оружия массового поражения.
144. В соответствии с разрешением Агентство национальной безопасности (АНБ) при вынужденном содействии провайдеров услуг копирует и осуществляет поиск потоков интернет-трафика по мере передачи данных через Интернет. Осуществляется сбор как телефонных звонков, так и интернет-сообщений. До апреля 2017 года АНБ получало данные об интернет-сообщениях "в адрес" целевого селектора, "от" него и "о" нем. Для сообщений "в адрес" и "от" отправителем или получателем являлся пользователь целевого селектора в соответствии со статьей 702 Закона о негласном наблюдении в целях внешней разведки. В сообщениях "о" целевой селектор упоминался в получаемом интернет-сообщении, но искомый объект необязательно являлся участником общения. Таким образом, сбор сообщений "о" предполагал поиск содержания сообщений, передаваемых через Интернет. Однако с апреля 2017 года АНБ не получало и не собирало сообщения просто "об" искомом объекте. Кроме того, АНБ заявило, что в связи с таким сокращением оно удалит подавляющее большинство ранее полученных в рамках программы Upstream интернет-сообщений, как только это станет практически возможным.
145. Статья 702 Закона о негласном наблюдении в целях внешней разведки требует от властей разработки процедур адресного воздействия и минимизации, которые находятся под контролем Суда по делам о наблюдении за иностранной разведывательной деятельностью.
146. Указ Президента США N 12333, подписанный в 1981 году, разрешает сбор, хранение и распространение информации, полученной в ходе законных мероприятий по внешней разведке, контрразведке, международных расследований преступлений, связанных с наркотиками или международным терроризмом. Наблюдение за иностранными гражданами согласно Указу Президента США N 12333 не подлежит внутригосударственному регулированию в соответствии с Законом о негласном наблюдении в целях внешней разведки. Неизвестно, сбор какого объема данных осуществляется в соответствии с Указом Президента США N 12333 по сравнению со сбором данных на основании статьи 702 Закона о негласном наблюдении в целях внешней разведки.
**ПРАВО**
**I. Предварительный вопрос: дата оценки**
147. В Палате Европейского Суда заявитель просил вынести постановление о совместимости с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) соответствующего законодательства Швеции, которое применялось в течение трех различных периодов времени (см. [§ 82](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100175) Постановления Палаты Европейского Суда). Палата Европейского Суда сосредоточила свое внимание на законодательстве Швеции по состоянию на момент рассмотрения настоящего дела (см. [§§ 96](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100250) - [98](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100268) Постановления Палаты Европейского Суда).
148. В ходе производства по делу в Большой Палате Европейского Суда заявитель не повторил свой запрос относительно трех периодов времени, но в своих доводах ссылался, inter alia, на события 2018 и 2019 годов, которые произошли позднее рассмотрения дела Палатой Европейского Суда.
149. По мнению властей Швеции, с учетом прецедентной практики Европейского Суда, согласно которой "содержание и пределы рассмотрения дела, переданного в Большую Палату Европейского Суда... ограничиваются решением Палаты Европейского Суда о приемлемости жалобы для рассмотрения по существу", проверка со стороны Большой Палаты Европейского Суда должна ограничиваться законодательством Швеции по состоянию на момент рассмотрения дела Палатой Европейского Суда.
150. Большая Палата Европейского Суда согласна с Палатой Европейского Суда в том, что при рассмотрении соответствующего законодательства in abstracto, как в настоящем деле, задачей Европейского Суда не может быть проверка его совместимости с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) до и после внесения каждого отдельного изменения.
151. Таким образом, временные пределы рассмотрения дела Большой Палатой Европейского Суда ограничиваются законодательством и правоприменительной практикой Швеции по состоянию на май 2018 года, то есть на момент рассмотрения дела Палатой Европейского Суда.
152. Заявитель жаловался, что соответствующие законодательство и правоприменительная практика Швеции в отношении массового перехвата сообщений, также называемого радиотехнической разведкой, нарушали его право на уважение частной жизни и корреспонденции, предусмотренное [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции. Власти Швеции оспорили этот довод.
153. [Статья 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции гласит:
"[1](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100067). Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.
[2](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100068). Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц".
**A. Предварительное возражение властей Швеции относительно**
**статуса жертвы**
**1. Постановление Палаты Европейского Суда**
154. Применяя критерии, разработанные в [Постановлении](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306) Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), жалоба N 47143/06 [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100348), ECHR 2015, и в [Постановлении](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2683905) Европейского Суда по делу "Кеннеди против Соединенного Королевства" (Kennedy v. United Kingdom) от 18 мая 2010 г., жалоба N 26839/05 [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100349), Палата Европейского Суда сочла, что оспариваемое законодательство о радиотехнической разведке устанавливало систему скрытого наблюдения, которое потенциально затрагивало всех пользователей, и что внутригосударственные средства правовой защиты не содержали подробных оснований для ответа заявителю, который подозревает, что его или ее сообщения были перехвачены. При таких обстоятельствах Палата Европейского Суда признала рассмотрение соответствующего законодательства in abstracto оправданным и пришла к выводу, что заявитель может считать, что он является жертвой нарушения [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), хотя он и не мог утверждать, что в отношении него применялись конкретные меры по перехвату сообщений. По тем же причинам Палата Европейского Суда пришла к выводу, что сам по себе факт наличия оспариваемого законодательства представляет собой вмешательство в права заявителя, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции.
---
<1> См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2016. N 6 (примеч. редактора).
<1> См.: там же. 2017. N 11 (примеч. редактора).
**2. Доводы сторон в Большой Палате Европейского Суда**
(a) Власти Швеции
155. Власти Швеции утверждали, что заявитель не принадлежал к "группе лиц или организаций, попадающих под действие законодательства" о радиотехнической разведке как направления внешней разведки.
156. Кроме того, по мнению властей Швеции, обжалуемое законодательство не затрагивало напрямую всех пользователей услуг мобильной телефонной связи и Интернета, поскольку оно было ограничено внешней разведкой и, следовательно, иностранными элементами.
157. Ссылаясь на описанные ими шесть этапов деятельности по радиотехнической разведке (см. выше [§ 29](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100098)), власти Швеции утверждали, что сообщения заявителя по телефону и интернет-связи, вероятно, не будут затронуты по следующим причинам: большинство исключительно внутренних сообщений не достигнет пунктов передачи по трансграничным проводным путям. Однако даже если это произойдет, селекторы, используемые для идентификации соответствующих сигналов, разработаны с большой точностью в отношении целевых иностранных элементов и подлежат утверждению Судом по вопросам внешней разведки. В результате вышеизложенного сообщения заявителя вряд ли будут подвергнуты указанной выше автоматизированной обработке, поскольку любые данные, проходящие через каналы сообщений, которые не были отобраны, исчезают без какой-либо возможности для воспроизведения и проверки Радиотехническим центром. Даже если данные или сообщения заявителя достигли третьей стадии процесса массового перехвата данных, то дальнейшая детализация будет проводиться автоматически и вручную, и риск того, что сообщения заявителя будет сохранены для их дальнейшего изучения после этого этапа, практически отсутствует.
158. По мнению властей Швеции, вмешательство в права, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, отсутствует до этапа, на котором становится возможным аналитическое изучение отдельных сигналов.
159. Власти Швеции также придерживались мнения о том, что внутригосударственное законодательство предоставляет эффективные средства правовой защиты для лица, которое подозревает, что оно подверглось мерам по перехвату сигналов, включая возможность подать запрос в Инспекцию по надзору и, как следствие, получить уведомление о том, имел ли место ненадлежащий сбор данных. По мнению властей Швеции, требование Палаты Европейского Суда о том, чтобы в дополнение к вышеизложенному в ответ должны быть приведены "подробные основания", не опиралось на предыдущую прецедентную практику и неоправданно расширяло существующие требования.
160. На основании этого власти Швеции считали, что заявитель мог утверждать, что он является жертвой нарушения, вызванного самим фактом наличия оспариваемого законодательства, только в том случае, если он мог доказать, что в силу своей "личной" ситуации он потенциально подвергался риску применения в отношении него мер радиотехнической разведки. Это было далеко не так. Напротив, телефонные и интернет-сообщения заявителя вряд ли будут перехвачены и проанализированы, и в любом случае риск того, что они будут сохранены для дальнейшего изучения за пределами стадии автоматизированной обработки данных, практически отсутствовал.
161. Таким образом, власти Швеции просили Большую Палату Европейского Суда признать жалобу неприемлемой для рассмотрения по существу ввиду отсутствия статуса жертвы или установить отсутствие вмешательства в права заявителя, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции.
162. Что касается других вопросов, связанных с приемлемостью жалобы для рассмотрения по существу, власти Швеции заявили об отсутствии у них возражений относительно исчерпания внутригосударственных средств правовой защиты.
(b) Заявитель
163. Заявитель считал, что в настоящем деле были соблюдены два необходимых условия для того, чтобы утверждать о наличии статуса жертвы в жалобах, касающихся самого факта существования правового режима скрытого наблюдения, как изложено в упомянутом выше [Постановлении](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306) Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia).
164. В частности, Закон о радиотехнической разведке разрешает перехват любых сообщений по кабельным путям, которые пересекают границу Швеции, или передаются по воздушным путям, и, следовательно, по словам заявителя, напрямую затрагивает всех пользователей таких услуг связи. Хотя было разрешено перехватывать только сообщения, относящиеся к иностранным элементам, практически все пользователи услуг связи могут участвовать в трансграничном общении, либо намеренно контактируя с иностранным получателем, либо ненамеренно посредством связи через сервер, расположенный за границей. Кроме того, Закон о радиотехнической разведке разрешает перехват в целях разработки, не связанных с иностранными элементами.
165. Заявитель также утверждал, что на внутригосударственном уровне отсутствуют эффективные средства правовой защиты как для заявителя, так и для иных лиц, которые подозревают, что они могли стать объектом массового перехвата данных властями Швеции. Таким образом, заявитель должен иметь возможность добиться рассмотрения его дела Европейским Судом и может утверждать, что сам факт существования оспариваемого режима является вмешательством в его права, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции.
**3. Мнение Большой Палаты Европейского Суда**
166. Как отметил Европейский Суд в упомянутых выше [Постановлении](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2683905) Европейского Суда по делу "Кеннеди против Соединенного Королевства" (Kennedy v. United Kingdom) и в [Постановлении](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306) Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), в делах, касающихся скрытых мер, имеются особые причины, обосновывающие отступление Европейским Судом от своего общего подхода, который отрицает права лица оспаривать внутригосударственное законодательство in abstracto. Основной причиной для этого является обеспечение того, чтобы секретность мер наблюдения не приводила к фактической невозможности их обжаловать и к тому, что они окажутся за пределами надзора внутригосударственных судебных органов и Европейского Суда (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 169](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100356)).
167. В настоящее время в прецедентной практике установлено, что при оценке того, может ли заявитель утверждать, что он стал жертвой нарушения его прав, предусмотренных [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), в результате самого существования мер скрытого наблюдения или законодательства, разрешающего такие меры, применяется несколько критериев. Эти критерии были сформулированы в упомянутом выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 171](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100359)):
"...Во-первых, Европейский Суд будет учитывать область законодательства, разрешающего меры скрытого наблюдения, проверив, может ли заявитель испытать на себе их воздействие, поскольку он принадлежит к группе лиц, попадающих под действие оспариваемого законодательства, или потому что законодательство напрямую влияет на всех пользователей услуг связи за счет введения системы, где сообщения любого человека могут прослушиваться.
Во-вторых, Европейский Суд примет во внимание наличие средств правовой защиты на внутригосударственном уровне и будет регулировать уровень тщательности рассмотрения в зависимости от эффективности такого средства правовой защиты... [Е]сли внутригосударственная система не предусматривает наличия эффективного средства правовой защиты для лица, которое подозревает, что подверглось скрытому наблюдению, широко распространенные подозрение и озабоченность общественности по поводу того, что власти незаконно используют скрытое наблюдение, не могут считаться необоснованными.
При таких обстоятельствах угроза наблюдения может рассматриваться как ограничение свободы общения посредством почтовых и телекоммуникационных услуг, тем самым составляя для всех пользователей или потенциальных пользователей прямое вмешательство в право, гарантированное [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции.
Поэтому необходимость для тщательного рассмотрения Европейским Судом возрастает, и исключение из правила, которое отрицает право лица оспорить закон in abstracto, является обоснованным. В таких случаях лицо не нуждается в том, чтобы продемонстрировать существование какого-либо риска того, что к нему были применены меры скрытого наблюдения.
Напротив, если внутригосударственная система предусматривает эффективные средства правовой защиты, широко распространенное подозрение в превышении полномочий становится труднее оправдать. В данных ситуациях лицо может считаться жертвой нарушения, вызванного фактом существования скрытых мер или законодательства, допускающего скрытые меры, только если он способен доказать, что вследствие его личной ситуации он потенциально имеет риск подвергнуться подобным мерам".
168. Применяя указанные критерии к настоящему делу, Европейский Суд согласен с властями Швеции в том, что заявитель не принадлежит к группе лиц или организаций, на которые распространяется действие законодательства Швеции о радиотехнической разведке и соответствующих мер. Действительно, заявитель не утверждал обратное.
169. Следовательно, необходимо проанализировать, устанавливает ли оспариваемое законодательство, как утверждал заявитель, систему скрытого наблюдения, потенциально затрагивающую всех лиц, которые общаются по телефону или используют Интернет.
170. В этом отношении очевидно, что сообщения или данные о сообщениях любого физического или юридического лица в Швеции могут передаваться через перехваченные каналы сообщений и, таким образом, могут подвергаться, по крайней мере, начальным этапам автоматизированной обработки со стороны Радиотехнического центра в соответствии с обжалуемым законодательством.
171. Доводы властей Швеции о том, что радиотехническая разведка ограничена внешними угрозами и обстоятельствами и что вследствие этого практически отсутствует риск того, что сообщения заявителя будут сохранены для дальнейшего изучения за пределами этапа автоматизированной обработки данных при массовом перехвате, имеют отношение к оценке интенсивности и соразмерности вмешательства в права, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, включая гарантии, предлагаемые оспариваемым режимом перехвата сигналов, но не имеют решающего значения для установления статуса жертвы заявителя в соответствии со [статьей 34](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-34#p100171) Конвенции. Какой-либо иной подход может привести к тому, что доступ к процедуре рассмотрения жалоб в соответствии с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) будет обусловлен доказыванием того, что сообщения лица представляют интерес для органов, которым поручено осуществление внешней разведки, что представляет собой практически невозможную задачу, учитывая секретность, присущую деятельности по внешней разведке.
172. При таких обстоятельствах Европейский Суд должен принимать во внимание средства правовой защиты, доступные в Швеции лицам, которые подозревают, что к ним применяются меры, предусмотренные Законом о радиотехнической разведке, чтобы оценить, можно ли утверждать, как это делает заявитель, что угроза наблюдения сама по себе ограничивает свободное общение, тем самым представляя собой прямое вмешательство в права всех пользователей или потенциальных пользователей, гарантированные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции.
173. В этом отношении Европейский Суд отмечает, что на практике лица, которых затрагивает массовый перехват данных, не получают каких-либо уведомлений. Вместе с тем в ответ на запрос любого лица, независимо от его гражданства и места жительства, Инспекция по надзору должна расследовать, были ли сообщения такого лица перехвачены посредством радиотехнической разведки, и, если это так, проверять, соответствовали ли перехват и обработка информации закону. Инспекция по надзору вправе принять решение о прекращении операции по радиотехнической разведке или об уничтожении разведывательной информации. В ряде случаев любое лицо может также добиваться привлечения к участию в разбирательстве парламентских омбудсменов и канцлера юстиции.
174. Однако заявитель утверждал, что единственная информация, которая могла быть предоставлена Инспекцией по надзору, без каких-либо оснований для сделанных выводов и в форме окончательного решения, не подлежащего обжалованию, заключалась в том, что было совершено противоправное деяние. Иные средства правовой защиты не могли привести к тому, чтобы заявитель получил дополнительную информацию об обстоятельствах возможного перехвата данных и об использовании его или ее сообщений или связанных с ними данных, равно как и о характере противоправных действий, если они имели место.
175. В контексте вопроса о статусе жертвы, без ущерба для выводов, которые должны быть сделаны в отношении материально-правовых требований [пункта 2 статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100068) и [статьи 13](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-13#p100084) Конвенции в настоящем деле, Европейский Суд отмечает, что внутригосударственные средства правовой защиты, доступные в Швеции лицам, которые подозревают, что они подвергаются массовому перехвату данных, имеют ряд ограничений. По мнению Европейского Суда, даже если эти ограничения следует признать неизбежными или оправданными, их практическое последствие заключается в том, что наличие средств правовой защиты не может в достаточной степени рассеять опасения общественности, связанные с угрозой скрытого наблюдения.
176. Следовательно, отсутствует необходимость проверять, подвергается ли заявитель в силу своей личной ситуации потенциальному риску перехвата и анализа его сообщений или связанных с ними данных.
177. На основании вышеизложенного Европейский Суд полагает, что рассмотрение соответствующего законодательства in abstracto является оправданным. Возражение властей Швеции о том, что заявитель не может утверждать, что он является жертвой нарушения его прав, предусмотренных [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), предположительно вследствие самого факта наличия законодательства Швеции о массовом перехвате данных и соответствующей деятельности, должно быть отклонено.
**B. Существо жалобы**
**1. Постановление Палаты Европейского Суда**
178. Палата Европейского Суда пришла к выводу, что действующая система наблюдения явно основывалась на законодательстве Швеции и ее наличие было оправдано интересами национальной безопасности. Действительно, учитывая современные угрозы глобального терроризма и серьезных трансграничных преступлений, а также возросшее усложнение коммуникационных технологий, Европейский Суд постановил, что власти Швеции обладают широкими пределами свободы усмотрения (далее - широкие пределы усмотрения) для принятия решения о создании такой системы массового перехвата данных. Однако дискреционные полномочия властей в отношении фактического использования такой системы перехвата были более узкими, и Европейский Суд должен был удостовериться в наличии надлежащих и эффективных гарантий против злоупотреблений. Европейский Суд оценил минимальные гарантии против злоупотребления властью, сформулированные в его прецедентной практике, в частности, в упомянутом выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia) (см. [§§ 99](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100191) - [115](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100214) Постановления Палаты Европейского Суда).
179. В целом, хотя Палата Европейского Суда выявила некоторые области, в которых есть потенциал для совершенствования системы, в частности, относительно регулирования передачи персональных данных другим государствам и международным организациям и отсутствия публичных доводов после рассмотрения индивидуальных жалоб (см. [§§ 150](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100337), [173](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100377) и [177](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100381) Постановления Палаты Европейского Суда), она решила, что отсутствуют существенные недостатки в структуре и функционировании системы. В этом контексте она отметила, что нормативно-правовая база Швеции пересматривалась несколько раз в целях усиления защиты частной жизни и что фактически она была разработана таким образом, чтобы минимизировать риск вмешательства в частную жизнь и компенсировать закрытость системы (см. [§§ 180](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100386) и [181](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100387) Постановления Палаты Европейского Суда).
180. Так, пределы перехвата и обработка перехваченных данных были ясно определены законом; продолжительность мер была четко регламентирована (любое разрешение действовало не более шести месяцев, а для продления требовалось новое рассмотрение); процедура выдачи разрешения была детализирована и поручена судебному органу - Суду по вопросам внешней разведки; нескольким независимым органам, в частности, Инспекции по надзору и Инспекции по защите данных, было поручено осуществлять надзор и пересмотр системы. Кроме того, по запросу Инспекция по надзору должна была расследовать индивидуальные жалобы на перехваченные сообщения, как это делали парламентские омбудсмены и канцлер юстиции (см. [§§ 116](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100293) - [147](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100334) и [153](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100341) - [178](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100384) Постановления Палаты Европейского Суда).
181. С учетом изложенного Палата Европейского Суда пришла к выводу, что система радиотехнической разведки Швеции содержит надлежащие и достаточные гарантии против произвола и риска злоупотреблений. Соответствующее законодательство отвечало требованию "качества закона", и вмешательство можно было считать "необходимым в демократическом обществе". Структура и функционирование системы были соразмерны преследуемой цели. Вместе с тем Палата Европейского Суда отметила, что ее анализ проводился in abstracto и не препятствовал пересмотру ответственности властей в соответствии с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) в случае, если, например, заявителю станет известно о фактическом перехвате (см. [§§ 179](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100385) - [181](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100387) Постановления Палаты Европейского Суда).
(a) Заявитель
(i) Мнение заявителя относительно подлежащего применению стандарта
182. По мнению заявителя, режимы массового перехвата данных по своей природе несовместимы с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1). В Постановлении по делу "Класс и другие против Германии" (Klass and Others v. Germany) (от 6 сентября 1978 г., [§ 51](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-502971#p100061), Series A, N 28; и в Постановлении по делу "Ассоциация "21 декабря 1989 года" и другие против Румынии" (Association 21 December 1989 and Others v. Romania) от 24 мая 2011 г., жалобы N 33810/07 и 18817/08 [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100393), [§§ 174](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3381007/statya-2#p100311) - [175](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3381007/statya-2#p100312), Европейский Суд признал, что "разведочное" или "общее наблюдение" вызывает вопросы. Что касается нецелевого перехвата данных, только гораздо более узкие по своим пределам режимы, чем действующий в Швеции, были признаны совместимыми с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1). Учитывая, что Радиотехнический центр может получить доступ практически ко всем проводным коммуникациям, пересекающим границу Швеции, объем частных, персональных и конфиденциальных данных, которые могут быть изучены в рамках режима радиотехнической разведки Швеции, был намного больше. В связи с этим заявитель считал, что только режимы адресного перехвата и нецелевого перехвата данных меньшего масштаба могут относиться к пределам усмотрения государства. Иной подход может привести к непоследовательной прецедентной практике с учетом подхода Европейского Суда к другим вопросам в соответствии с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), таким как всеобъемлющее хранение отпечатков пальцев и профилей ДНК, рассмотренным в Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "S. и Марпер против Соединенного Королевства" (S. and Marper v. United Kingdom), жалобы N 30562/04 и 30566/04, [§ 115](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3056204#p100273), ECHR 2008).
---
<1> См.: Избранные постановления Европейского Суда. 2012. N 1 (примеч. редактора).
183. Если Европейский Суд решит, что массовый перехват может быть оправдан в соответствии с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), заявитель считал, что необходимо разработать строгие минимальные гарантии. Факторы, изложенные в упомянутом выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia) [(§ 238)](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100458), могут служить первоначальной основой, однако нецелевое наблюдение влечет за собой повышенные риски для частной жизни и требует адаптации указанных стандартов.
184. В частности, основные составляющие режима должны быть достаточно подробно изложены в законах. Это может гарантировать, что именно представители народа обеспечивают баланс противоречащих друг другу интересов.
185. Что касается предварительного разрешения, то, хотя Европейский Суд признал, что орган, которому эта задача поручена в Швеции, является судебным, заявитель предложил Европейскому Суду сделать еще один шаг в развитии его прецедентной практики и постановить, что предварительное разрешение всегда должно быть вынесено судебным органом.
186. Кроме того, по мнению заявителя, орган, выдающий разрешение, должен иметь возможность проверять наличие разумных подозрений в отношении любого обособленного или выбранного в качестве объекта изучения лица. Заявитель счел неубедительным отступление Палаты Европейского Суда в настоящем деле и в упомянутом выше Постановлении по делу "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom)) от этого предположительно установленного требования. Что касается использования персонализированных селекторов для обособления и сбора данных о лице, хотя и в контексте массового перехвата данных, должен применяться тот же порог, что и в отношении адресного перехвата данных. В противном случае такие селекторы можно будет использовать как обходной метод для сбора информации об отдельных лицах.
187. Вместе с тем в отсутствие заранее определенных целей орган, выдающий разрешение, должен иметь возможность проверить, что персональные данные используются в селекторах только в той степени, в которой это является важным для узко определенной цели внешней разведки. Последнее условие необходимо в связи с тем, что использование селекторов, относящихся к конкретным лицам, подвергает их определенным рискам для их частной жизни, в том числе в отношении глубоко личных вопросов и мнений.
188. Кроме того, по мнению заявителя, судебному органу, выдающему разрешение, следует пояснять, каким образом данные будут анализироваться и использоваться (например, с помощью анализа на основе шаблонов или тематики, и будут ли составляться профили лиц).
189. Что касается надзора на этапах проведения мероприятий по наблюдению и после их прекращения, заявитель признал, что надзорные органы Швеции отвечают требованию достаточной независимости от исполнительной власти.
190. В то же время надзорный орган должен быть наделен достаточными полномочиями для принятия юридически обязательных решений, включая пресечение и устранение нарушений и привлечение к ответственности лиц, виновных в таких нарушениях. Он должен иметь доступ к секретным документам, а его функционирование должно быть открытым для контроля со стороны общественности. Надзорные полномочия должны касаться как содержания сообщений, так и данных о них и должны осуществляться на этапах, когда собранные сообщения подвергаются автоматизированному компьютерному анализу, когда над ними работает специалист-аналитик и когда информация передается внутригосударственным органам, властям иностранных государств или международным организациям. Также необходимо контролировать хранение данных на каждом этапе.
191. В дополнение, по мнению заявителя, физические лица должны располагать эффективными средствами правовой защиты, которые могут существовать в трех формах: уведомление объекта наблюдения после его проведения, возможность запросить информацию о наблюдении или наличие органа, который будет иметь право рассматривать жалобы, не требуя от физического лица представления доказательств.
192. Что касается передачи перехваченных материалов иностранным органам, заявитель подчеркнул, что государства - участники [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) не обладают возможностью неограниченного усмотрения, поскольку они не могут привлекать третьих лиц для обработки и анализа данных таким образом, чтобы избежать ответственности в соответствии с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1). По мнению заявителя, минимальные стандарты должны включать в себя доступные законодательные положения, четкие правовые условия для обмена данными, в том числе обязательство предпринимать разумные меры для обеспечения защиты данных принимающей стороной посредством предоставления гарантий, аналогичных тем, что существуют на внутригосударственном уровне, а также надлежащие надзорные и корректирующие механизмы.
(ii) Анализ заявителем оспариваемого режима Швеции
193. Применяя вышеуказанные стандарты к оспариваемому режиму, действующему в Швеции, заявитель утверждал, что общие пределы применения Радиотехническим центром своих полномочий достаточно ограничены, за исключением широкого усмотрения, которым он наделен в отношении своей деятельности по разработке. Вместе с тем заявитель выразил обеспокоенность в связи с тем, что с 1 января 2013 г. Государственная служба безопасности и Национальное оперативное отделение Главного полицейского управления были уполномочены издавать распоряжения с указанием задач для радиотехнической разведки и что с 1 марта 2018 г. Государственной службе безопасности может быть предоставлен прямой доступ к базам данных Радиотехнического центра с материалами анализа. Риск использования методов радиотехнической разведки за пределами деятельности по внешней разведке должен в достаточной мере сдерживаться четкими правовыми положениями и эффективным надзором.
194. Заявитель также отмечал, что, хотя разрешение, выдаваемое согласно Закону Швеции о радиотехнической разведке, имеет четко определенный срок действия, отсутствует требование его аннулировать, если необходимость сбора сообщений в соответствии с разрешением отпадает.
195. Заявитель также считал, что пределы судебной проверки со стороны органа, выдающего разрешения в Швеции, а именно Суда по вопросам внешней разведки, были слишком узкими, чтобы проверка была эффективной. В частности, наличие разумного подозрения в отношении конкретного лица не проверялось, а критерий "исключительной важности", оправдывающий селекторы, которые относятся непосредственно к физическому лицу, распространяется только на селекторы, используемые при автоматизированном сборе данных, а не на этапе дальнейшего изучения собранных данных. Кроме того, Суд по вопросам внешней разведки не обязан проверять предполагаемое последующее использование собранных данных. В запросе на выдачу разрешения действительно не указывается, каким образом будет проводиться анализ данных, например, путем предметного анализа данных или составления профилей лиц.
196. Что касается хранения, доступа, изучения, использования и уничтожения перехваченных данных, заявитель указал на два основных недостатка в системе Швеции: отсутствие у Радиотехнического центра правового обязательства вести подробный учет перехвата, использования и передачи данных, за что она неоднократно подвергалась критике со стороны Инспекции по защите данных Швеции, а также отсутствие правил, специально адаптированных к массовому перехвату данных, в отличие от общих правил обработки данных. Заявитель также выразил обеспокоенность тем, что с 1 марта 2018 г. Государственной службе безопасности может быть предоставлен прямой доступ к базам данных Радиотехнического центра с материалами анализа.
197. Заявитель также утверждал, что юридические лица не пользуются надлежащей защитой, поскольку Закон об обработке данных Радиотехническим центром применяется только к перехвату материалов, содержащих персональные данные. Это предположительно приводит к ситуации, когда материалы, не содержащие персональных данных, могут храниться вечно и использоваться в целях, несовместимых с первоначальной целью сбора.
198. Заявитель критиковал следующие особенности существующей системы надзора. Во-первых, хотя Инспекция по защите данных может принять решение о прекращении операции или об уничтожении полученных разведывательных данных, если она установит несовместимость с разрешением, выданным Судом по вопросам внешней разведки, у нее нет полномочий выносить обязательные решения, если разрешение признается незаконным. Инспекция не может предоставить компенсацию или требовать привлечения к ответственности виновных в нарушениях. Во-вторых, ни Инспекция по защите данных, ни канцлер юстиции, ни омбудсмены не могут принимать юридически обязательные решения. Инспекция по защите данных может обратиться в Административный суд г. Стокгольма только с ходатайством об уничтожении незаконно обработанных данных. Кроме того, ни одна из жалоб, которые были поданы канцлеру юстиции и омбудсменам в связи с деятельностью Радиотехнического центра, не были удовлетворены. Указанные органы не специализируются на деятельности Радиотехнического центра и не обладают знаниями и возможностями для эффективного надзора за ней.
199. Заявитель представил следующие доводы относительно средств правовой защиты, доступных в рамках оспариваемого режима, действующего в Швеции.
Во-первых, по его мнению, уведомление, предусмотренное статьей 11(a) Закона о радиотехнической разведке, касается только физических лиц, а не организаций, и соответствующее положение может не применяться по причинам секретности, что постоянно и происходит на практике. Следовательно, это средство правовой защиты является "теоретическим и иллюзорным". Возможность обратиться в Радиотехнический центр с запросом об информировании лица о том, подвергались ли обработке его персональные данные, также попадает под действие правила секретности. При этом Административный суд, который рассматривает последующие жалобы, не имеет доступа к секретным документам и не может пересмотреть оценку Радиотехнического центра относительно применения положения о секретности. Указанное средство правовой защиты также недоступно для юридических лиц, каковым является заявитель.
Во-вторых, заявитель сослался на полномочия Следственного трибунала в Соединенном Королевстве рассматривать жалобы о незаконном перехвате данных без необходимости того, чтобы податель жалобы доказывал факт проведения в отношении него наблюдения.
Следственный трибунал - независимый судебный орган - имеет доступ к секретным документам, может принимать обязательные решения и присуждать компенсацию. Его решения публикуются. Заявитель утверждал, что в Швеции отсутствует аналогичное средство правовой защиты.
В-третьих, что касается возможности в соответствии с законодательством Швеции обратиться в Инспекцию по надзору с ходатайством о проведении расследования в отношении того, были ли перехвачены сообщения физического лица, заявитель отметил, что она не сообщала заинтересованному лицу свои выводы, а только отправляла стандартные ответы о том, что неправомерное наблюдение не имело места. Заявитель повторил свое утверждение о том, что Инспекция по надзору не имела полномочий контролировать соблюдение закона и Конституции и не могла выносить распоряжения о выплате компенсации.
В-четвертых, по мнению заявителя, обращение за компенсацией к канцлеру юстиции не является эффективным средством правовой защиты по следующим причинам: (i) лицо несет бремя доказывания того, что имело место незаконное наблюдение; (ii) компенсация без удаления незаконно обработанных данных не может считаться эффективным средством правовой защиты; (iii) до настоящего момента канцлер юстиции, который по своему усмотрению определяет жалобы к рассмотрению, отклонял все жалобы, касающиеся деятельности Радиотехнического центра; (iv) власти Швеции не доказали эффективность этого средства правовой защиты, поскольку неясно, какие действия должен совершить канцлер юстиции после получения отчета Инспекции по надзору с информацией о действиях Радиотехнического центра, которые могут привести к подаче иска о возмещении ущерба. В частности, если бы канцлер юстиции предоставил физическому лицу возможность требовать возмещения ущерба, это вызвало бы необходимость информировать данное лицо о незаконных действиях Радиотехнического центра, что может быть исключено требованием секретности.
В-пятых, в отсутствие уведомления или доступа к документам у физического лица практически отсутствует возможность представить доказательства в гражданском процессе по иску о возмещении ущерба.
В-шестых, омбудсмены не могут выносить распоряжение о возмещении ущерба, и не было приведено каких-либо примеров эффективности указанного средства правовой защиты.
В-седьмых, процедура, в ходе которой Радиотехнический центр мог исправить или уничтожить незаконно обработанные персональные данные, была обусловлена осведомленностью лица об обработке его данных и была неэффективной ввиду требования секретности. Кроме того, в Административный суд никогда не поступали ходатайства от Инспекции по защите данных об удалении незаконно обработанных данных.
Наконец, возможность добиваться судебного преследования также зависела от осведомленности лица о соответствующем правонарушении и, следовательно, была неэффективной.
200. Что касается передачи перехваченных данных иностранным третьим лицам, заявитель считал, что недостатки правового режима Швеции и практики его применения очевидны. Правовые ограничения такой передачи представляют собой не что иное, как неопределенные и широкие обязательства действовать в национальных интересах. Отсутствует требование о необходимости учитывать возможный вред для лица или о том, что получатель должен защищать данные посредством гарантий, аналогичных тем, что применялись в Швеции.
201. Заявитель не согласился с выводом Палаты Европейского Суда о том, что вышеуказанные недостатки уравновешивались надзорными механизмами, существующими в Швеции. Он полагал, что подобный надзор был недостаточным и в любом случае не охватывал передачу перехваченных данных иностранным получателям. Радиотехнический центр должен был просто проинформировать Инспекцию по надзору о принципах, регулирующих его сотрудничество с иностранными получателями, указать страны или международные организации, которым были переданы данные, и предоставить общие сведения об операции. Поскольку Инспекция по надзору осуществляет мониторинг деятельности Радиотехнического центра на предмет соблюдения действующих правовых требований, а закон наделяет ее чрезмерной свободой усмотрения в этой области, то даже самый строгий контроль со стороны Инспекции мало что мог сделать для защиты от злоупотреблений. По мнению заявителя, описанные выше механизмы не могут составлять практику, совместимую с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), поскольку они позволяют привлечь третьих лиц для осуществления видов деятельности, которые в ином случае были бы незаконными, без соответствующих ограничений, защищающих основные права.
(b) Власти Швеции
202. Власти Швеции утверждали, что цель радиотехнической разведки заключается в получении информации и обнаружении явлений, имеющих значение для внешней разведки. Внешняя разведка крайне важна для обеспечения национальной безопасности Швеции, а также имеет отношение к позитивным обязательствам Швеции в соответствии с Конвенцией по защите жизни и безопасности населения.
203. По мнению властей Швеции, в связи с тем, что прецедентная практика Европейского Суда, устанавливающая минимальные гарантии для мер скрытого наблюдения, касается уголовных расследований, за исключением настоящего дела и упомянутого выше Постановления по делу "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom), то некоторые минимальные гарантии, требуемые Европейским Судом, предполагают связь с конкретным человеком или конкретным местом. Это сильно отличается от системы радиотехнической разведки, которая не может использоваться для расследования уголовных преступлений, и одна из обязанностей Суда по вопросам внешней разведки заключается в обеспечении того, чтобы она не использовалась подобным образом. Радиотехническая разведка как направление внешней разведки во многих случаях может определять объектом своего изучения конкретные сообщения отдельных лиц, но такие лица чаще всего не представляют интереса per se: они являются лишь носителями информации.
204. Следовательно, необходимо адаптировать соответствующие требования, в том числе изменить формулировку некоторых критериев, изложенных в прецедентной практике Европейского Суда, следующим образом: ввести критерий "обстоятельств, при которых меры могут применяться", вместо "характера преступления" и "категорий лиц, являющихся объектом изучения". Также необходимо учитывать тот факт, что угрозы национальной безопасности по своей природе изменчивы и их трудно определить заранее.
205. Власти Швеции категорически не согласились с заявителем, который утверждал, ссылаясь на упомянутое выше [Постановление](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306) Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia) и на [Постановление](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3713814/statya-27) Европейского Суда по делу "Сабо и Виши против Венгрии" ( Szabó and Vissy v. Hungary) от 12 января 2016 г., жалоба N 37138/14 [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100429), что наличие разумного подозрения требовалось как минимум при использовании селекторов, связанных с конкретным лицом. По мнению властей Швеции, из приведенной выше прецедентной практики нельзя сделать вывод о наличии такого требования. Власти Швеции поддержали доводы Палаты Европейского Суда, изложенные в § 317 упомянутого выше Постановления Европейского Суда по делу "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom), в котором он постановил, что требования "обоснованного подозрения" и "последующего уведомления" несовместимы с режимами массового перехвата данных.
---
<1> См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2016. N 7 (примеч. редактора).
206. Власти Швеции также утверждали, что массовый перехват данных в стране регулировался комплексным правовым режимом, основанным на опубликованных правовых положениях, и предусматривал существенные гарантии, в том числе независимый надзор, охватывающие деятельность по наблюдению как в связи с данными о сообщениях, так и относительно содержания сообщений. Закон четко определял пределы деятельности по наблюдению, полномочия, предоставленные компетентным органам в этом отношении, и порядок осуществления этой деятельности.
207. Что касается деятельности Радиотехнического центра по разработке, власти Швеции подчеркнули, что она строго регулируется и подчиняется всем материально-правовым и процессуальным требованиям, применимым к радиотехнической разведке в целом. В рамках деятельности по разработке, которая имеет решающее значение для того, чтобы Радиотехнический центр мог адаптировать свои инструменты, системы и методы к постоянно изменяющейся радиотехнической обстановке и техническому прогрессу, интерес представляют поток трафика и системы, через которые передается информация. Для поддержания возможностей Радиотехнического центра ограничение деятельности по разработке только восьмью целями, которые ограничивают радиотехническую разведку, представлялось бы чрезмерным.
208. Кроме того, существует процедура получения предварительного разрешения в Суде по вопросам внешней разведки, председателем которого является постоянный судья, а другие члены назначаются властями Швеции на четырехлетний срок. В исключительных случаях срочности, когда Радиотехнический центр может самостоятельно выдать разрешение на проведение радиотехнической разведки, необходимо незамедлительно уведомить указанный суд, который может изменить или отозвать разрешение, после чего собранные данные должны быть уничтожены. Если разрешение, выданное Радиотехническим центром, а не судом, предусматривает доступ к определенным носителям сообщений, такой доступ может быть осуществлен только Инспекцией по надзору Швеции, которая имеет возможность оценить соответствующие правовые аспекты.
209. Суд по вопросам внешней разведки проводит публичные слушания, за исключением случаев, когда соображения секретности требуют иного. Власти Швеции утверждали, что указанное ограничение прозрачности было оправданно и компенсировалось гарантиями, такими как присутствие представителя по вопросам защиты частной жизни на закрытых судебных заседаниях. Представитель защищает общественные интересы, имеет полный доступ к материалам дела и может делать заявления. Представитель является судьей на постоянной основе, бывшим судьей на постоянной основе или членом Коллегии адвокатов Швеции.
210. Власти Швеции подчеркнули, что Радиотехнический центр должен запрашивать разрешение в отношении каждой миссии и обязан указывать задачу, носители, к которым требуется доступ, и селекторы или как минимум категории селекторов, которые будут использоваться. Суд проверяет не только формальную законность, но и соразмерность ожидаемого вмешательства. В разрешении должны быть перечислены все параметры, включая условия, необходимые для ограничения такого вмешательства.
211. Что касается гарантий продолжительности перехвата, законодательство Швеции ограничило ее шестью месяцами с возможностью продления после полной проверки со стороны Суда по вопросам внешней разведки. Кроме того, перехват прекращается, если распоряжение с указанием задач отменяется или срок его действия истекает, а также если перехват не соответствует разрешению либо он более не требуется.
212. Существуют надлежащие гарантии в отношении процедур хранения, доступа, изучения, использования и уничтожения перехваченных данных. Эти гарантии включают в себя ограничение обработки данных тем, что является достаточным и соответствующим ее цели, а также подбор сотрудников, их обязанность соблюдать конфиденциальность и санкции в случае ненадлежащего управления данными. При некоторых условиях разведывательные данные должны быть немедленно уничтожены, в том числе, inter alia, когда они касаются защищенных на конституционном уровне средств массовой информации или адвокатской тайны в отношениях между подозреваемым в совершении уголовного преступления и его адвокатом. Если перехваченные сообщения окажутся полностью внутренними, они должны быть уничтожены.
213. Что касается условий передачи перехваченных данных другим сторонам, Радиотехнический центр имеет регулируемое обязательство передавать информацию соответствующим властям Швеции, но гарантирует, что персональные данные передаются только в том случае, если они относятся к целям, для которых может проводиться внешняя разведка. Инспекция по надзору контролирует соблюдение этого требования.
214. Власти Швеции подчеркнули, что, несмотря на положение, разрешающее Радиотехническому центру предоставлять прямой доступ к его полным разведывательным донесениям государственным учреждениям, Вооруженным силам, Государственной службе безопасности и трем другим органам, Радиотехнический центр до сих пор не принимал каких-либо решений, разрешающих такой доступ. Власти Швеции дополнительно пояснили, что с 1 марта 2018 г. в соответствии со статьей 15 Закона о защите персональных данных Радиотехническим центром Государственной службе безопасности и Вооруженным силам может быть предоставлен прямой доступ к данным, которые представляют собой результаты анализа в базе данных, чтобы эти органы могли проводить стратегическую оценку террористических угроз. Это ничего не меняет в отношении запрета использовать методы радиотехнической разведки как направления внешней разведки для расследования уголовных преступлений.
215. Наконец, что касается передачи персональных данных другим государствам и международным организациям, власти Швеции не согласились с Палатой Европейского Суда, которая выявила недостатки в соответствующем правовом режиме (см. [§ 150](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100337) Постановления Палаты Европейского Суда). Они утверждали, inter alia, что Радиотехнический центр должен отчитываться перед Министерством обороны, прежде чем устанавливать и поддерживать сотрудничество с другими государствами и международными организациями, а также информировать Министерство о важных проблемах, возникающих в процессе этого сотрудничества. Кроме того, Радиотехнический центр обязан информировать Инспекцию по надзору Швеции о принципах, применимых к такому сотрудничеству, и сообщать подробную информацию о странах и организациях, с которыми он сотрудничает. При установлении сотрудничества Радиотехнический центр должен уведомлять Инспекцию о масштабах сотрудничества и, если это оправданно, о результатах, опыте и постоянном направлении сотрудничества.
216. Власти Швеции также отметили тот факт, что в рамках международного сотрудничества данные передаются исключительно тем сторонам, которые сами занимаются внешней разведкой, а это означает, что в интересах получателя защитить полученные данные. Доверие между сторонами основано на взаимной заинтересованности в обеспечении безопасности данных. Кроме того, общие руководящие принципы Радиотехнического центра предусматривают, что международное сотрудничество обусловлено соблюдением принимающим государством законодательства Швеции. Иностранные партнеры получают информацию по вопросам содержания соответствующего законодательства Швеции и проходят необходимую подготовку. Поскольку у Инспекции по надзору есть четкие полномочия по контролю за международным сотрудничеством Радиотехнического центра, любое изменение его внутренних руководящих принципов не останется незамеченным. Таким образом, существуют четкие гарантии против обхода законодательства Швеции.
217. По мнению властей Швеции, созданная в стране система наблюдения за радиотехнической разведкой содержит важные гарантии. Инспекция по надзору независима, имеет доступ ко всем соответствующим документам, проверяет используемые селекторы и вправе принимать решение о прекращении сбора данных или об уничтожении собранных данных, если не были соблюдены условия соответствующего разрешения. Инспекция также гарантирует, что Радиотехнический центр получает доступ к носителям сообщений только в том объеме, в котором это предусмотрено разрешением. Инспекция по надзору представляет ежегодные публичные отчеты и подлежит проверке со стороны Государственного ревизионного управления и контролю со стороны парламентских омбудсменов и канцлера юстиции. Что касается персональных данных, Инспекция по защите данных Швеции выполняет общие надзорные функции. Власти Швеции считали, подобный надзор со стороны независимых несудебных органов является надлежащим и соответствует прецедентной практике Европейского Суда.
218. Власти Швеции утверждали, что в период с 2009 по 2018 год Инспекция по надзору провела 113 проверок в отношении Радиотехнического центра, по результатам которых были вынесены 18 заключений. Как минимум 17 проверок проводились, inter alia, в целях контроля использования Радиотехническим центром селекторов в соответствии с разрешением, выданным Судом по вопросам внешней разведки, а как минимум девять проверок включали в себя вопросы уничтожения данных. Ряд проверок также касался обработки Радиотехническим центром персональных данных. В результате проверок было вынесено лишь несколько замечаний или заключений. В течение того же срока Инспекция по надзору провела 141 проверку по запросам физических лиц на предмет того, проводились ли в отношении их сообщений незаконные мероприятия радиотехнической разведки. По результатам этих проверок не было выявлено ненадлежащих мероприятий в сфере радиотехнической разведки. Также было проведено несколько целевых проверок деятельности Радиотехнического центра, например, проверка соблюдения ограничений, установленных разрешениями.
219. Власти Швеции также отмечали, что существует несколько средств правовой защиты, с помощью которых физические лица могут инициировать проверку законности мер, принятых в период функционирования системы радиотехнической разведки. К ним относятся запрос в Инспекцию по надзору, в результате которого может быть направлено уведомление о каких-либо неправомерных действиях; запрос в Радиотехнический центр относительно того, подвергались ли обработке персональные данные, касающиеся заинтересованного лица; заявления в адрес парламентских омбудсменов, канцлера юстиции и Инспекции по защите данных; предъявление иска о возмещении ущерба; заявление о проблеме в целях возбуждения уголовного дела. Некоторые из указанных средств правовой защиты не зависят от предварительного уведомления физического лица. Хотя отсутствует возможность систематического уведомления, важное значение имеет тот факт, что Радиотехнический центр обязан информировать физическое лицо при использовании селекторов, напрямую касающихся его, за исключением случаев, когда применяются положения о секретности.
220. Власти Швеции также утверждали, что внутригосударственное законодательство о массовом перехвате данных не проводит различий между данными о содержании и данными о сообщениях, и все гарантии в равной мере применяются к тем и другим категориям. На практике использование данных о сообщениях для обнаружения неизвестных угроз требует объединения различных фрагментов таких данных для создания общего представления, на основе которого можно сделать выводы. Это требует, чтобы селекторы, используемые для перехвата данных о сообщениях, были менее конкретны, чем те, что используются для перехвата содержания сообщений, и чтобы данные были доступны аналитику для анализа в течение определенного срока. Другие отличия отсутствуют.
221. В заключение власти Швеции отметили, что в оспариваемом режиме радиотехнической разведки как направлении внешней разведки не выявлено существенных недостатков в части его структуры и функционирования. Риск вмешательства в частную жизнь сведен к минимуму, и предусмотрены достаточные гарантии против произвола. Режим в целом является правомерным и соразмерным законной цели защиты национальной безопасности.
**3. Третьи стороны, вступившие в производство по делу**
(a) Власти Эстонской Республики
222. Власти Эстонии считали, что критерии оценки совместимости режимов скрытого наблюдения с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), разработанные в прецедентной практике Европейского Суда, нуждаются в адаптации, чтобы отразить особый характер массового перехвата сообщений как мероприятия внешней разведки. Следует учитывать различия между этим видом деятельности и наблюдением в контексте уголовного расследования. Внешняя разведка направлена на выявление угроз для национальной безопасности и, следовательно, шире по своему охвату. Кроме того, это долгосрочная деятельность, требующая более высокого уровня секретности в течение достаточно длительного периода времени.
223. На этом основании власти Эстонии, ссылаясь на критерии оценки, примененные в упомянутом выше Постановлении Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia) [(§ 231)](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100450), согласились с Палатой Европейского Суда в том, что критерии "характера преступления" и "обоснованного подозрения" не были надлежащими, и утверждали, что вместо критерия "категории лиц" внутригосударственное законодательство должно содержать указание на "области, в которых массовый перехват трансграничных сообщений может быть использован для сбора разведывательных данных". Что касается уведомления затронутых лиц, то, по мнению властей Эстонии, не следует накладывать такое обязательство ввиду важности обеспечения секретности для внешней разведки.
(b) Власти Французской Республики
224. Власти Франции, подчеркивая важность мероприятий по массовому перехвату данных для выявления неизвестных угроз, считали, что критерии оценки совместимости таких мероприятий с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), разработанные в Решении Европейского Суда по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany), жалоба N 54934/00, ECHR 2006-XI, и в упомянутом выше [Постановлении](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306) Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), имели отношение к настоящему делу. Однако, по их мнению, не следует вводить требование о наличии "разумных подозрений" с учетом особого характера операций по массовому перехвату данных, которые отличаются от скрытого наблюдения за конкретным лицом.
225. Власти Франции также считали, что государства пользуются широкими пределами усмотрения при использовании режимов массового перехвата данных и что оценка достаточности применимых гарантий против злоупотреблений всегда должна проводиться in concrete - с учетом соответствующего законодательства, рассматриваемого в целом. Палата Европейского Суда в настоящем деле сделала именно это, отметив, что, несмотря на целесообразность некоторых усовершенствований, действующая в Швеции система в целом не содержала существенных недостатков. Однако в упомянутом выше Постановлении по делу "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom) Палата Европейского Суда провела более строгую проверку и необоснованно установила нарушения [статей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) и [10](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-10#p100073) Конвенции. Власти Франции выступили против такого подхода. В частности, они считали, что режим массового перехвата данных, который не предусматривает наличия предварительного разрешения судебного органа, совместим со [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, если существует механизм надзора со стороны независимого органа a posteriori.
226. Власти Франции также выразили мнение, обосновав его ссылками на прецедентную практику, о том, что перехват и обработка данных о сообщениях представляют собой значительно меньшее вмешательство в право на частную жизнь, чем перехват и обработка данных о содержании сообщений, и, следовательно, к ним не должны применяться те же гарантии защиты права на частную жизнь.
227. Что касается обмена разведывательными данными, власти Франции подчеркнули важность обеспечения секретности и тот факт, что применяемые процедуры и гарантии могут отличаться в разных государствах. Они также подробно остановились на нескольких критериях, в частности, в контексте получения перехваченных данных от иностранных партнеров и использования таких данных.
(c) Власти Королевства Нидерландов
228. Власти Нидерландов утверждали, что массовый перехват данных необходим в целях выявления ранее неизвестных угроз для национальной безопасности. Для защиты национальной безопасности разведывательным службам требуются инструменты для проведения своевременного и эффективного расследования возникающих угроз. Им также нужны полномочия, необходимые для выявления и/или предотвращения не только террористической деятельности (например, планирования атак, вербовки, пропаганды и финансирования), но и интрузивной кибердеятельности государственных или негосударственных субъектов, направленной на подрыв демократии (например, путем оказания влияния на национальные выборы или воспрепятствования расследованиям, проводимым внутригосударственными и международными организациями). Примером подобной деятельности была попытка компьютерной атаки в связи с расследованием применения химического оружия в Сирии Организацией по запрещению химического оружия в г. Гааге. Кроме того, растущая зависимость жизненно важных секторов от цифровой инфраструктуры означает, что такие сектора, в том числе управления водными ресурсами, энергетики, телекоммуникаций, транспорта, логистики, а также порты и аэропорты, становятся все более уязвимыми для кибератак. Последствия перебоев в функционировании этих секторов оказывают глубокое воздействие на общество, выходящее далеко за пределы значительного материального ущерба.
229. Усложняющим фактором являются разработка новых средств цифровой связи и стремительный рост данных, которые передаются и хранятся по всему миру. Во многих случаях характер и происхождение конкретной угрозы неизвестны, и отсутствует возможность использовать адресный перехват данных. Однако хотя массовый перехват данных не был так четко определен, как адресный перехват, он никогда не был полностью случайным. Скорее, он применялся для конкретных целей.
230. По мнению вступивших в производство по делу властей Нидерландов, отсутствует необходимость в дополнительных или обновленных минимальных требованиях, поскольку минимальные гарантии, ранее установленные Европейским Судом, являются достаточно надежными и "выдержали проверку временем". Дополнительные требования, предложенные заявителем, в частности, требование доказать наличие "разумного подозрения", неприемлемо снизят эффективность деятельности разведывательных служб без обеспечения какой-либо значимой дополнительной защиты основных прав лиц.
231. Кроме того, по мнению вступивших в производство по делу властей Нидерландов, по-прежнему необходимо проводить различие между данными о содержании и данными о сообщениях в связи с тем, что содержание сообщений, скорее всего, имеет более конфиденциальный характер, чем данные о сообщениях. Власти Нидерландов согласились с Палатой Европейского Суда в том, что неправильно автоматически предполагать, что массовый перехват данных представляет собой большее вторжение в частную жизнь лица, чем адресный перехват, поскольку, если имеет место адресный перехват, то, вероятно, все или почти все перехваченные сообщения будут проанализированы. В случае массового перехвата данных это не так по той причине, что ограничения на изучение и использование данных определяют степень вмешательства перехвата в основные права лиц.
232. Наконец, вступившие в производство по делу власти Нидерландов утверждали, что требование объяснять или обосновывать селекторы или критерии поиска в разрешении серьезно ограничит эффективность массового перехвата данных ввиду высокой степени неопределенности относительно источника угрозы. Надзор ex post обеспечивает достаточные гарантии.
(d) Власти Королевства Норвегия
233. Власти Норвегии утверждали, что государства должны иметь широкие пределы усмотрения в том, что касается введения и использования той или иной формы режима массового перехвата данных в целях национальной безопасности. Это связано с тем, что разведывательным службам приходится идти в ногу с быстрым развитием информационных и коммуникационных технологий. Враждебно настроенные субъекты изменяют свои устройства и цифровую идентичность с такой скоростью, что их сложно отслеживать с течением времени. Также трудно своевременно выявлять враждебные кибероперации и противодействовать им без инструментов, способных к обнаружению отклонений и соответствующих характерных признаков. Следовательно, современные возможности, такие как массовый перехват данных, несомненно, необходимы для обнаружения неизвестных угроз в цифровой среде, а также для того, чтобы службы могли выявлять и отслеживать соответствующие угрозы для разведки.
234. В связи с этим надзор Европейского Суда должен основываться на общей оценке того, являются ли существующие процессуальные гарантии против злоупотреблений достаточными и надлежащими, поэтому следует избегать количественно установленных и абсолютных требований. Ему также не следует применять критерии, которые косвенно могут ослабить широкие пределы усмотрения, предоставленные государствам при принятии решения о применении режима массового перехвата данных по соображениям национальной безопасности. Требования "обоснованного подозрения" или "последующего уведомления" будут иметь такие последствия.
235. Наконец, власти Норвегии призвали Европейский Суд воздержаться от привнесения концепций и критериев, разработанных Судом ЕС. Во-первых, на соответствующий момент времени 19 государств - членов Совета Европы не входят в состав Европейского союза. Во-вторых, хотя [Конвенция](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) и [Хартия](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-1) Европейского союза об основных правах имеют много общего, существуют и различия, в первую очередь это касается [статьи 8](https://bukva.ai/docs/hartiya-2007s-30301/statya-8#p100063) Хартии, которая содержит право на защиту персональных данных. Кроме того, Суд ЕС иначе сформулировал критерий "соразмерности", используя метод "строгой необходимости", который не сопоставим с методом, применяемым Европейским Судом.
**4. Мнение Большой Палаты Европейского Суда**
(a) Предварительные замечания
236. Настоящая жалоба касается массового перехвата трансграничных сообщений разведывательными службами. Хотя Европейский Суд не в первый раз рассматривает указанный вид наблюдения (см. упомянутое выше Решение Европейского Суда по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany), а также упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Организация "Либерти" и другие против Соединенного Королевства" (Liberty and Others v. United Kingdom) [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100469), в ходе производства по делу стало очевидно, что при оценке любого подобного режима возникает ряд трудностей. В современную цифровую эпоху подавляющее большинство сообщений принимает цифровую форму и передается по глобальным телекоммуникационным сетям посредством сочетания самых быстрых и самых дешевых каналов без каких-либо значимой отсылки к национальным границам. Таким образом, наблюдение, которое не направлено непосредственно на отдельных лиц, действительно может иметь очень широкий охват как в пределах, так и за пределами территории государства, осуществляющего наблюдение. В связи с этим гарантии имеют решающее значение, однако они труднодостижимы. В отличие от адресного перехвата данных, которому посвящена значительная часть прецедентной практики Европейского Суда и который в основном используется для расследования преступлений, массовый перехват данных также (возможно, даже преимущественно) используется для сбора данных внешней разведки и выявления новых угроз со стороны как известных, так и неизвестных субъектов. При работе в этой сфере у государств - участников [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) есть законная потребность в обеспечении секретности. Это означает, что будет очень мало общедоступной информации, если она вообще будет, о функционировании механизма, и эта информация может быть сформулирована в неопределенных выражениях, которые могут значительно отличаться в разных государствах.
---
<1> Так в тексте. Имеется в виду Постановление Европейского Суда по делу "Организация "Либерти" и другие против Соединенного Королевства" (Liberty and Others v. United Kingdom) от 1 июля 2008 г., жалоба N 58243/00. В настоящем Постановлении оно упоминается впервые (примеч. переводчика).
237. В то время как технологические возможности значительно увеличили объем сообщений, проходящих через мировой Интернет, возросли и угрозы, с которыми сталкиваются государства-участники [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) и их граждане. К ним относятся, помимо прочего, международный терроризм, незаконный оборот наркотических средств, торговля людьми и сексуальная эксплуатация детей. Многие из этих угроз исходят от международных сетей враждебно настроенных субъектов, имеющих доступ ко все более сложным технологиям, позволяющим им общаться, оставаясь незамеченными. Доступ к подобным технологиям также позволяет враждебным государственным и негосударственным субъектам разрушать цифровую инфраструктуру и даже препятствовать надлежащему функционированию демократических процессов путем совершения кибератак, что представляет собой для национальной безопасности серьезную угрозу, которая по определению существует только в цифровой среде и как таковая может быть обнаружена и изучена только в ней. Следовательно, Европейский Суд должен провести оценку режимов государств - участников [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) по массовому перехвату данных - ценной технологической возможности по выявлению новых угроз в цифровой среде - на предмет соответствия [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) с учетом наличия гарантий против произвола и злоупотреблений на основе ограниченной информации о функционировании этих режимов.
(b) Наличие вмешательства
238. Власти Швеции утверждали, что отсутствовало вмешательство в права заявителя, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, поскольку он не принадлежал к группе лиц или организаций, на которые распространяется действие соответствующего законодательства, а ввиду весьма незначительной вероятности того, что сообщения заявителя станут предметом аналитического изучения, вмешательство в права в соответствии со [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции предположительно отсутствовало на предшествующих этапах массового перехвата сообщений в Швеции.
239. Европейский Суд рассматривает массовый перехват данных как поэтапный процесс, при котором степень вмешательства в права отдельных лиц по [статье 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции возрастает по мере продвижения процесса. Не все режимы массового перехвата данных имеют одну и ту же модель, и разные этапы процесса необязательно будут отдельными или следовать в строго хронологическом порядке. Тем не менее с учетом указанных оговорок Европейский Суд считает, что подлежащие изучению этапы процесса массового перехвата данных можно описать следующим образом:
(a) перехват и первоначальное хранение сообщений и связанных с ними данных (то есть данных трафика, связанных с перехваченными сообщениями);
(b) применение специальных селекторов к хранящимся сообщениям/данным, связанным с сообщениями;
(c) изучение отобранных сообщений/связанных с ними данных аналитиками, а также
(d) последующее хранение данных и использование "конечного продукта", включая обмен данными с третьими сторонами.
240. В ходе того, что Европейский Суд назвал первым этапом, разведывательные службы осуществляют массовый перехват электронных сообщений (или "блоков" электронных сообщений). Такие сообщения принадлежат большому количеству лиц, многие из которых не представляют интереса для разведывательных служб. Некоторые подобные сообщения, которые вряд ли представляют интерес для разведки, могут быть исключены на этом этапе.
241. Первоначальный анализ, который в основном автоматизирован, происходит в процессе того, что, по мнению Европейского Суда, является вторым этапом, когда к сохраненным блокам сообщений и связанным с ними данными применяются различные типы селекторов, включая "жесткие селекторы" (например, адрес электронной почты) и/или комплексные запросы. На этом этапе процесс начинает адресно выявлять отдельных лиц посредством использования жестких селекторов.
242. На третьем этапе, в соответствии с определением Европейского Суда, перехваченные материалы впервые изучаются аналитиком.
243. В ходе того, что Европейский Суд считает заключительным этапом, перехваченные материалы фактически используются разведывательными службами. Это использование может включать в себя составление разведывательного донесения, обмен материалами с другими разведывательными службами в пределах государства, осуществляющего перехват, или даже передачу материалов иностранным разведывательным службам.
244. По мнению Европейского Суда, [статья 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции применяется на каждом из вышеуказанных этапов. В то время как первоначальный перехват с последующим немедленным удалением фрагментов сообщений не представляет собой существенного вмешательства, степень вмешательства в права отдельных лиц, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, будет увеличиваться по мере продвижения процесса массового перехвата сообщений. В этом отношении Европейский Суд четко заявил, что даже простое хранение данных, касающихся частной жизни лица, составляет вмешательство по смыслу [статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции (см. Постановление Европейского Суда по делу "Леандер против Швеции" (Leander v. Sweden) от 26 марта 1987 г., § 48, Series A, N 116) и что необходимость наличия гарантий еще больше возрастает, когда речь идет о защите персональных данных, подвергающихся автоматизированной обработке (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "S. и Марпер против Соединенного Королевства" (S. and Marper v. United Kingdom), [§ 103](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3056204#p100260)). Тот факт, что хранящийся материал закодирован, понятен только с использованием компьютерных технологий и может быть интерпретирован только ограниченным количеством лиц, не может иметь отношения к этому выводу (см. Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Аманн против Швейцарии" (Amann v. Switzerland), жалоба N 27798/95, [§ 69](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2977796/statya-1#p100230), ECHR 2000-II; упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "S. и Марпер против Соединенного Королевства" (S. and Marper v. United Kingdom), [§§ 67](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3056204#p100212) и [75](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3056204#p100222)). Наконец, на заключительном этапе процесса, когда аналитик будет изучать информацию о конкретном лице или содержание сообщений, потребность в гарантиях будет максимальной. Этот подход Европейского Суда соответствует выводу Венецианской комиссии, которая в своем докладе "О демократическом контроле над органами радиотехнической разведки" пришла к выводу, что при массовом перехвате данных основное вмешательство в частную жизнь происходило на этапе, когда сохраненные персональные данные обрабатывались и/или становились доступны для ведомств (см. выше [§§ 86](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100228) - [91](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100233)).
245. Таким образом, степень вмешательства в право на неприкосновенность частной жизни будет усиливаться по мере прохождения процесса через различные этапы. При анализе обоснованности этого возрастающего вмешательства Европейский Суд проведет оценку соответствующего режима Швеции, исходя из указанного понимания природы вмешательства.
(c) Было ли вмешательство обоснованным
(i) Общие принципы, касающиеся мер скрытого наблюдения, включая перехват сообщений
246. Любое вмешательство в права лица, гарантированные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, может быть оправдано только в соответствии с [пунктом 2 статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100068) Конвенции, если оно предусмотрено законом, преследует одну или несколько законных целей, на которые ссылается [пункт 2 статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100068) Конвенции, и является необходимым в демократическом обществе для достижения любой из этих целей (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 227](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100446); упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Кеннеди против Соединенного Королевства" (Kennedy v. United Kingdom), [§ 130](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2683905#p100391)). Формулировка "предусмотрено законом" требует, чтобы оспариваемая мера имела некоторую основу во внутригосударственном законодательстве (в противоположность практике, которая не имеет специальной законодательной основы, см. Постановление Европейского Суда по делу "Хеглас против Чешской Республики" (Heglas v. Czech Republic) от 1 марта 2007 г., жалоба N 5935/02, § 74). Оспариваемая мера также должна быть совместима с принципом верховенства права, который прямо упомянут в [Преамбуле](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2#p100006) к Конвенции и воплощен в объекте и цели [статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции. Следовательно, закон должен быть доступен для заинтересованного лица и предсказуем в своих последствиях (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 228](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100447); см. также среди многих прочих примеров Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ротару против Румынии" (Rotaru v. Romania), жалоба N 28341/95, ECHR 2000-V, [§ 52](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2834195/statya-16#p100217); упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "S. и Марпер против Соединенного Королевства" (S. and Marper v. United Kingdom), [§ 95](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3056204#p100249); упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Кеннеди против Соединенного Королевства" (Kennedy v. United Kingdom), [§ 151](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2683905#p100417)).
247. Значение термина "предсказуемость" в контексте мер скрытого наблюдения не может быть таким же, как во многих других областях. Предсказуемость в особом контексте мер скрытого наблюдения, таких как перехват сообщений, не может означать, что лицо должно иметь возможность предвидеть, когда власти могут прибегнуть к указанной мере, чтобы адаптировать свое поведение соответствующим образом. Тем не менее особенно в случаях, когда полномочия, которыми наделены исполнительные органы власти, осуществляются секретно, риски произвола очевидны. В связи с этим крайне важно, чтобы существовали четкие, подробные правила, касающиеся мер скрытого наблюдения, особенно когда доступные для использования технологии постоянно становятся все более изощренными. Внутригосударственное законодательство должно быть достаточно ясным, чтобы давать лицам адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых органы власти имеют право прибегать к подобным мерам (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 229](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100448); Постановление Европейского Суда по делу "Мэлоун против Соединенного Королевства" (Malone v. United Kingdom) от 2 августа 1984 г., § 67, Series A, N 82; упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Леандер против Швеции" (Leander v. Sweden), § 51; Постановление Европейского Суда по делу "Ювиг против Франции" (Huvig v. France) от 24 апреля 1990 г., § 29, Series A, N 176-B; Постановление Европейского Суда по делу "Валенсуэла Контрерас против Испании" (Valenzuela Contreras v. Spain) от 30 июля 1998 г., § 46, Reports of Judgments and Decisions 1998-V; упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Ротару против Румынии" (Rotaru v. Romania), [§ 55](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2834195/statya-16#p100222); упомянутое выше Решение Европейского Суда по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany), § 93; Постановление Европейского Суда по делу "Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека и Экимджиев против Болгарии" (Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria) от 28 июня 2007 г., жалоба N 62540/00, § 75). Кроме того, закон должен с достаточной ясностью определять пределы любого усмотрения, предоставленного компетентным органам, и способ его реализации, чтобы обеспечить лицу надлежащую защиту от произвольного вмешательства (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 230](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100449); см. также среди прочих примеров упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Мэлоун против Соединенного Королевства" (Malone v. United Kingdom), § 68; упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Леандер против Швеции" (Leander v. Sweden), § 51; упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Ювиг против Франции" (Huvig v. France), § 29; упомянутое выше Решение Европейского Суда по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany), § 94).
248. В делах, где в Европейском Суде оспаривается законодательство, разрешающее скрытое наблюдение, вопрос о законности вмешательства тесно связан с вопросом о проверке "необходимости", поэтому Европейский Суд считает целесообразным совместно рассматривать критерии "соответствия закону" и "необходимости". "Качество закона" в этом смысле предполагает, что внутригосударственное законодательство не только должно быть доступным и предсказуемым в его применении, но и должно гарантировать, что меры скрытого наблюдения применяются только при их "необходимости в демократическом обществе", в частности, обеспечивая надлежащие и эффективные гарантии против произвола (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 236](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100456); упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Кеннеди против Соединенного Королевства" (Kennedy v. United Kingdom), [§ 155](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2683905#p100425)).
249. В этом отношении следует напомнить, что в своей прецедентной практике о перехвате сообщений в рамках уголовного расследования Европейский Суд разработал следующие минимальные гарантии, которые должны быть установлены в законодательстве во избежание злоупотребления полномочиями: (1) указание на характер правонарушений, которые могут привести к выдаче разрешения на перехват; (2) определение категорий лиц, сообщения которых подлежат перехвату; (3) ограничение продолжительности перехвата; (4) определение порядка изучения, использования и хранения полученных данных; (5) определение мер предосторожности при передаче данных другим лицам и (6) указание обстоятельств, при которых перехваченные данные могут или должны быть удалены или уничтожены (см. упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Ювиг против Франции" (Huvig v. France), § 34; упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Валенсуэла Контрерас против Испании" (Valenzuela Contreras v. Spain), § 46; упомянутое выше Решение Европейского Суда по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany), § 95; упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека и Экимджиев против Болгарии" (Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria), § 76). В упомянутом выше Постановлении Большой Палаты по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia) [(§ 231)](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100450) Европейский Суд подтвердил, что те же шесть гарантий применимы и в делах, когда перехват сообщений осуществляется по соображениям национальной безопасности. Однако при определении того, нарушало ли оспариваемое законодательство [статью 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, Европейский Суд также учитывал порядок надзора за осуществлением мер скрытого наблюдения, наличие любых механизмов уведомления и средств правовой защиты, предусмотренных внутригосударственным законодательством (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 238](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100458)).
250. Проверка мер скрытого наблюдения и надзор за ними могут осуществляться на трех этапах: вначале, когда наблюдение санкционируется, в ходе его проведения или после его завершения. Что касается первых двух этапов, сама природа и логика скрытого наблюдения предполагают, что не только наблюдение, но и сопутствующая ему проверка должны осуществляться без ведома лица. Следовательно, поскольку у лица неизбежно не будет возможности использовать эффективное средство правовой защиты по собственной инициативе или принимать непосредственное участие в каком-либо надзорном производстве, важно, чтобы установленные процедуры сами предусматривали надлежащие и эквивалентные гарантии защиты его прав. В сферах, где злоупотребления могут быть совершены потенциально легко и иметь пагубные последствия для демократического общества в целом, Европейский Суд отмечал, что в принципе желательно передать надзорные полномочия судье, поскольку судебный контроль предлагает наилучшие гарантии независимости, беспристрастности и соблюдения надлежащей процедуры (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 233](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100452); а также упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Класс и другие против Германии" (Klass and Others v. Germany), [§§ 55](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-502971#p100069) и [56](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-502971#p100070)).
251. Что касается третьего этапа, после прекращения наблюдения вопрос о последующем уведомлении о мерах наблюдения представляет собой значимый фактор для оценки эффективности средств правовой защиты в судах и, следовательно, для изучения существования эффективных гарантий против злоупотребления полномочиями по наблюдению. В принципе у заинтересованного лица мало возможностей для обращения в суды кроме случаев, когда это лицо получило уведомление о мерах, принятых без его ведома, и, таким образом, имеет возможность оспорить их законность после их применения (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 234](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100453); упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Класс и другие против Германии" (Klass and Others v. Germany), [§ 57](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-502971#p100074); упомянутое выше Решение Европейского Суда по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany), § 135), или в качестве альтернативы, когда любое лицо, которое подозревает, что в отношении него осуществляется наблюдение, может обратиться в суд, юрисдикция которого не зависит от уведомления объекта наблюдения о принятых мерах (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 234](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100453); см. также упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Кеннеди против Соединенного Королевства" (Kennedy v. United Kingdom), [§ 167](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2683905#p100437)).
252. Что касается вопроса о "необходимости вмешательства в демократическом обществе" для достижения законной цели, Европейский Суд признал, что властям государства-ответчика предоставлены широкие пределы свободы усмотрения при выборе наилучшего способа достижения законной цели защиты национальной безопасности (см. упомянутое выше Решение Европейского Суда по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany), § 106).
253. Однако такие пределы подлежат контролю со стороны Европейского Суда, который охватывает как законодательство, так и имплементирующие его решения. С учетом риска того, что система скрытого наблюдения, учрежденная в целях защиты национальной безопасности (и других важных государственных интересов), может воспрепятствовать надлежащему функционированию демократических процессов или даже уничтожить их под предлогом их защиты, Европейскому Суду необходимо удостовериться в наличии надлежащих и эффективных гарантий против злоупотреблений. Эта оценка зависит от всех обстоятельств дела, таких как характер, объем и продолжительность возможных мер, основания, необходимые для их санкционирования, компетентные органы, правомочные выдавать разрешение, выполнять и контролировать такие меры, а также вид средства правовой защиты, предусмотренного внутригосударственным законодательством. Европейский Суд должен определить, будет ли порядок надзора за санкционированием и осуществлением ограничительных мер достаточным для того, чтобы "вмешательство" не выходило за рамки "необходимого в демократическом обществе" (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 232](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100451); см. также упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Класс и другие против Германии" (Klass and Others v. Germany), [§§ 49](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-502971#p100057), [50](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-502971#p100059) и [59](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-502971#p100079); упомянутое выше Решение Европейского Суда по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany), § 106; упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Кеннеди против Соединенного Королевства" (Kennedy v. United Kingdom), [§§ 153](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2683905#p100422) и [154](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2683905#p100423)).
(ii) Наличие необходимости развивать прецедентную практику
254. В упомянутом выше Решении по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany) и в упомянутом выше Постановлении по делу "Организация "Либерти" и другие против Соединенного Королевства" (Liberty and Others v. United Kingdom) Европейский Суд признал, что режимы массового перехвата данных per se не выходят за пределы усмотрения властей. С учетом увеличения количества угроз, с которыми в настоящее время сталкиваются власти со стороны групп международных субъектов, использующих Интернет как для общения, так и в качестве инструмента, а также ввиду наличия изощренной технологии, которая позволяет этим субъектам избегать обнаружения, Европейский Суд считает, что пределы усмотрения по-прежнему охватывают решение применять режим массового перехвата данных в целях выявления угроз для национальной безопасности или важных национальных интересов.
255. В упомянутом выше Решении по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany) и в упомянутом выше Постановлении по делу "Организация "Либерти" и другие против Соединенного Королевства" (Liberty and Others v. United Kingdom) Европейский Суд применил указанные выше шесть минимальных гарантий, разработанных в его прецедентной практике в отношении адресного перехвата. Вместе с тем, несмотря на то, что режимы массового перехвата данных, рассмотренные в этих делах, на первый взгляд аналогичны режиму, анализируемому в настоящем деле, оба вышеуказанных дела рассматривались более 10 лет назад, и за прошедшие годы технологические разработки значительно изменили способ общения людей. Жизнь все чаще проходит в режиме онлайн, при этом генерируется значительно больший объем электронных сообщений, существенно отличающихся по характеру и качеству от тех, что, по всей видимости, создавались 10 лет назад. Следовательно, масштабы деятельности по наблюдению, рассмотренной в указанных выше делах, были гораздо уже.
256. То же самое относится и к сопутствующим данным о сообщениях. Представляется, что в настоящее время доступны большие объемы данных о сообщениях в отношении отдельного лица, чем относительно содержания сообщения, поскольку каждому фрагменту содержания сопутствует множество фрагментов данных о сообщениях. Несмотря на то, что содержание может быть зашифровано и в любом случае может не раскрывать значимой информации об отправителе или получателе, сопутствующие данные о сообщениях могут раскрывать большой объем персональной информации, такой как идентичность и географическое местоположение отправителя и получателя, а также оборудование, через которое передавалось сообщение. Кроме того, любое вмешательство, вызванное получением сопутствующих данных о сообщениях, будет возрастать при массовом получении таких данных, поскольку в настоящее время их можно анализировать и изучать в целях создания детального образа лица посредством сравнения социальных сетей, отслеживания местоположения, отслеживания просмотра интернет-страниц, соотнесения моделей общения и понимания того, с кем человек взаимодействовал.
257. Однако гораздо важнее тот факт, что в упомянутом выше Решении по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany) и в упомянутом выше Постановлении по делу "Организация "Либерти" и другие против Соединенного Королевства" (Liberty and Others v. United Kingdom) Европейский Суд прямо не отметил, что он имел дело с наблюдением иного характера и масштаба, чем то, что рассматривалось в предыдущих делах. Тем не менее адресный перехват и массовый перехват различаются по ряду важных аспектов.
258. Прежде всего предметом массового перехвата обычно становятся международные сообщения (то есть сообщения, физически пересекающие государственные границы), и, хотя нельзя исключать перехват и даже анализ сообщений лиц, находящихся на территории государства, осуществляющего наблюдение, во многих случаях заявленная цель массового перехвата заключается в отслеживании сообщений лиц, находящихся за пределами территориальной юрисдикции государства, которые не могут быть проконтролированы с помощью иных форм наблюдения. Например, система, действующая в Германии, предназначена только для мониторинга внешних телекоммуникаций за пределами территории Германии (см. выше [§ 137](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100321)).
259. Кроме того, как уже отмечалось, массовый перехват данных может применяться для иных целей. В той части, в которой Европейский Суд рассматривал адресный перехват, он в большинстве случаев использовался властями государств-ответчиков для расследования преступлений. Однако хотя массовый перехват данных может использоваться для расследования некоторых серьезных преступлений, государства - члены Совета Европы, в которых действует режим массового перехвата, по-видимому, используют его для сбора данных внешней разведки, раннего выявления и расследования кибератак, контрразведки и борьбы с терроризмом (см. выше [§§ 131](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100314) - [146](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100331)).
260. Даже если массовый перехват данных необязательно направлен на обнаружение конкретных лиц, очевидно, что он может использоваться (и используется) для этой цели. Вместе с тем в этом случае устройства лиц, являющихся объектами наблюдения, не отслеживаются. Скорее, лица становятся "объектами" наблюдения путем применения жестких селекторов (таких, как адреса электронной почты) к сообщениям, перехватываемым разведывательными службами в массовом порядке. Таким способом будут перехвачены только те "блоки" сообщений лиц, являющихся объектами наблюдения, которые проходили через носители, отобранные разведывательными службами, и только те перехваченные сообщения, которые соответствовали жесткому селектору или комплексному запросу, могут быть изучены аналитиком.
261. Как и при любом режиме перехвата данных, режим массового перехвата имеет значительный потенциал для злоупотреблений, которые отрицательно скажутся на праве лиц на уважение их частной жизни. Хотя [статья 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции не запрещает использование массового перехвата данных для защиты национальной безопасности и иных важных национальных интересов от серьезных внешних угроз и властям предоставлены широкие пределы свободы усмотрения при принятии решения о том, какой режим перехвата необходим для этих целей, при использовании такой системы предоставленные им пределы усмотрения должны быть уже, и должен быть предусмотрен ряд гарантий. Европейский Суд уже определил те гарантии, которые должны быть предусмотрены режимом адресного перехвата данных, соответствующего [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1). Несмотря на то, что указанные принципы представляют собой практическую основу для этой задачи, их необходимо адаптировать, чтобы отразить особенности режима массового перехвата и, в частности, возрастающую степень вмешательства в права отдельных лиц, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, по мере прохождения операции через этапы, указанные выше в [§ 239](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100473).
(iii) Подход, которого следует придерживаться в делах о массовом перехвате данных
262. Очевидно, что первые две из шести "минимальных гарантий", которые, как установил Европейский Суд в контексте адресного перехвата данных, должны быть четко установлены во внутригосударственном законодательстве во избежание злоупотреблений полномочиями (а именно характер правонарушений, которые могут привести к выдаче разрешения на перехват, и категории лиц, сообщения которых подлежат перехвату; см. выше [§ 249](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100489)), не всегда применимы к режиму массового перехвата данных. Аналогичным образом требование "разумного подозрения", которое выработано в прецедентной практике Европейского Суда, касающейся адресного перехвата данных в контексте уголовных расследований, имеет меньшее значение в отношении массового перехвата данных, который в принципе является превентивным, а не направлен на изучение конкретного объекта и/или на расследование идентифицируемого уголовного преступления. Тем не менее Европейский Суд считает крайне важным, чтобы при наличии в государстве такого режима внутригосударственное законодательство содержало подробные нормы, регламентирующие использование властями подобных мер. В частности, во внутригосударственном законодательстве следует с достаточной ясностью указать основания, на которых может быть разрешен массовый перехват данных, и обстоятельства, при которых сообщения отдельных лиц могут быть перехвачены. Остальные четыре минимальные гарантии, установленные Европейским Судом в его предыдущих постановлениях, а именно необходимость установления во внутригосударственном законодательстве ограничений продолжительности перехвата, порядка изучения, использования и хранения полученных данных, мер предосторожности при передаче данных другим лицам и обстоятельств, при которых перехваченные данные могут или должны быть удалены или уничтожены, в равной степени относятся к массовому перехвату данных.
263. В своей прецедентной практике, касающейся адресного перехвата данных, Европейский Суд принимал во внимание механизмы контроля и проверки режимов перехвата (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§§ 233](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100452) - [234](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100453)). В контексте массового перехвата данных значимость контроля и проверки такого режима возрастает ввиду присущего ему риска злоупотреблений и того, что законная потребность в обеспечении секретности неизбежно будет означать, что по причинам национальной безопасности власти зачастую не будут вправе раскрывать информацию о функционировании оспариваемого режима.
264. Таким образом, по мнению Европейского Суда, в целях минимизации риска злоупотреблений при массовом перехвате данных к процессу должны применяться "сквозные" гарантии. Иными словами, на внутригосударственном уровне следует проводить оценку необходимости и соразмерности принимаемых мер на каждом этапе процесса. В самом начале в момент определения пределов и цели массового перехвата данных должно быть выдано независимое разрешение на его проведение, и операция должна подлежать надзору и независимой проверке ex post facto. По мнению Европейского Суда, это основополагающие гарантии, которые являются ключевым элементом любого режима массового перехвата данных, соответствующего [статье 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции (см. также доклад Венецианской комиссии выше в [§ 86](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100228), где аналогичным образом было установлено, что выдача разрешения и контроль процесса представляют собой важнейшие гарантии в рамках режима массового перехвата данных).
265. Обращаясь прежде всего к вопросу о разрешении, Большая Палата Европейского Суда считает, что, хотя разрешение судебного органа составляет "важную гарантию против произвола", оно не является "необходимым требованием". Тем не менее массовый перехват данных должен быть санкционирован независимым органом, то есть органом, независимым от органов исполнительной власти.
266. Кроме того, чтобы обеспечить эффективную защиту от злоупотреблений, независимый орган, выдающий разрешение, должен быть уведомлен как о цели перехвата, так и о носителях сообщений или о способах связи, которые могут быть перехвачены. Это позволит независимому органу, выдающему разрешение, оценить необходимость и соразмерность массового перехвата, а также установить, является ли выбор носителей необходимым и соразмерным целям, для которых проводится перехват.
267. Использование селекторов, в частности, жестких селекторов, - одна из наиболее важных мер в процессе массового перехвата данных, поскольку именно в этот момент разведывательные службы могут отслеживать сообщения конкретного лица. При этом Европейский Суд отмечает, что, как утверждали вступившие в производство по делу власти Нидерландов, любое требование объяснять или обосновывать селекторы или критерии поиска в разрешении серьезно ограничит эффективность массового перехвата данных (см. выше [§§ 228](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100456) - [232](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100460)). В Соединенном Королевстве Следственный трибунал установил, что включение селекторов в разрешение "чрезмерно ослабит и ограничит действие ордера и в любом случае будет совершенно нереальным" (см. упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom), § 49).
268. Принимая во внимание характеристики массового перехвата данных (см. выше [§§ 258](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100499) и [259](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100500)), большое количество используемых селекторов и неотъемлемую потребность в гибкости при выборе селекторов, которые на практике могут быть выражены в виде технического сочетания цифр или букв, Европейский Суд согласен с тем, что на практике может оказаться невозможным включить в разрешение все селекторы. Тем не менее, учитывая, что выбор селекторов и критериев поиска определяет, какие сообщения будут переданы для дальнейшего изучения аналитиком, в разрешении как минимум должны быть указаны типы или категории используемых селекторов.
269. Кроме того, необходимо предусматривать повышенные гарантии, когда разведывательные службы применяют жесткие селекторы, связанные с поддающимися идентификации лицами. Разведывательные службы должны обосновывать использование каждого такого селектора с учетом принципов необходимости и соразмерности. Это обоснование должно быть тщательно зафиксировано и подвергнуто процедуре предварительного внутреннего разрешения в целях отдельной и объективной проверки того, соответствует ли обоснование указанным выше принципам.
270. Каждый этап процесса массового перехвата данных, включая первоначальное разрешение и любое последующее продление срока его действия, отбор носителей, выбор и применение селекторов и критериев поиска, равно как и использование, хранение, дальнейшая передача и удаление перехваченных материалов, также должны подлежать надзору со стороны независимого органа, и такой надзор должен быть достаточно строгим для того, чтобы "вмешательство" не выходило за рамки "необходимого в демократическом обществе" (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 232](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100451); упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Класс и другие против Германии" (Klass and Others v. Germany), [§§ 49](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-502971#p100057), [50](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-502971#p100059) и [59](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-502971#p100079); упомянутое выше Решение Европейского Суда по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany), § 106; и упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Кеннеди против Соединенного Королевства" (Kennedy v. United Kingdom), [§§ 153](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2683905#p100422) и [154](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2683905#p100423)). В частности, надзорный орган должен быть в состоянии оценить необходимость и соразмерность принимаемых мер с надлежащим учетом соответствующей степени вмешательства в конвенционные права лиц, которые могут быть затронуты. В целях облегчения такого надзора разведывательные службы обязаны вести подробные записи на каждом этапе процесса.
271. Наконец, любому лицу, которое подозревает, что его сообщения были перехвачены разведывательными службами, должно быть предоставлено эффективное средство правовой защиты для оспаривания законности предполагаемого перехвата данных или совместимости режима массового перехвата с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1). В контексте адресного перехвата Европейский Суд неоднократно признавал последующее уведомление о мерах наблюдения важным фактором при оценке эффективности средств правовой защиты в судах и, следовательно, в оценке наличия эффективных гарантий против злоупотребления полномочиями по осуществлению наблюдения. При этом он считал, что не требуется уведомления, если система внутригосударственных средств правовой защиты позволяет любому лицу, которое подозревает, что его сообщения перехватываются или были перехвачены, обратиться в суд. Иными словами, если юрисдикция суда не зависит от уведомления объекта наблюдения о перехвате его сообщений (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 234](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100453); упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Кеннеди против Соединенного Королевства" (Kennedy v. United Kingdom), [§ 167](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2683905#p100437)).
272. По мнению Европейского Суда, средство правовой защиты, которое не зависит от уведомления объекта наблюдения, также могло бы стать эффективным средством правовой защиты в контексте массового перехвата данных. Точнее: в зависимости от обстоятельств такое средство правовой защиты может даже лучшим образом гарантировать надлежащую процедуру, чем система, основанная на уведомлении. Независимо от того, были ли материалы получены посредством адресного или массового перехвата, наличие оговорки о национальной безопасности может лишить требование об уведомлении какого-либо реального практического действия. Вероятность того, что требование об уведомлении будет оказывать незначительное практическое действие или не будет оказывать никакого действия, окажется выше в контексте массового перехвата данных, поскольку такое наблюдение может использоваться для целей сбора данных внешней разведки и по большей части будет направлено на сообщения лиц, находящихся за пределами территориальной юрисдикции государства. Следовательно, даже если личность объекта наблюдения известна, у властей могут отсутствовать сведения о его местонахождении.
273. Полномочия и процессуальные гарантии, которыми обладает орган, важны для определения эффективности средства правовой защиты. Соответственно, в отсутствие требования о наличии уведомления крайне важно, чтобы правовая защита осуществлялась органом, который, необязательно будучи судебным, является независимым от исполнительной власти и гарантирует справедливость производства, проводя, насколько это возможно, состязательный процесс. Решения этого органа должны быть мотивированными и обязательными в отношении, inter alia, прекращения незаконного перехвата и уничтожения незаконно полученных и/или хранящихся перехваченных материалов (см., mutatis mutandis, упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Сегерстедт-Виберг и другие против Швеции" (Segerstedt-Wiberg and Others v. Sweden), § 120; а также упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Леандер против Швеции" (Leander v. Sweden), §§ 81 - 83, в котором отсутствие полномочий выносить обязательные решения составляло основной недостаток предлагаемого механизма контроля).
274. В свете вышеизложенного Европейский Суд установит, соответствует ли режим массового перехвата данных [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), посредством проведения общей оценки функционирования режима. В ходе такой оценки прежде всего будет рассмотрен вопрос о том, содержит ли нормативно-правовая база Швеции достаточные гарантии против злоупотреблений и применяются ли к процессу "сквозные" гарантии (см. выше [§ 264](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100506)). При этом Европейский Суд будет учитывать фактическое функционирование системы перехвата, включая систему сдержек и противовесов при осуществлении полномочий, а также наличие или отсутствие каких-либо доказательств фактического злоупотребления (см. упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Ассоциация за европейскую интеграцию и права человека и Экимджиев против Болгарии" (Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria), § 92).
275. При анализе вопроса о том, действовали ли власти Швеции в рамках предоставленных их пределов усмотрения (см. выше [§ 256](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100497)), Европейскому Суду потребуется принять во внимание более широкий ряд критериев, чем шесть гарантий, установленных в упомянутом выше Решении Европейского Суда по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany). В частности, рассматривая в совокупности требования "предусмотрено законом" и "необходимость" согласно сложившемуся подходу в данной области (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 236](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100456); и упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Кеннеди против Соединенного Королевства" (Kennedy v. United Kingdom), [§ 155](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-2683905#p100425)), Европейский Суд установит, были ли в нормативно-правовой базе Швеции четко определены следующие элементы:
1) основания, при которых массовый перехват может быть разрешен;
2) обстоятельства, при которых сообщения отдельных лиц могут подлежать перехвату;
3) порядок выдачи разрешения;
4) порядок отбора, изучения и использования перехваченных материалов;
5) меры предосторожности при передаче материалов другим лицам;
6) ограничения продолжительности перехвата, хранения перехваченных материалов и обстоятельства, при которых такие материалы должны быть удалены или уничтожены;
7) порядок и способы проверки независимым органом соблюдения указанных выше гарантий и полномочия этого органа по устранению нарушений;
8) порядок проведения независимой ex post facto проверки такого соответствия и полномочия компетентного органа по устранению выявленных нарушений.
276. Несмотря на то, что меры предосторожности при передаче перехваченных материалов другим лицам являются одним из шести критериев, установленных в упомянутом выше Решении Европейского Суда по делу "Вебер и Саравия против Германии" (Weber and Saravia v. Germany), до настоящего времени Европейский Суд не давал каких-либо особых разъяснений относительно таких мер. При этом очевидно, что власти некоторых государств регулярно обмениваются материалами со своими партнерами по разведке и даже в определенных случаях предоставляют своим партнерам прямой доступ к своим собственным системам. Следовательно, по мнению Европейского Суда, передача властями государства - участника [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) материалов, полученных путем массового перехвата, властям иностранного государства или международным организациям должна ограничиваться теми материалами, которые были собраны и хранились в соответствии с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), а к самой передаче необходимо применять дополнительные особые гарантии. Во-первых, обстоятельства, при которых такая передача может иметь место, должны быть четко указаны во внутригосударственном законодательстве. Во-вторых, власти передающего государства должны удостовериться в том, что в принимающем государстве существуют гарантии, позволяющие предотвратить злоупотребления и несоразмерное вмешательство при обработке данных. В частности, власти принимающего государства должны гарантировать безопасное хранение материалов и ограничить его дальнейшее раскрытие. Это необязательно означает, что защита, гарантируемая в принимающем государстве, должна быть сопоставима с защитой, предоставляемой в передающем государстве, и необязательно требует предоставления гарантии перед каждой передачей. В-третьих, необходимы повышенные гарантии, когда становится очевидно, что осуществляется передача материалов, требующих обеспечения особой конфиденциальности, например, конфиденциальных журналистских материалов. Наконец, Европейский Суд считает, что передача материалов партнерам по внешней разведке также должна подлежать независимому контролю.
277. По причинам, указанным выше в [§ 256](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100497), Европейский Суд не убежден в том, что получение соответствующих данных о сообщениях в порядке их массового перехвата в любом случае представляет собой меньшее вмешательство, чем получение данных о содержании. Следовательно, Европейский Суд считает, что перехват, хранение и изучение сопутствующих данных о сообщениях следует анализировать с учетом тех же гарантий, которые применяются к содержанию сообщений.
278. При этом, хотя разрешение на перехват сопутствующих данных о сообщениях, как правило, выдается одновременно с разрешением на перехват содержания сообщений, разведывательные службы после получения таких данных могут рассматривать их по-разному. С учетом различного характера сопутствующих данных о сообщениях и различных способов их использования разведывательными службами Европейский Суд полагает, что правовые положения, регулирующие их обработку, необязательно должны быть во всех отношениях идентичны правовым положениям, регулирующим обработку содержания сообщений, до тех пор, пока действуют указанные выше гарантии.
(iv) Оценка Большой Палатой Европейского Суда настоящего дела
(альфа) Предварительные замечания
279. Как отметила Палата Европейского Суда, стороны не оспаривали, что деятельность властей Швеции в области радиотехнической разведки основана на законодательстве Швеции (см. [§ 111](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100285) Постановления Палаты Европейского Суда). Кроме того, не вызывает сомнений, что оспариваемый режим радиотехнической разведки преследует законные цели в интересах национальной безопасности, защищая внешнюю политику, политику обороны и безопасности Швеции и выявляя внешние угрозы для страны. Таким образом, следуя изложенному выше подходу, остается рассмотреть вопрос о том, было ли внутригосударственное законодательство доступным и предусматривало ли оно надлежащие и эффективные меры предосторожности и гарантии для удовлетворения требований "предсказуемости" и "необходимости в демократическом обществе".
280. Массовый перехват электронных сигналов в рамках внешней разведки в Швеции регулируется несколькими законами, основными из которых являются следующие: Закон о внешней разведке и соответствующее постановление, Закон и Постановление о радиотехнической разведке, Закон о суде по вопросам внешней разведки, а также закон и Постановление об обработке персональных данных Радиотехническим центром. Соответствующие дополнительные положения, касающиеся, в частности, некоторых аспектов функционирования применимых механизмов надзора и средств правовой защиты, содержатся в Постановлении об инструкциях для Инспекции по надзору, Законе об инструкциях для парламентских омбудсменов и в Законе о надзоре со стороны канцлера юстиции (см. выше [§§ 14](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100066) - [74](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100157)).
281. Доступность указанных положений не оспаривалась. Следовательно, Европейский Суд признает, что законодательство Швеции было достаточно "доступным".
282. Обращаясь к вопросу о том, содержит ли законодательство надлежащие и эффективные меры предосторожности и гарантии для удовлетворения требований "предсказуемости" и "необходимости в демократическом обществе", Европейский Суд в подпунктах (бета)-(йота) ниже рассмотрит каждое из восьми требований, изложенных выше в [§ 275](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100517).
283. В настоящем деле Европейский Суд проведет анализ одновременно в отношении перехвата содержания электронных сообщений и связанных с ними данных. Подобный подход оправдан тем фактом, который стороны не оспаривают, что в рамках действующего в Швеции режима радиотехнической разведки одни и те же правовые положения, процедуры и гарантии, касающиеся перехвата, удержания, изучения, использования и хранения электронных сигналов, в равной мере применяются как к данным о сообщениях, так и к содержанию сообщений. Следовательно, в рамках действующего в Швеции режима не возникает отдельного вопроса в связи с использованием данных о сообщениях в контексте массового перехвата данных.
(бета) Основания, при которых массовый перехват может быть разрешен
284. Как отметила Палата Европейского Суда, согласно Закону о радиотехнической разведке соответствующая разведка может проводиться только для мониторинга:
1) внешних военных угроз для страны;
2) условий участия Швеции в международных миротворческих или гуманитарных миссиях или угроз для безопасности интересов Швеции при выполнении таких операций;
3) стратегических обстоятельств, связанных с международным терроризмом или другими серьезными трансграничными преступлениями, которые могут угрожать важным национальным интересам;
4) разработки и распространения оружия массового поражения, военной техники и иной подобной специальной продукции;
5) серьезных внешних угроз социальной инфраструктуре;
6) внешних конфликтов, имеющих последствия для международной безопасности;
7) операций внешней разведки против интересов Швеции, а также
8) действий или намерений иностранной державы, которые имеют существенное значение для внешней политики, политики безопасности или обороны Швеции (см. выше [§ 22](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100075)).
285. Подготовительные материалы к Закону о радиотехнической разведке подробнее раскрывают значение указанных восьми целей (см. выше [§ 23](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100084)). По мнению Европейского Суда, уровень детализации и используемые термины описывают область, в которой может использоваться массовый перехват данных, с достаточной ясностью, с учетом, в частности, того, что оспариваемый режим направлен на выявление неизвестных внешних угроз, характер которых может варьироваться и изменяться с течением времени.
286. Европейский Суд отмечает, что, хотя статья 4 Закона о внешней разведке исключает проведение радиотехнической разведки как направления внешней разведки для решения задач в области правоохранительной деятельности или предотвращения преступлений, одна из восьми перечисленных выше целей касается "серьезных трансграничных преступлений", включая (согласно подготовительным материалам) "незаконный оборот наркотических средств или торговля людьми такой степени тяжести, что это может угрожать важным национальным интересам" (см. выше [§ 23](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100084)).
287. В подготовительных материалах уточняется, что цель в этом отношении состоит в изучении терроризма и других трансграничных преступлений с точки зрения внешней политики и политики безопасности Швеции, а не оперативной борьбы с преступной деятельностью (см. ibid). Не вызывает сомнений, что информация, полученная с помощью оспариваемого режима радиотехнической разведки, не может быть использована в уголовном производстве. Как пояснили власти Швеции, для расследования уголовных преступлений нельзя издавать распоряжения с указанием задач для радиотехнической разведки, а когда Радиотехнический центр передает разведывательные данные другим ведомствам, он оговаривает, что эти данные не могут использоваться в уголовных расследованиях. В свете вышеизложенного Европейский Суд не разделяет опасения заявителя в связи с тем, что с 1 марта 2018 г. некоторые управления полиции могут издавать распоряжения с указанием задач и что Государственной службе безопасности может быть предоставлен доступ к аналитическим материалам Радиотехнического центра (см. выше [§ 193](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100405), in fine, и [§ 196](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100408), in fine). Европейский Суд признает убедительными объяснения властей Швеции о том, что доступ может быть предоставлен только к "данным, представляющим собой результаты анализа", с тем, чтобы можно было проводить стратегическую оценку, и что запрет на использование методов радиотехнической разведки как направления внешней разведки в целях расследования уголовных преступлений применяется в полной мере (см. выше [§ 214](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100438)).
288. В целом основания, по которым может быть разрешен массовый перехват в Швеции, четко описаны, чтобы обеспечить необходимый контроль на этапе выдачи разрешения и функционирования, а также надзор ex post facto.
(гамма) Обстоятельства, при которых сообщения отдельных лиц могут подлежать перехвату
289. В рамках режима массового перехвата данных ряд обстоятельств, при которых сообщения могут быть перехвачены, очень широк, поскольку объектом наблюдения являются носители сообщений, а не устройства, с которых отправляются сообщения, равно как и не отправители или получатели сообщений. Ряд обстоятельств, при которых сообщения могут быть проанализированы уже, но по сравнению с адресным перехватом эта категория все же является относительно широкой, поскольку массовый перехват данных может использоваться для более разнообразного диапазона целей, а сообщения могут быть выбраны для анализа с учетом иных факторов, отличных от личности отправителя или получателя.
290. Что касается перехвата сообщений, радиотехническая разведка, проводимая с помощью волоконно-оптических проводов, может затрагивать только сообщения, пересекающие границу Швеции. В дополнение, независимо от того, является ли источник сообщений воздушным или кабельным, сообщения между отправителем и получателем, которые находятся в Швеции, не могут быть перехвачены (см. выше [§ 25](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100094)). Вместе с тем власти Швеции признали, что на начальных этапах перехвата не всегда можно отделить "внутренний" трафик от "иностранного", что подтверждается в отчете Комитета по радиотехнической разведке за 2011 год (см. выше [§§ 77](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100162) - [80](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100165); см. также отчеты Инспекции по защите данных, выше в [§§ 75](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100159) - [76](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100160)).
291. Действительно, Радиотехнический центр также вправе перехватывать сигналы в ходе своей деятельности по разработке, что может привести к перехвату данных, не представляющих интерес для стандартной внешней разведки. Из отчета Комитета по радиотехнической разведке (см. выше [§§ 77](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100162) - [80](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100165)) следует, что сигналы, перехваченные в рамках деятельности Радиотехнического центра по разработке, могут быть использованы, в том числе путем "прочтения" и хранения, для технологических разработок независимо от того, относятся ли они к категориям, определенным в восьми целях внешней разведки.
292. Однако Европейский Суд отмечает, что сигналы, перехваченные в рамках деятельности Радиотехнического центра по разработке, представляют интерес для органов власти не с точки зрения данных, которые они могут содержать, а лишь с точки зрения возможностей, которые они предоставляют для анализа систем и путей передачи информации. По мнению Европейского Суда, объяснения властей Швеции о необходимости существования такого механизма (см. выше [§ 207](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100431)) являются удовлетворительными. Приведенные примеры (необходимость отслеживать трафик между некоторыми странами для выявления носителей соответствующего трафика; необходимость выявлять тенденции, например, новые виды сигналов и защиты сигналов) представляются убедительными: органы власти должны быть в состоянии реагировать на изменения технологических и коммуникационных практик, вследствие чего может потребоваться мониторинг достаточно больших сегментов международного трафика сигналов. Интенсивность вмешательства в права лиц, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, в результате такой деятельности представляется весьма низкой с учетом того, что полученные подобным образом данные не соответствуют форме, предназначенной для сбора разведывательной информации.
293. Кроме того, не вызывает сомнений, что любая информация, которая может быть получена на основе сигналов, перехваченных в целях технологических разработок, не может использоваться в качестве разведывательной информации, кроме случаев, когда такое использование соответствует восьми целям и применимым распоряжениям с указанием задач (см. выше [§ 79](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100164)). В дополнение к этому деятельность по разработке может осуществляться только на основании разрешения, выданного Судом по вопросам внешней разведки, и контролируется Инспекцией по надзору, в том числе на предмет соблюдения законодательства и распоряжений с указанием задач, утвержденных Судом по вопросам внешней разведки. При таких обстоятельствах Европейский Суд удостоверился в том, что нормативно-правовая база, в рамках которой осуществляется деятельность Радиотехнического центра по разработке, содержит гарантии, способные предотвратить попытки обойти правовые ограничения, связанные с основаниями использования радиотехнической разведки.
294. В свете вышеизложенного Европейский Суд признает, что в правовых положениях о массовом перехвате данных в Швеции достаточно четко указаны обстоятельства, при которых сообщения могут быть перехвачены.
(дельта) Порядок выдачи разрешения
295. В соответствии с законодательством Швеции на каждое задание в рамках радиотехнической разведки, проводимой Радиотехническим центром, должно быть заранее получено разрешение Суда по вопросам внешней разведки. Если указанная процедура может вызвать задержку или причинить иные неудобства, имеющие существенное значение для одной из целей радиотехнической разведки, Радиотехнический центр может сам выдать разрешение и незамедлительно уведомить об этом Суд по вопросам внешней разведки, который безотлагательно приступает к рассмотрению этого разрешения. Суд по вопросам внешней разведки при необходимости вправе изменить или отменить разрешение (см. выше [§§ 30](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100106) - [33](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100109)).
296. Отсутствуют сомнения в том, что Суд по вопросам внешней разведки отвечает критерию независимости от органов исполнительной власти. В частности, его председатель и вице-председатели являются судьями на постоянной основе, и, хотя все его члены назначаются властями Швеции, срок их полномочий составляет четыре года. Кроме того, не вызывает сомнений, что ни власти Швеции, ни парламент, ни какие-либо иные органы власти не могут вмешиваться в процесс принятия Судом по вопросам внешней разведки решений, которые имеют обязательную силу.
297. Как отметила Палата Европейского Суда, из соображений секретности Суд по вопросам внешней разведки никогда не проводит публичных слушаний, и все его решения имеют конфиденциальный характер. Вместе с тем законодательство Швеции предусматривает обязательное присутствие представителя по вопросам защиты частной жизни на заседаниях Суда по вопросам внешней разведки, за исключением рассмотрения срочных дел. Представитель по вопросам защиты частной жизни, который является судьей, бывшим судьей или адвокатом, действует независимо и в общественных интересах, но не в интересах какого-либо затронутого частного лица. Представитель имеет доступ ко всем материалам дела и может делать заявления (см. выше [§ 34](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100110)). По мнению Европейского Суда, с учетом настоятельной необходимости в обеспечении секретности, в частности, на этапах выдачи первоначального разрешения и проведения радиотехнической разведки, описанный выше механизм содержит соответствующие гарантии против произвола и должен рассматриваться как неизбежное ограничение прозрачности процедуры выдачи разрешения.
298. Европейский Суд также отмечает, что, обращаясь за выдачей разрешения, Радиотехнический центр должен указать потребность в искомых разведывательных данных, носители сообщений, к которым необходим доступ, и селекторы или как минимум категории селекторов, которые будут использоваться. Это позволит проанализировать, совместимо ли задание с применимым законодательством, включая восемь целей, для которых может осуществляться радиотехническая разведка, и соразмерен ли сбор разведывательной информации возникающему в результате этого вмешательству в частную жизнь (см. выше [§§ 30](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100106) - [33](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100109)).
299. Важно отметить, что статья 3 Закона о радиотехнической разведке требует, чтобы селекторы были сформулированы таким образом, который ограничивал бы вмешательство в право на личную неприкосновенность, насколько это возможно (см. выше [§ 26](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100095)), что предполагает анализ необходимости и соразмерности. Соблюдение этого требования на этапе выдачи разрешения находится в компетенции Суда по вопросам внешней разведки, решение которого, принятое в ходе производства с участием представителя по вопросам защиты частной жизни, является обязательным. Это важная гарантия, предусмотренная действующей в Швеции системой массового перехвата данных.
300. Европейский Суд также отмечает, что законодательство Швеции устанавливает форму специального предварительного разрешения на использование жестких селекторов, которая состоит в том, что Суд по вопросам внешней разведки проверяет, представляет ли применение селекторов, непосредственно связанных с конкретным физическим лицом, "исключительную важность" для разведывательной деятельности, как того требует статья 3 Закона о радиотехнической разведке. Европейский Суд не получил разъяснений относительно толкования статьи 3 Закона о радиотехнической разведке в практике Суда по вопросам внешней разведки, равно как и относительно взаимосвязи статьи 3 со статьей 5 указанного закона, где говорится, что судебное разрешение может как минимум в некоторых случаях касаться "категорий селекторов", а не отдельных селекторов. В подобном случае (то есть, если отдельные селекторы не будут утверждены Судом по вопросам внешней разведки) возникнет вопрос о наличии процедуры предварительного внутреннего разрешения, предусматривающей отдельную и объективную проверку (см. выше [§ 269](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100511)). Однако принимая во внимание независимость Суда по вопросам внешней разведки и применимые процессуальные гарантии в рамках производств в этом Суде, стандарт "исключительной важности" на этапе выдачи разрешения может обеспечить соответствующую повышенную защиту от произвольного использования селекторов, связанных с идентифицированными лицами.
301. Системе выдачи разрешения в Швеции присущи некоторые ограничения. Например, Суд по вопросам внешней разведки может испытывать сложности при оценке соразмерности, если в ходатайстве Радиотехнического центра о выдаче разрешения указаны только категории селекторов, или если количество указанных селекторов составляет несколько тысяч, или если они выражены в виде технических комбинаций цифр или букв.
302. Однако в целях анализа Европейского Суда на этом этапе имеет значение тот факт, что система выдачи разрешений в Швеции предлагает ex ante судебную проверку ходатайств о выдаче разрешений, которая является комплексной в том смысле, что цель задания, а также носители и категории подлежащих использованию селекторов проходят контроль, а также она достаточно подробно урегулирована в части секретной массовой радиотехнической разведки как направления внешней разведки. Такая проверка обеспечивает значительную защиту, в частности, от проведения незаконных или явно несоразмерных операций по массовому перехвату данных. Важно отметить, что система выдачи разрешений в Швеции также устанавливает рамки, в которых должна проводиться конкретная операция, и пределы, соблюдение которых впоследствии становится объектом применимых механизмов надзора и контроля ex post facto.
(эпсилон) Порядок отбора, изучения и использования перехваченных материалов
303. Из материалов, имеющихся в распоряжении Европейского Суда, следует, что в Швеции перехват электронных сигналов по проводам автоматизирован, а перехват подобных сигналов по воздушным путям может быть как автоматизированным, так и осуществляться вручную. Автоматизированный перехват данных по воздушным путям идентичен процессу перехвата сигналов, проходящих по трансграничным проводам.
304. Что касается использования неавтоматизированного перехвата и поиска электронных сигналов по воздушным путям, власти Швеции в ходе производства по делу в Большой Палате Европейского Суда пояснили, что такой перехват в основном используется для передачи сообщений о военных действиях за границей в режиме, близком к реальному времени, и выполняется оператором, который в режиме реального времени прослушивает военные радиосигналы на выбранных радиочастотах или просматривает экран, где визуализирована энергия сигнала в электронной форме, а затем записывает соответствующие фрагменты для анализа и составления донесений. Заявитель не представил каких-либо комментариев по этому вопросу.
305. Даже если предположить, что перехват иностранных военных радиочастот в редких случаях может затронуть права, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, Европейский Суд отмечает, что к указанному аспекту режима радиотехнической разведки Швеции применяются те же процедуры и гарантии, что и к перехвату, и использованию проводных сообщений.
306. Обращаясь к порядку изучения перехваченных материалов, Европейский Суд отмечает, что, как пояснили власти Швеции, Радиотехнический центр обрабатывает данные с помощью автоматизированных и ручных средств с применением, среди прочего, криптоанализа, структурирования и перевода с одного языка на другой. Затем аналитик проводит анализ обработанных сведений в целях выявления среди них разведывательных данных. Следующим шагом является составление донесения и его распространение среди выбранных получателей данных внешней разведки (см. выше [§§ 18](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100070) и [29](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100098)).
307. По мнению Европейского Суда, важно, что на стадии рассмотрения Радиотехнический центр обязан уничтожать перехваченные внутренние сообщения незамедлительно после их идентификации (см. выше [§ 38](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100116)).
308. Несмотря на то, что различие между внутренними и внешними сообщениями не может быть устойчивым и запрет перехватывать первые, очевидно, не может полностью предотвратить такой перехват на автоматическом этапе сбора сигналов, исключение внутреннего трафика из сферы применения радиотехнической разведки следует считать существенным ограничением усмотрения властей и гарантией против злоупотреблений. Указанное ограничение устанавливает пределы, в рамках которых властям разрешено действовать, и дополняет существующие механизмы выдачи предварительного разрешения, надзора и контроля важным критерием, связанным с законностью операции и защитой прав отдельных лиц. В частности, очевидно, что выбор носителей сообщений и категорий селекторов, который подлежит контролю со стороны Суда по вопросам внешней разведки (см. выше [§ 30](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100106)), должен отражать указанное выше исключение внутренних сообщений.
309. Как уже отмечалось (см. выше [§ 300](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100563)), практика Суда по вопросам внешней разведки, касающаяся выдачи предварительного разрешения на использование селекторов или категорий селекторов, непосредственно связанных с идентифицируемыми лицами, не была предоставлена Европейскому Суду. Вместе с тем Европейский Суд принимает во внимание утверждение властей Швеции о том, что Радиотехнический центр систематически ведет журналы и записи на протяжении всего процесса, начиная с момента сбора данных до составления окончательного донесения, передачи данных другим сторонам и уничтожения. Все поисковые запросы аналитиков фиксируются. Если поиск осуществляется в базе, содержащей персональные данные, в документах отражаются использованные селекторы, время, имя аналитика и обоснование поискового запроса, включая детальное распоряжение с указанием задач, которое служит основанием для проведения поиска. В дополнение к журналам регистрируются решения, принятые в ходе радиотехнической разведки.
310. Заявитель не оспаривал вышеизложенное, однако, по его мнению, (i) не было доказано, что журналы заполнялись достаточно подробно и (ii) что практика ведения Радиотехническим центром учета, не установленная на законодательном уровне, подчинялась внутренним процедурам и усмотрению Радиотехнический центр.
311. Европейский Суд считает, что обязанность вести журналы и подробный учет каждого этапа операций по массовому перехвату данных, включая все используемые селекторы, должна быть предусмотрена во внутригосударственном законодательстве. Тот факт, что в Швеции такая обязанность установлена только во внутренних инструкциях, несомненно, является недостатком. Однако с учетом, в частности, механизмов надзора, охватывающих все аспекты деятельности Радиотехнического центра, отсутствуют основания полагать, что подробные журналы и записи на практике не ведутся или что Радиотехнический центр может произвольно изменить свои внутренние инструкции и снять с себя обязательство в этом отношении. В 2010 и 2016 годах Инспекция по защите данных Швеции действительно подвергла критике один из аспектов практики Радиотехнического центра по ведению журналов. Вместе с тем эта критика затрагивала только способ отслеживания Радиотехническим центром журналов для обнаружения неоправданного использования персональных данных (см. выше [§ 76](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100160)). Кроме того, власти Швеции пояснили, что с 1 января 2018 г. журналы, которые ранее велись отдельными "владельцами систем" в рамках Радиотехнического центра, направляются в центральное подразделение, что делает их мониторинг более эффективным. Информация об этом изменении была доведена до сведения Инспекции по защите данных Швеции, которая не требовала принятия дополнительных мер и прекратила дело.
312. Законодательство Швеции предусматривает особую защиту персональных данных, включая данные, которые могут раскрывать аспекты частной жизни или коммуникаций физических лиц. В контексте радиотехнической разведки Закон об обработке персональных данных Радиотехническим центром возлагает на Радиотехнический центр обязательство гарантировать, что сбор персональных данных осуществляется только в разрешенных целях, которые прямо предусмотрены в распоряжениях с указанием задач, и в пределах разрешения, выданного Судом по вопросам внешней разведки. Как отметила Палата Европейского Суда, обрабатываемые персональные данные также должны быть достаточными и иметь отношение к цели обработки. Не может быть обработано большее количество персональных данных, чем это необходимо для соответствующей цели. Следует приложить все разумные усилия для исправления, блокировки и удаления персональных данных, которые являются неверными или неполными в отношении преследуемой цели (см. выше [§ 40](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100118)). Сотрудники Радиотехнического центра, которые занимаются обработкой персональных данных, проходят официальную процедуру допуска, обязаны соблюдать конфиденциальность и обрабатывать персональные данные безопасным способом. Кроме того, сотрудники могут быть привлечены к уголовной ответственности в случае ненадлежащего выполнения задач, связанных с обработкой персональных данных (см. выше [§ 42](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100120)).
313. Заявитель критиковал тот факт, что меры предосторожности, указанные в предыдущем параграфе, применяются только к перехваченным материалам, содержащим "информацию, которая прямо или косвенно затрагивает физическое лицо". На этом основании заявитель сделал вывод о том, что юридическим лицам защита не предоставляется.
314. Европейский Суд, однако, отмечает, что отсутствуют какие-либо причины полагать, что защита, гарантированная Законом об обработке персональных данных Радиотехническим центром и Постановлением об обработке персональных данных Радиотехническим центром, не применяется к содержанию сообщений, которыми обмениваются юридические лица, такие как заявитель, когда эти сообщения содержат "информацию, которая прямо или косвенно затрагивает физическое лицо". Кроме того, следует отметить, что большинство правовых требований и гарантий, предусмотренных в вышеупомянутом законодательстве, как правило, имеют значение только для физических лиц. Например, рассматриваемый закон запрещает обработку персональных данных исключительно на основании того, что известно о расе или этнической принадлежности какого-либо лица, о его или ее политических, религиозных или философских взглядах, членстве в союзе, состоянии здоровья или сексуальной жизни. Закон об обработке персональных данных Радиотехническим центром предусматривает специальное требование, ограничивающее хранение материалов, содержащих персональные данные, и применение санкций в случае ненадлежащего управления данными. Он гарантирует особый порядок мониторинга обработки персональных данных и устанавливает полномочия Инспекции по защите данных в этом отношении. Иными словами, рассматриваемый закон устанавливает еще один уровень защиты с учетом специфики персональных данных в дополнение к уже существующим гарантиям, которые применимы к информации, касающейся как физических, так и юридических лиц.
315. Подобный подход, учитывающий особую важность персональных данных, не представляется проблематичным и не означает, что сообщения юридических лиц не подлежат защите. Вопреки утверждению заявителя, в соответствующем законодательстве нет ничего, что предполагало бы, что перехваченные материалы, не содержащие персональных данных, могут использоваться в целях, несовместимых с первоначальной целью перехвата, утвержденной Судом по вопросам внешней разведки.
316. В целом Европейский Суд удостоверился в том, что законодательство об отборе, изучении и использовании перехваченных данных содержит надлежащие гарантии против злоупотреблений, которые могут затронуть права, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции.
(дзета) Меры предосторожности при передаче материалов другим лицам
317. Что касается передачи данных от Радиотехнического центра другим органам власти Швеции, Европейский Суд отмечает, что сама цель радиотехнической разведки состоит в получении информации, имеющей значение для осуществления соответствующими органами власти своих задач. Круг внутригосударственных органов, которым может быть предоставлена подобная информация в Швеции, ограничен и включает в себя, прежде всего, Государственную службу безопасности и Вооруженные силы. Радиотехнический центр может предоставить указанным органам прямой доступ к данным, которые представляют собой результаты анализа в базе данных, чтобы они могли проводить оценку террористических угроз на стратегическом уровне. Это делается, в частности, в рамках Национального центра оценки террористических угроз - трехсторонней рабочей группы аналитиков Радиотехнического центра, Государственной службы безопасности и Вооруженных сил. По мнению Европейского Суда, описанный режим четко определен и, по всей вероятности, не порождает особого риска злоупотреблений.
318. Европейский Суд также отмечает, что Палата Европейского Суда выразила опасения в отношении действующего в Швеции механизма передачи данных властям иностранных государств или международным организациям, выделив три аспекта: (a) законодательство не требует учета возможного ущерба, причиненного заинтересованному лицу при принятии решения о передаче данных; (b) отсутствуют положения, требующие от государства-получателя или организации-получательницы осуществлять защиту данных посредством тех же или аналогичных гарантий, которые применяются в соответствии с законодательством Швеции; (c) возможность передавать данные, когда это необходимо для "международного сотрудничества в области обороны и безопасности", предполагает достаточно широкую свободу усмотрения. Вместе с тем Палата Европейского Суда сочла, что надзорные механизмы в достаточной мере компенсировали указанные нормативные недостатки (см. [§ 150](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100337) Постановления Палаты Европейского Суда).
319. В ходе производства по делу в Большой Палате Европейского Суда власти Швеции по существу оспорили наличие проблемных аспектов, подчеркнув, что международное сотрудничество ограничивается обменом информацией с доверенными иностранными партнерами и контролируется Инспекцией по надзору. Заявитель, в свою очередь, утверждал, что дискреционные полномочия, предоставленные Радиотехническому центру, были слишком широкими и что существующие механизмы надзора не компенсировали выявленные недостатки, поскольку отсутствовали правовые требования, соблюдение которых можно было бы контролировать (см. более подробное изложение позиций сторон выше в [§§ 200](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100421), [201](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100422), [215](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100439) и [216](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100440)).
320. Прежде всего Европейский Суд отмечает, что в настоящем деле он не рассматривает конкретный случай, например, раскрытия или использования властями иностранного государства или организацией персональных данных, переданных им властями Швеции. В Европейский Суд не поступало сведений о каких-либо случаях такого раскрытия или использования. Тем не менее, поскольку возможность передачи разведывательных данных иностранным сторонам предусмотрена в рамках существующего в Швеции режима и деятельности по массовому перехвату данных, само наличие которых может рассматриваться как вмешательство в права, гарантированные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, Европейский Суд, принимая во внимание жалобы заявителя, должен проверить действующий в Швеции режим передачи разведывательных данных и его функционирование на предмет их соответствия требованиям качества закона и необходимости в демократическом обществе. Жалобы заявителя касаются исключительно отправки разведывательных данных иностранным сторонам и не затрагивают получение иностранных разведывательных данных и их использование властями Швеции.
321. Не вызывает сомнений, что у государств-участников [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) может возникнуть необходимость в передаче иностранным службам разведывательной информации, полученной путем массового перехвата сообщений, по ряду причин, в том числе в целях предупреждения властей иностранных государств об угрозах, обращения к ним за помощью в выявлении и устранении таких угроз или в целях предоставления международным организациям возможности действовать в рамках их мандата. Международное сотрудничество имеет решающее значение для эффективности усилий властей по обнаружению и пресечению потенциальных угроз для национальной безопасности государств - участников [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1).
322. Европейский Суд подчеркивает, что возможность Радиотехнического центра обмениваться полученной разведывательной информацией с иностранными партнерами предусмотрена законодательством Швеции, которое также устанавливает соответствующую общую цель (см. выше [§§ 49](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100128) и [74](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100157)). Однако следует отметить, что степень обобщенности используемых формулировок неизбежно приводит к выводу о том, что Радиотехнический центр может отправлять разведывательные данные за границу, когда считается, что это соответствует интересам Швеции.
323. Принимая во внимание непредсказуемость ситуаций, которые могут потребовать сотрудничества с иностранными партнерами по внешней разведке, становится понятным, что точные пределы обмена разведывательными данными невозможно ограничить законом, например, путем установления исчерпывающих и подробных перечней таких ситуаций или видов разведывательных данных или информации, которые могут быть переданы. Тем не менее применимое правовое регулирование и правоприменительная практика должны функционировать таким образом, чтобы ограничивать риск злоупотреблений и несоразмерного вмешательства в права, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции.
324. В этом отношении Европейский Суд отмечает, что, во-первых, в той мере, в которой разведывательные данные, передаваемые иностранным службам, принимают форму информации, полученной Радиотехническим центром посредством массового перехвата данных, они заведомо являются продуктом законодательно урегулированных процедур, к которым применяются все соответствующие гарантии. К ним относятся процессуальные гарантии, в частности, разрешение Суда по вопросам внешней разведки и надзор со стороны инспекции (см. выше [§§ 295](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100558) - [302](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100565) и ниже [§§ 345](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100614) - [353](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100622)), а также ограничения по существу, например, ограничения, касающиеся оснований для разрешения перехвата сигналов, поиск, в частности, с помощью селекторов, идентифицируемого лица, а также весь дальнейший анализ (см. выше [§§ 284](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100537) - [288](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100549) и [303](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100567) - [316](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100580)). Как уже отмечалось, указанные выше процедуры предполагают оценку необходимости и соразмерности, в частности, в отношении прав, предусмотренных [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции. Следовательно, внутренние гарантии, применяемые в Швеции в процессе получения разведывательных данных, которые впоследствии могут быть переданы иностранным партнерам, также ограничивают, по крайней мере в некоторой степени, риск неблагоприятных последствий, которые могут возникнуть после передачи.
325. Европейский Суд также отмечает, что механизмы надзора, предусмотренные Законом об обработке персональных данных, специально разработанные для защиты персональных данных, применяются ко всей деятельности Радиотехнического центра (см. выше [§ 56](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100136)).
326. По мнению Европейского Суда, несмотря на вышеизложенные соображения, отсутствие в соответствующем законодательстве о радиотехнической разведке явно выраженного правового требования к Радиотехническому центру оценивать необходимость и соразмерность обмена разведывательной информацией на предмет его возможного воздействия на права, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, является существенным недостатком режима массового перехвата данных в Швеции. В результате действия такого законодательства Радиотехнический центр, по-видимому, не обязан принимать какие-либо меры даже в ситуациях, когда, например, в материалах, подлежащих передаче за границу, содержится информация, серьезно ущемляющая права на неприкосновенность частной жизни, но при этом передача такой информации не представляет какой-либо значительной ценности для разведки. Кроме того, хотя власти Швеции явно теряют контроль над переданными материалами после их отправления, у Радиотехнического центра нет каких-либо обязательств проводить анализ и определять, обеспечивает ли иностранный получатель разведывательных данных приемлемый минимальный уровень защиты (см. выше [§ 276](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100526)).
327. Ответ властей Швеции на указанные опасения по существу состоял в том, что сотрудничество разведки с иностранными службами неизбежно осуществляется на основе общей заинтересованности в обеспечении секретности информации и что эта практическая реалия ограничивает риски злоупотребления.
328. Европейский Суд считает подобный подход недостаточным в качестве гарантии. Власти Швеции не указали на наличие каких-либо препятствий для того, чтобы четко установить во внутригосударственном законодательстве обязанность Радиотехнического центра или другого соответствующего органа сопоставлять необходимость передачи разведывательных данных за границу с необходимостью защиты права на уважение частной жизни. Для сравнения Европейский Суд отмечает, что, например, соответствующий режим в Соединенном Королевстве предусматривает обязательство принимать разумные меры для того, чтобы удостовериться в том, что власти иностранного государства обеспечивают функционирование необходимых процедур для защиты перехваченных материалов и гарантий того, что они раскрываются, копируются, распространяются и хранятся только в минимально необходимом объеме (см. статью 7.5 Кодекса практики Соединенного Королевства по перехвату сообщений, приведенную в упомянутом выше Постановлении Европейского Суда по делу "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom), § 96).
329. Действительно, в 2014 году Инспекция по надзору провела общую проверку сотрудничества Радиотехнического центра с другими государствами, а в период с 2009 по 2017 год она неоднократно проверяла другие соответствующие аспекты ее деятельности, включая обработку персональных данных и передачу отчетов (см. выше [§ 53](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100133)). Однако поскольку функция Инспекции по надзору заключается в контроле законности, то в отсутствие явно выраженного правового обязательства Радиотехнического центра учитывать вопросы обеспечения конфиденциальности или добиваться хотя бы некоторых гарантий в этом отношении от иностранных партнеров перед отправлением им разведывательной информации представляется обоснованным полагать, как считает заявитель, что Инспекция по надзору не отслеживает возможные риски или несоразмерные последствия обмена разведывательными данными для прав, предусмотренных [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции. Власти Швеции не смогли убедить Европейский Суд в том, что это делается на практике, например, на основании конституционных или других общих положений о защите основных прав. Таким образом, в отличие от Палаты Европейского Суда, Большая Палата Европейского Суда не может согласиться с тем, что недостатки нормативно-правового регулирования в достаточной степени компенсируются надзорными элементами действующего в Швеции режима.
330. В целом отсутствие в Законе о радиотехнической разведке или в другом соответствующем законодательстве требования учитывать заинтересованность соответствующего лица в обеспечении неприкосновенности частной жизни при принятии решения об обмене разведывательными данными является существенным недостатком действующего в Швеции режима, который следует принимать во внимание при оценке Европейским Судом совместимости такого режима со [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции.
(сигма) Ограничения продолжительности перехвата, хранения перехваченных материалов и обстоятельства, при которых такие материалы должны быть удалены или уничтожены
331. Решение о продолжительности операций по массовому перехвату данных, разумеется, должны принимать внутригосударственные органы власти. Однако при этом должны быть предусмотрены достаточные гарантии, такие как четкое указание во внутригосударственном законодательстве на период, после которого срок действия разрешения на перехват данных истекает, условия, при которых срок действия разрешения может быть продлен, и обстоятельства, при которых оно должно быть отменено (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 250](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100475)).
332. В соответствии со статьей 5(a) Закона о радиотехнической разведке разрешение может быть выдано на срок, не превышающий шести месяцев. Этот срок может быть продлен каждый раз на шесть месяцев после повторной полной проверки соответствующих условий выдачи разрешения Судом по вопросам внешней разведки. Следовательно, как отметила Палата Европейского Суда, в законодательстве Швеции четко определены период, по истечении которого срок действия разрешения истекает, и условия, при которых он может быть продлен.
333. Однако, что также было отмечено Палатой Европейского Суда, отсутствуют положения, которые бы обязывали Радиотехнический центр, органы власти, уполномоченные издавать детальные распоряжения с указанием задач, или Суд по вопросам внешней разведки отменять задание по проведению радиотехнической разведки, если условия для его выполнения перестали существовать или сами меры более не требуются.
334. В ходе производства по делу в Большой Палате Европейского Суда заявитель утверждал, что отсутствие положений об отмене разрешений, когда необходимость в них отпадает, создает возможности для чрезмерного и ненадлежащего наблюдения в течение нескольких месяцев до тех пор, пока срок действия разрешения не истечет сам по себе. По мнению заявителя, указанный недостаток является существенным с учетом огромного объема информации, которая может быть получена посредством массового перехвата за этот период. Власти Швеции утверждали, что операция по перехвату данных прекращается в случаях, когда в ней пропадает необходимость или когда распоряжение с указанием задач отменено либо если такая операция не соответствует разрешению.
335. По мнению Европейского Суда, прямо выраженное положение о прекращении массового перехвата данных, когда необходимость в нем отпадает, было бы более четким, чем существующие в Швеции механизмы, согласно которым разрешения, по всей видимости, могут отменяться, а могут и не отменяться при наступлении обстоятельств, требующих такой отмены, в период до истечения шестимесячного срока их действия.
336. Однако, как считает Европейский Суд, значение этого недостатка не следует переоценивать по двум основным причинам. Во-первых, законодательство Швеции предусматривает соответствующие механизмы, в частности, возможность запрашивающего органа отменить распоряжение с указанием задач и надзор со стороны Инспекции по надзору. Оба механизма могут привести к отмене операции по массовому перехвату данных, когда условия для нее перестают существовать или когда необходимость в ней отпадает. Во-вторых, в контексте радиотехнической разведки как направления внешней разведки введение правового требования отменять разрешение, когда необходимость в нем отпадает, скорее всего, в силу своего характера в значительной степени зависит от внутренних оперативных оценок, предполагающих секретность. Соответственно, в особом контексте массового перехвата данных для целей внешней разведки наличие надзорных механизмов, предполагающих доступ ко всей внутренней информации, как правило, следует считать обеспечивающим аналогичные законодательные гарантии против злоупотреблений, связанных с продолжительностью операций по перехвату данных.
337. По изложенным выше соображениям Европейский Суд считает, что законодательство Швеции удовлетворяет требованиям, касающимся продолжительности массового перехвата сообщений.
338. В [§§ 145](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100330) и [146](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100331) своего Постановления Палата Европейского Суда сделала следующие выводы относительно обстоятельств, при которых перехваченные данные должны быть удалены и уничтожены:
"145. Вопреки утверждению заявителя, несколько положений регулируют ситуации, когда перехваченные данные должны быть уничтожены. Так, разведывательные данные должны быть уничтожены немедленно, если они: 1) касаются конкретного физического лица и были признаны не имеющими значения для целей радиотехнической разведки; 2) защищены конституционными положениями об обеспечении конфиденциальности в целях защиты анонимных авторов и средств массовой информации; 3) содержат информацию, которой обмениваются подозреваемый и его или ее адвокат и на которую вследствие этого распространяется адвокатская тайна, или 4) содержат информацию, предоставленную в религиозном контексте исповеди или индивидуального консультирования, кроме случаев, когда имеются исключительные причины для изучения такой информации... Кроме того, если были перехвачены сообщения между отправителем и получателем, которые находятся в Швеции, несмотря на запрет перехвата таких сообщений, они должны быть уничтожены, как только их внутренний характер станет очевидным... Наконец, если временное разрешение, выданное Радиотехническим центром, было отменено Судом по вопросам внешней разведки, все разведывательные данные, собранные на основании этого разрешения, должны быть немедленно уничтожены...
146. Хотя Радиотехнический центр вправе хранить базы данных исходных материалов, содержащих персональные данные, в течение периода до одного года, следует помнить о том, что под исходными материалами понимается необработанная информация. Иными словами, такая информация подлежит обработке вручную. Европейский Суд признает необходимость хранения Радиотехническим центром исходных материалов перед их обработкой вручную. При этом Европейский Суд подчеркивает важность удаления этих данных, как только становится очевидным, что они не имеют значения для задач радиотехнической разведки".
339. Большая Палата Европейского Суда в целом поддерживает этот анализ, но считает важным отметить, что у нее недостаточно информации о некоторых аспектах практического применения правил об уничтожении перехваченных материалов.
340. Разумеется, надзорные полномочия Инспекции по надзору охватывают мониторинг практики Радиотехнического центра по уничтожению перехваченных материалов, и указанный аспект ее деятельности уже был предметом проверок (см. выше [§ 53](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100133)). Это важная гарантия надлежащего применения существующих правил.
341. Между тем в ходе производства по делу в Большой Палате Европейского Суда заявитель указал, что ограничения срока хранения перехваченных материалов и требования, упомянутые Палатой Европейского Суда в отношении их уничтожения, не применялись к материалам, не содержащим персональных данных. Власти Швеции не прокомментировали отдельно этот вопрос.
342. По мнению Европейского Суда, хотя особые требования в отношении уничтожения материалов, содержащих персональные данные, явно обоснованы, также должна существовать общая правовая норма, регулирующая уничтожение других материалов, полученных путем массового перехвата сообщений, хранение которых может затрагивать, например, право на уважение корреспонденции, предусмотренное [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, в том числе юридических лиц, таких как заявитель. Как минимум, что также подчеркнула Палата Европейского Суда, необходимо наличие правового требования об удалении перехваченных данных, утративших актуальность для целей радиотехнической разведки. Власти Швеции не доказали, что нормативно-правовая база Швеции охватывает этот аспект. Тем не менее отмечая, что лишь в очень ограниченном количестве случаев может произойти так, что ни одно из особых правил уничтожения перехваченных материалов, указанных в предыдущих параграфах, не будет применяться, Европейский Суд признает этот аспект процессуальным недостатком нормативно-правовой базы.
343. Наконец, Европейский Суд не располагает достаточной информацией о том, каким образом необходимость хранить или уничтожать материалы, содержащие персональные данные, оценивается на практике, а также о том, всегда ли необработанные перехваченные материалы хранятся в течение максимального срока продолжительностью в один год или необходимость дальнейшего хранения регулярно пересматривается, как это и должно быть. В результате представляется затруднительным сделать исчерпывающие выводы, охватывающие все аспекты хранения и удаления перехваченных материалов. В контексте своего анализа проверки ex post facto в рамках действующей в Швеции системы массового перехвата данных Европейский Суд вернется к вопросу о том, какие выводы можно сделать с учетом отсутствия у него достаточной информации по вышеуказанному вопросу и иным аспектам функционирования шведской системы.
344. Таким образом, для целей настоящего этапа анализа, хотя Европейский Суд в предыдущем [параграфе](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100611) отметил процессуальный недостаток, который необходимо устранить, он считает, что в целом обстоятельства, при которых перехваченные материалы подлежат уничтожению, четко определены в законодательстве Швеции.
(эта) Надзор
345. В соответствии с законодательством Швеции задача осуществления надзора за деятельностью внешней разведки в целом и радиотехнической разведки в частности возложена в основном на Инспекцию по надзору. Дополнительные надзорные функции, хотя и с меньшими полномочиями, выполняет Инспекция по защите данных.
346. Отмечая, что совет Инспекции по надзору возглавляют постоянные судьи или бывшие судьи и что его члены, назначаемые властями Швеции на срок не менее четырех лет, избираются из кандидатов, предложенных партийными группами в парламенте, Европейский Суд удостоверился в том, что она осуществляет свои функции в качестве независимого надзорного механизма.
347. Инспекция наделена широкими полномочиями, охватывающими все виды деятельности по радиотехнической разведке, от начала до конца. Среди прочего ей поручено предоставлять Радиотехническому центру доступ к носителям сообщений после проверки того, что запрашиваемый доступ соответствует разрешению, выданному Судом по вопросам внешней разведки (статья 19(a) главы 6 Закона об электронной коммуникации). Инспекция рассматривает прочие аспекты деятельности Радиотехнического центра, включая перехват, анализ, использование и уничтожение материалов. Важно отметить, что она вправе изучать используемые селекторы (статья 10 Закона о радиотехнической разведке) и имеет доступ ко всем соответствующим документам Радиотехнического центра (см. выше [§§ 50](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100130) - [53](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100133)).
348. Таким образом, представляется, что Инспекция по надзору имеет полномочия и инструменты, необходимые для оценки не только соблюдения формальных требований законодательства Швеции, но и для изучения аспектов соразмерности вмешательства в индивидуальные права, которое может быть связано с деятельностью по радиотехнической разведке. В связи с этим следует отметить, что в ходе своих проверок Инспекция по надзору также подробно изучала, в частности, используемые селекторы (см. выше [§ 53](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100133)).
349. Заявитель отметил, что некоторые акты, изданные Инспекцией по надзору, имеют форму заключений и рекомендаций, а не юридически обязательных решений. По-видимому, он полагал, что это существенно ослабляло ее реальное влияние работы.
350. Европейский Суд отмечает, что согласно статье 10 Закона о радиотехнической разведке при обнаружении доказательств ненадлежащего сбора сигналов Инспекция по надзору вправе принять юридически обязательное решение о прекращении сбора данных или об уничтожении записей или документов, содержащих собранные данные. Что касается некоторых других вопросов, таких как потенциальная гражданско-правовая ответственность властей в отношении лица или организации либо наличие указаний на возможное совершение уголовного преступления, Инспекция по надзору обязана уведомлять компетентные органы, которые наделены полномочиями принимать юридически обязательные решения. Европейский Суд считает описанный механизм удовлетворительным. Хотя законодательство Швеции, по-видимому, действительно не предусматривает юридической возможности для исполнения рекомендаций Инспекции по надзору, направленных на развитие или корректировку деятельности радиотехнического центра, Европейский Суд отмечает, что согласно заключениям Государственного ревизионного управления, которое проводило проверку деятельности этой Инспекции в 2015 году, Радиотехнический центр внедрил практики обработки ее заключений. Более того, ее предложения рассматривались серьезно и приводили к необходимым изменениям, если этого требовала ситуация. Меры, определенные Инспекцией по надзору, были приняты, за исключением одного случая, когда Радиотехнический центр передал дело властям Швеции (см. выше [§ 54](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100134)).
351. Имеющаяся у Европейского Суда информация о проверках, проведенных Инспекцией по надзору, подтверждает, что она не только теоретически, но и на практике активно проверяет деятельность Радиотехнического центра как на общей систематической основе, так и целевым образом. В частности, за восемь лет Инспекция по надзору провела 102 проверки, включая подробное изучение использованных селекторов, процедур уничтожения разведывательных данных, передачи отчетов, сотрудничества с другими государствами и международными организациями, обработки персональных данных, а также проверку общего соблюдения законодательства, директив и разрешений, относящихся к деятельности по радиотехнической разведке. В результате этих проверок было подготовлено несколько заключений и предложений для Радиотехнического центра, одно заключение было направлено властям Швеции. В качестве иллюстрации влияния работы Инспекции по надзору можно привести тот факт, что, когда, например, в 2011 году она предложила внести некоторые изменения во внутренние правила Радиотехнического центра, касающиеся уничтожения данных, это было сделано в том же году (см. выше [§ 53](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100133)).
352. Наконец, Инспекция по надзору издает ежегодные отчеты, которые доступны для всеобщего ознакомления, а ее деятельность подлежит проверке со стороны Государственного ревизионного управления (см. выше [§§ 53](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100133) и [54](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100134)).
353. При таких обстоятельствах отсутствуют основания сомневаться в том, что законодательство и правоприменительная практика Швеции обеспечивают эффективный надзор за деятельностью в области радиотехнической разведки в Швеции. Европейский Суд считает, что функции Инспекции в сочетании с судебной процедурой получения предварительного разрешения в Суде по вопросам внешней разведки формируют эффективную защиту от злоупотреблений на важнейших этапах процесса радиотехнической разведки: до и в процессе перехвата, в ходе анализа, использования и уничтожения полученной информации.
(тета) Проверка ex post facto
354. Стороны, по-видимому, не оспаривают, что предусмотренная Законом о радиотехнической разведке теоретическая возможность уведомлять физических лиц о применении непосредственно связанных с ними селекторов никогда не использовалась на практике по соображениям секретности (см. выше [§§ 58](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100139), [59](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100140), [75](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100159), in fine, и 80).
355. По мнению Европейского Суда, очевидно, что уведомление затронутых лиц в контексте действующей в Швеции системы радиотехнической разведки как направления внешней разведки, если это вообще технически возможно, может иметь далеко идущие последствия, которые трудно предвидеть заранее. Как отмечалось выше (см. выше [§ 272](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100514)), в контексте массового перехвата данных эффективным средством правовой защиты могло бы стать такое средство правовой защиты, которое не зависит от уведомления объекта перехвата. Соответственно, Европейский Суд признает законным подход властей государства-ответчика в этом отношении. В то же время отсутствие функционирующего механизма уведомления должно компенсироваться эффективностью средств правовой защиты, которые должны быть доступны лицам, подозревающим, что их сообщения могли подвергнуться перехвату и анализу.
356. В связи с этим Европейский Суд отмечает, что Закон о радиотехнической разведке предусматривает проверку ex post facto по инициативе физических или юридических лиц без необходимости доказывать, что они могли подвергнуться массовому перехвату данных. В порядке реагирования на обращение любого лица, независимо от его гражданства и места жительства, Инспекция по надзору должна расследовать, были ли сообщения такого лица перехвачены посредством радиотехнической разведки, и, если это так, проверить, соответствовали ли перехват и обработка информации закону. Как уже отмечалось (см. выше [§ 350](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100619)), Инспекция по надзору вправе принять решение о прекращении операции по радиотехнической разведке или об уничтожении разведывательных данных.
357. Заявитель отметил, что у лица отсутствует возможность получить информацию о том, действительно ли его сообщения были перехвачены, или в целом получить мотивированные решения. В соответствии с применимым законодательством Швеции Инспекция по надзору информирует заявителя только о проведении расследования (см. выше [§ 61](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100143)).
358. Из материалов, имеющихся в распоряжении Европейского Суда (см., в частности, выше [§§ 61](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100143) и [203](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100425)), следует, что Инспекция по надзору регулярно рассматривает обращения отдельных лиц.
359. Тем не менее, хотя Инспекция по надзору действительно является независимым органом, Европейский Суд отмечает, что, принимая во внимание обязанность этого органа по надзору и мониторингу за деятельностью Радиотехнического центра, что предполагает принятие или санкционирование оперативных решений, в частности, касающихся доступа к носителям сигналов, использования селекторов, анализа, использования и уничтожения перехваченных материалов (см. выше [§§ 50](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100130) - [53](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100133)), дополнительная функция Инспекции по проведению проверки ex post facto на основании обращения отдельных лиц может привести к ситуациям, когда ей придется оценивать свою собственную деятельность по надзору за операциями Радиотехнического центра по массовому перехвату данных. В условиях секретности, которые служат правомерной характеристикой соответствующих процедур, и в отсутствие правового обязательства Инспекции по надзору объяснять причины заинтересованному лицу могут возникнуть сомнения относительно того, обеспечивает ли рассмотрение Инспекцией по надзору индивидуальных жалоб в таких ситуациях надлежащие гарантии объективности и тщательности. Нельзя исключать, что ее двоякое положение может вызвать конфликт интересов и, следовательно, соблазн пропустить упущение или проступок, чтобы избежать критики или иных последствий.
360. В этом отношении Европейский Суд принимает во внимание тот факт, что деятельность самой Инспекции по надзору подлежит проверке (см. выше [§ 54](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100134)), что в принципе можно считать соответствующей гарантией. Однако он отмечает, что власти Швеции не представили какой-либо информации, которая свидетельствовала бы о том, что проведенные до сих пор проверки охватывали расследования, проводимые Инспекцией по надзору по обращениям лиц, запрашивающих информацию о том, были ли их сообщения перехвачены Радиотехническим центром. По-видимому, у Государственного ревизионного управления, которое отвечает за проверку значительного числа административных органов в различных секторах, отсутствует правовое обязательство проводить такие специальные проверки и делать это на регулярной основе. В указанных обстоятельствах и с учетом структурного недостатка, отмеченного в предыдущем [параграфе](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100629), Европейский Суд не убежден в том, что потенциальная возможность проверки рассмотрения Инспекцией по надзору жалоб отдельных лиц со стороны Государственного ревизионного управления является достаточной.
361. Кроме того, по мнению Европейского Суда, система проверки ex post facto, которая не дает обоснованных решений в ответ на жалобы, поданные отдельными лицами, или как минимум решений, содержащих причины, доступ к которым мог бы быть предоставлен специальному советнику, прошедшему официальную процедуру допуска, слишком сильно зависит от инициативы и настойчивости назначенных должностных лиц, неподконтрольных общественности. Что касается действующей в Швеции системы, Европейский Суд отмечает, что заявителю не сообщается каких-либо подробностей относительно содержания и результатов расследования, проводимого Инспекцией по надзору, и, следовательно, ей, по-видимому, предоставлены широкие дискреционные полномочия. Мотивированное решение имеет неоспоримое преимущество, поскольку предлагает общедоступные рекомендации по толкованию применимых правовых норм, по ограничениям, которые необходимо соблюдать, и по способу согласования публичных интересов и прав отдельных лиц в особом контексте массового перехвата сообщений. Как отметил Европейский Суд в упомянутом выше Постановлении по делу "Кеннеди против Соединенного Королевства" (Kennedy v. United Kingdom) (§ 167), публикация подобных правовых позиций повышала тщательность проверок в этой области. Изложенные соображения приводят Европейский Суд к выводу, что упомянутые выше особенности действующей в Швеции системы не содержат достаточных оснований для уверенности общественности в том, что нарушения при их наличии будут выявлены и устранены.
362. Действительно, отдельные лица могут обращаться к парламентским омбудсменам и канцлеру юстиции, которые могут проверить действия властей на предмет, inter alia, законности и возможного посягательства на основные права и свободы. Канцлер юстиции и омбудсмены вправе возбуждать уголовное или дисциплинарное производство (см. выше [§§ 66](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100148) - [68](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100150)). Хотя указанные механизмы подачи жалоб являются значимыми, Европейский Суд отмечает, что они, по всей видимости, редко используются в контексте массового перехвата сообщений (см. выше [§ 67](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100149), in fine). В любом случае Европейский Суд полагает, что судебная процедура в независимом органе, который, насколько это возможно, проводит состязательный процесс, приводящий к принятию обоснованных и юридически обязательных решений, является важным элементом эффективной проверки ex post facto. Однако ни канцлер юстиции, ни омбудсмены не соответствуют этим требованиям.
363. Наконец, Европейский Суд согласен с заявителем в том, что доступное в Соединенном Королевстве средство правовой защиты в виде процедуры в Следственном трибунале (см. упомянутое выше Постановление Европейского Суда по делу "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom), §§ 413 - 415) иллюстрирует возможность согласовывать законные интересы в обеспечении безопасности и необходимость обеспечения надежной проверки ex post facto в отношении деятельности по массовому перехвату данных.
364. В целом двоякое положение Инспекции по надзору и отсутствие у представителей общественности возможности получить мотивированные решения в той или иной форме в ответ на обращения или жалобы в связи с массовым перехватом сообщений - элементы, которые не соответствуют требованиям эффективной проверки ex post facto, - следует рассматривать как недостаток действующего в Швеции режима, который Европейскому Суду необходимо принимать во внимание при оценке его совместимости со [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции. По мнению Европейского Суда, вышеупомянутый недостаток имеет особое значение, принимая во внимание то обстоятельство, что Европейский Суд не располагает достаточной информацией о практике Суда по вопросам внешней разведки в части вынесения предварительного разрешения на использование жестких селекторов или категорий селекторов (см. выше [§ 300](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100563)) и в отношении порядка практического применения правовых требований по уничтожению перехваченных материалов (см. выше [§ 343](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100611)). Это, несомненно, усиливает неуверенность заинтересованных лиц относительно возможности произвола или злоупотреблений в отношении них.
(йота) Вывод
365. Европейский Суд убежден в том, что массовый перехват данных имеет важное значение для государств - участников [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) при выявлении угроз для их национальной безопасности. Это было признано, в частности, Венецианской комиссией (см. выше [§ 86](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100228)). В современных условиях, по-видимому, какие-либо альтернативы или их сочетание будут недостаточными для того, чтобы заменить возможности массового перехвата данных.
366. Европейский Суд также напоминает, что в его задачу входит не установление идеальной модели радиотехнической разведки, а, скорее, проверка существующих правовых и практических механизмов, которые концептуально и функционально отличаются в разных государствах - участниках [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), на предмет их соответствия [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1). В рамках этой задачи существующая в Швеции модель радиотехнической разведки и предлагаемые ею гарантии защиты от злоупотреблений должны рассматриваться как единое целое.
367. Проверка существующей в Швеции системы массового перехвата данных в настоящем деле показала, что такая система основана на детально прописанных правовых нормах, имеет четко ограниченные пределы и предоставляет соответствующие гарантии. Основания, на которых может быть разрешен массовый перехват данных в Швеции, четко определены, обстоятельства, при которых сообщения могут быть перехвачены и изучены, изложены с достаточной ясностью, продолжительность перехвата данных регулируется и контролируется законом, а процедуры отбора, изучения и использования перехваченных материалов сопровождаются надлежащими гарантиями от злоупотреблений. Одинаковые меры защиты в равной степени применяются к содержанию перехваченных сообщений и к данным о сообщениях.
368. Важно отметить, что предусмотренная в Швеции процедура получения предварительного судебного разрешения и надзор со стороны независимого органа в принципе призваны гарантировать практическое применение требований внутригосударственного законодательства и стандартов Конвенции и ограничивать риск несоразмерных последствий, затрагивающих права, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции. В частности, следует отметить, что в Швеции пределы каждой задачи по массовому перехвату данных, а также ее законность и соразмерность в целом являются предметом производства по выдаче предварительного судебного разрешения в Суде по вопросам внешней разведки, в заседаниях которого принимает участие представитель по вопросам защиты частной жизни, защищающий общественные интересы.
369. Европейский Суд выявил три недостатка существующего в Швеции режима массового перехвата данных: отсутствие четкой нормы об уничтожении перехваченных материалов, не содержащих персональные данные (см. выше [§ 342](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100610)); отсутствие в Законе о радиотехнической разведке или в ином соответствующем законодательстве требования о том, чтобы при принятии решения о передаче разведывательных материалов иностранным партнерам учитывались интересы отдельных лиц в обеспечении защиты частной жизни (см. выше [§§ 326](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100591) - [330](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100595)); отсутствие эффективной проверки ex post facto (см. выше [§§ 359](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100629) - [364](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100634)).
370. Что касается первого из указанных недостатков, то вероятность того, что он приведет к неблагоприятным последствиям для прав, предусмотренных [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, ограничивается наличием в законодательстве Швеции четких норм об уничтожении перехваченных материалов в ряде обстоятельств и, прежде всего, когда они содержат персональные данные.
371. Однако Европейский Суд считает, что второй недостаток потенциально может привести к достаточно серьезным неблагоприятным последствиям для затронутых физических лиц или организаций. Как отмечалось выше, указанный недостаток позволяет механически передавать за границу информацию, серьезно ущемляющую право на неприкосновенность частной жизни или право на уважение корреспонденции, даже если ее значение для разведывательной деятельности невелико. Следовательно, подобная передача данных может создавать явно несоразмерные риски для прав, предусмотренных [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции. Кроме того, на Радиотехнический центр не возлагается каких-либо обязательств анализировать и устанавливать, обеспечивает ли иностранный получатель разведывательных данных приемлемый минимальный уровень гарантий.
372. Наконец, двоякое положение Инспекции по надзору и отсутствие у представителей общественности возможности получить мотивированные решения в той или иной форме в ответ на обращения или жалобы в связи с массовым перехватом сообщений ослабляют механизм контроля ex post facto в такой степени, что это создает риски для соблюдения основных прав затронутых лиц. Кроме того, отсутствие эффективной проверки на последнем этапе процесса перехвата данных не согласуется с позицией Европейского Суда, согласно которой степень вмешательства в права отдельных лиц, предусмотренные [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, возрастает по мере продвижения процесса (см. выше [§§ 239](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100473) и [245](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100483)) и не соответствует требованию наличия "сквозных" гарантий (см. выше [§ 264](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100506)).
373. Европейский Суд удостоверился в том, что основные характеристики существующего в Швеции режима массового перехвата данных соответствуют требованиям Конвенции в части качества закона, и, следовательно, считает, что функционирование этого режима на момент рассмотрения дела Палатой Европейского Суда в большинстве аспектов находилось в пределах того, что "необходимо в демократическом обществе". Однако, по его мнению, недостатки, описанные в предыдущих параграфах, не в должной мере компенсируются имеющимися гарантиями, и, таким образом, действующий в Швеции режим массового перехвата данных выходит за пределы усмотрения, предоставленные властям государства-ответчика в этом отношении. Европейский Суд напоминает, что режим массового перехвата имеет значительный потенциал для злоупотреблений, которые отрицательно скажутся на праве лиц на уважение их частной жизни (см. выше [§ 261](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100502)). Таким образом, принимая во внимание принцип верховенства права, который прямо указан в [Преамбуле](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2#p100008) к Конвенции и воплощен в объекте и цели [статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции (см. упомянутое выше Постановление Большой Палаты Европейского Суда по делу "Роман Захаров против Российской Федерации" (Roman Zakharov v. Russia), [§ 228](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-4714306#p100447)), Европейский Суд считает, что действующий в Швеции режим массового перехвата данных, рассматриваемый в целом, не содержит достаточных "сквозных" гарантий, чтобы обеспечивать надлежащую и эффективную защиту от произвола и риска злоупотреблений.
(d) Вывод в соответствии со [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции
374. Принимая во внимание сделанный выше вывод относительно законности и обоснованности оспариваемого режима массового перехвата данных, Европейский Суд считает, что в настоящем деле имело место нарушение [статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции.
375. Заявитель жаловался на то, что средства правовой защиты, доступные в рамках действующего в Швеции режима массового перехвата данных, были недостаточными и не соответствовали требованиям [статьи 13](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-13#p100084) Конвенции, которая гласит:
"Каждый, чьи права и свободы, признанные в настоящей [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в государственном органе, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве".
376. Палата Европейского Суда постановила, что не возникает отдельного вопроса в соответствии с указанным положением [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) (см. [§ 184](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100395) Постановления Палаты Европейского Суда).
377. Большая Палата Европейского Суда приходит к такому же выводу с учетом установления факта нарушения [статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции.
378. [Статья 41](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-41#p100207) Конвенции гласит:
"Если Суд объявляет, что имело место нарушение [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) или [Протоколов](https://bukva.ai/docs/protokol-16-se-sovet-evropy/statya-1) к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне".
379. Заявитель отметил, что установление факта нарушения будет являться достаточной компенсацией. Власти Швеции согласились с этим.
380. Соответственно, Европейский Суд не присуждает какой-либо компенсации по данному основанию.
**B. Расходы и издержки**
381. Заявитель требовал выплатить ему 544 734 шведских крон в качестве компенсации за 217 часов юридической работы в рамках производства в Палате Европейского Суда и за 190 часов юридической работы в ходе производства в Большой Палате Европейского Суда (всего 407 часов) по часовой ставке, равной 1 302 - 1 380 шведских крон.
382. Заявитель также требовал компенсации расходов на проезд и проживание трех его представителей в связи с их участием в слушании по делу в Большой Палате Европейского Суда 10 июля 2019 г. Указанные расходы составляли 8 669 шведских крон за авиабилеты и 8 231 шведскую крону за размещение в отеле (всего 16 900 шведских крон). Заявитель предоставил копии соответствующих счетов.
383. Следовательно, общая сумма компенсации, требуемая заявителем, составила 561 634 шведских крон (что эквивалентно примерно 52 625 евро).
384. Власти Швеции не возражали против требований заявителя, но сочли, что, если будет установлено нарушение только одной из статей [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), указанных в жалобе, компенсация должна быть соответственно уменьшена.
385. В соответствии с прецедентной практикой Европейского Суда заявитель имеет право на возмещение судебных расходов и издержек только в той части, в которой было доказано, что они были действительно понесены, являлись необходимыми и разумными по размеру. В настоящем деле, принимая во внимание предоставленные ему материалы, вышеизложенные критерии и отмечая в дополнение, что нарушение [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) было установлено в связи с основной жалобой заявителя, в соответствии со [статьей 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, Европейский Суд считает разумным присудить заявителю 52 625 евро в качестве возмещения всех судебных расходов и издержек.
386. Европейский Суд полагает, что процентная ставка при просрочке платежей должна определяться исходя из предельной кредитной ставки Европейского центрального банка плюс три процентных пункта.
**НА ОСНОВАНИИ ИЗЛОЖЕННОГО БОЛЬШАЯ ПАЛАТА ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА:**
1) отклонила единогласно предварительное возражение властей государства-ответчика относительно статуса жертвы заявителя;
2) постановила 15 голосами "за" при двух - "против", что имело место нарушение требований [статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции;
3) постановила единогласно, что отсутствует необходимость отдельно рассматривать жалобу заявителя в соответствии со [статьей 13](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-13#p100084) Конвенции;
4) постановила единогласно, что:
(a) власти государства-ответчика обязаны в течение трех месяцев выплатить заявителю 52 625 евро, а также любой налог, который может быть начислен на указанную сумму, в качестве компенсации судебных расходов и издержек; данная сумма подлежит переводу в валюту государства-ответчика по курсу, действующему на день выплаты;
(b) с даты истечения указанного трехмесячного срока и до момента выплаты на указанную сумму должны начисляться простые проценты, размер которых определяется предельной кредитной ставкой Европейского центрального банка, действующей в период неуплаты, плюс три процентных пункта.
Совершено на английском и французском языках, вынесено на слушании 25 мая 2021 г. в соответствии с [пунктами 2](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda-espch-evropeyskiy-sud-po#p100721) и [3 правила 77](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda-espch-evropeyskiy-sud-po#p100722) Регламента Европейского Суда.
Председатель
Большой Палаты Суда
СЕРЕН ПРЕБЕНСЕН
Заместитель Секретаря
Большой Палаты Суда
РОБЕРТ СПАНО
В соответствии с [пунктом 2 статьи 45](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-45#p100229) Конвенции и [пунктом 2 правила 74](https://bukva.ai/docs/reglament-pravila-protsedury-evropeyskogo-suda-espch-evropeyskiy-sud-po#p100702) Регламента Европейского Суда к настоящему Постановлению прилагаются следующие отдельные мнения судей:
(a) совместное совпадающее [мнение](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100680) судей Пауля Лемменса, Фариса Вехабовича и Марко Бошняка;
(b) совпадающее [мнение](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100682) судьи Пауло Пинто де Альбукерке;
(c) совместная [декларация](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100782) о голосовании судей Йона Фридрика Кьельбро и Эрика Веннерстрема.
**СОВМЕСТНОЕ СОВПАДАЮЩЕЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ ПАУЛЯ ЛЕММЕНСА,**
**ФАРИСА ВЕХАБОВИЧА И МАРКО БОШНЯКА**
В настоящем деле мы голосовали совместно с большинством судей по всем пунктам резолютивной части. Как и в связанном деле "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom) (жалобы N 58170/13, 62322/14 и 24969/15), мы полагаем, что настоящее Постановление должно идти значительно дальше в подтверждении важности защиты частной жизни и корреспонденции, в частности, посредством введения более строгих минимальных гарантий, а также путем более строгого применения таких гарантий к оспариваемому режиму массового перехвата данных. Доводы, приведенные в нашем совпадающем мнении по упомянутому делу, в значительной степени применимы и в настоящем деле. Во избежание излишнего повторения мы предлагаем обратиться к указанному отдельному мнению. В той мере, в которой некоторые его параграфы не имеют отношения к настоящему делу ввиду различий в нормативно-правовой базе двух режимов массового перехвата данных, их следует просто игнорировать как не относящиеся к делу.
**СОВПАДАЮЩЕЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ПАУЛО ПИНТО ДЕ АЛЬБУКЕРКЕ**
1. Я голосовал совместно с большинством судей, но совсем по иным причинам. Нормативно-правовая база Швеции во многих отношениях вызывает вопросы, которые большинство судей проигнорировали либо важность которых они преуменьшили. Внутригосударственная правоприменительная практика еще более проблематична. Фактически внутригосударственная правоприменительная практика еще менее ясна, чем практика Соединенного Королевства. Однако Европейский Суд по правам человека (далее - Европейский Суд) разрешил дело, не осознавая важные аспекты такой практики, в частности, актуальную практику ведения журналов и подробной документации по каждому этапу процесса массового перехвата данных. На удивление власти Швеции были освобождены от обязанности представлять доказательства своих утверждений, поскольку Европейский Суд просто исходил из действительности утверждений властей Швеции [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100685). Еще более озадачивает тот факт, что Европейский Суд даже не имел доступа к соответствующей прецедентной практике компетентного суда Швеции в области массового перехвата данных, игнорируя, например, фактическое толкование статьи 3 Закона о радиотехнической разведке Судом по вопросам внешней разведки [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100686). Как и в Постановлении по делу "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom) (жалобы N 58170/13, 62322/14 и 24969/15), пристрастная методология Европейского Суда в совокупности с размытыми формулировками привела к несовершенному режиму гарантий в настоящем деле [<2>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100687).
---
<1> См. [§ 311](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100575) настоящего Постановления: "отсутствуют основания полагать, что подробные журналы и записи на практике не ведутся или что Радиотехнический центр может произвольно изменить свои внутренние инструкции и снять с себя обязательство в этом отношении".
<1> См. [§ 300](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100563) настоящего Постановления: "Европейский Суд не получил разъяснений относительно толкования статьи 3 Закона о радиотехнической разведке в практике Суда по вопросам внешней разведки...". Я вернусь к этому пункту ниже.
<2> Критика pro autoritate подхода Европейского Суда к режиму массового перехвата данных изложена в моем мнении, приложенном к упомянутому выше Постановлению по делу "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom).
**Правовые цели массового перехвата данных**
2. Первым крупным недостатком действующего в Швеции режима является отсутствие предсказуемости относительно правовых целей массового перехвата данных, как они изложены в Законе о радиотехнической разведке. Цель, связанная с внешними военными угрозами для страны, может включать в себя "не только неминуемые угрозы, такие как угроза вторжения, но и явления, которые в долгосрочной перспективе могут перерасти в угрозы безопасности" [<3>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100691). Это в высшей степени неопределенная цель как в части временного, так и пространственного измерения, которая позволяет составлять профили иностранцев, членов меньшинств и законно действующих организаций, которые могут рассматриваться как потенциальные угрозы в долгосрочной перспективе.
---
<3> См. [§ 23](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100084) настоящего Постановления.
3. Цель, связанная с фундаментальным изучением международного терроризма или других серьезных трансграничных преступлений, которые могут угрожать важным национальным интересам, включая "незаконный оборот наркотических средств или торговлю людьми такой степени тяжести, что это может угрожать важным национальным интересам" [<4>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100694), не определяет в достаточной степени серьезные трансграничные преступления. Понятие "серьезные преступления" в международном праве охватывает преступления, которые наказываются лишением свободы на срок четыре года или более [<5>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100695). Таким образом, чтобы считаться предсказуемым, понятие серьезных преступлений, которые могут повлечь за собой применение режима массового перехвата данных, должно быть связано с перечнем конкретных серьезных преступлений или в целом с преступлениями, наказуемыми лишением свободы на срок четыре года или более. Не так обстоит дело в Швеции.
---
<4> Ibid.
<5> В [пункте "b" статьи 2](https://bukva.ai/docs/konventsiya-protiv-transnatsionalnoy-oon-organizatsiya-obedinennyh/statya-2#p100011) Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности "серьезное преступление" определено как преступление, наказуемое лишением свободы на максимальный срок не менее четырех лет или более строгой мерой наказания. Тот же подход принят в Пояснительном докладе к [Рекомендации](https://bukva.ai/docs/rec200510) Комитета Министров Совета Европы государствам-членам N Rec(2005)10 (см. [§ 20](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100764) Пояснительного доклада).
4. Цель, связанная с разработкой или распространением оружия массового поражения, военной техники и другой подобной специальной продукции, может включать в себя "среди прочего, деятельность, имеющую отношение к обязательствам Швеции в части нераспространения и экспортного контроля оружия массового поражения, даже в тех случаях, когда такая деятельность не является преступлением или не противоречит международным конвенциям" [<6>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100698). По информации, официально предоставленной властями Швеции [<7>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100699), к "подобной специальной продукции" относятся боеприпасы, военная и гражданская продукция двойного назначения и даже техническое содействие, как предусмотрено в Законе N 1064(2000) "О контроле продукции двойного назначения и техническом содействии". Однако контролируемые виды деятельности ("среди прочего") не определены в достаточной степени. Охватывает ли указанная цель экономический и торговый шпионаж в интересах шведской оружейной, аэрокосмической, электронной, нефтехимической и другой обрабатывающей промышленности?
---
<6> См. [§ 23](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100084) настоящего Постановления.
<7> См.: https://www.loc.gov/law/help/foreign-intelligence-gathering/ sweden.php#Signal
5. Цель, связанная с серьезными внешними угрозами социальной инфраструктуре, "включает, среди прочего, серьезные угрозы, связанные с информационными технологиями, которые исходят из-за границы. Серьезный характер угроз означает, например, что они должны быть направлены на жизненно важные общественные системы энерго- и водоснабжения, связи или финансовых услуг" [<8>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100702). Ни виды угроз ("среди прочего"), ни системы социальной инфраструктуры, которые могут находиться под угрозой ("например"), не разграничены в достаточной степени. Означает ли эта цель, например, что всеобщая забастовка в соседней стране, которая в итоге может нарушить функционирование и дестабилизировать шведскую систему распределения энергии или нефти, может оправдать наблюдение за профсоюзами, участвовавшими в забастовке, и их членами? Что если предполагаемая "угроза" направлена против систем общественного транспорта и спорта Швеции? Оправдывает ли массовый приезд иностранных футбольных фанатов на футбольный чемпионат в Швеции наблюдение за всеми футбольными фанатами из стран, участвующих в чемпионате?
---
<8> См. [§ 23](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100084) настоящего Постановления.
6. Цель, связанная с действиями или намерениями иностранной державы, которые имеют существенное значение для внешней политики, политики безопасности или обороны Швеции, формулируется очень широко. Уточняется "недостаточность того, чтобы явление представляло общий интерес, напротив, разведывательные данные должны оказывать непосредственное воздействие на действия или позицию Швеции по различным вопросам внешней политики, политики безопасности или обороны" [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100705). Тем не менее этого уточнения недостаточно, поскольку оно не разграничивает порог существенности и конкретные затронутые предметные области. Беспокойство вызывает и тот факт, что даже "намерения" иностранной державы могут оправдать инициирование действий по наблюдению, что открывает возможности для мониторинга "инородных" философских и религиозных Weltanschauungen [<2>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100706). Мониторинг "причин" [<3>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100707) этнических, религиозных и политических конфликтов, который охватывается целью, связанной с внешними конфликтами, имеющими последствия для международной безопасности, является частью той же актуализированной оруэлловской политики контроля мыслей [<4>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100708).
---
<1> Ibid.
<2> Weltanschauungen (нем.) - мировоззрение, взгляды (примеч. переводчика).
<3> См. [§ 23](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100084) настоящего Постановления.
<4> Аналогичным образом, Комитет ООН по правам человека в § 36 Заключительных замечаний по седьмому докладу относительно Швеции от 28 апреля 2016 г., CCPR/C/SWE/CO/7, выразил озабоченность по поводу "ограниченной прозрачности в том, что касается объема надзорных полномочий и гарантий при их применении". Я хотел бы отметить, что Специальный докладчик ООН по вопросам поощрения и защиты прав человека и основных свобод в условиях борьбы с терроризмом в § 43 своего доклада от 22 февраля 2016 г., A/HRC/31/65, выразил мнение о том, что "эффективные стратегии не должны быть основаны на предвзятых или неправильных представлениях о группах, наиболее подверженных радикализации или насильственному экстремизму, но должны развиваться на основе фактических данных, чтобы обеспечить правильное понимание национальных и местных проблем, влияющих на процесс радикализации".
7. Цель, связанная с "деятельностью по разработке" [<5>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100711), - это настоящая правовая черная дыра, которая позволяет перехватывать и анализировать сообщения, не попадающие под восемь целей внешней разведки [<6>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100712). Это карт-бланш на мониторинг "больших сегментов международного трафика сигналов" [<7>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100713). Доводы властей Швеции о том, что такие данные не ведут к составлению каких-либо разведывательных донесений, но имеют важное значение для мониторинга "постоянных изменений в сферах международной радиотехнической обстановки, технического прогресса и радиотехнической защиты" [<8>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100714), равносильны заявлению о том, что все интернет-коммуникации должны подлежать проверке, чтобы Радиотехнический центр мог идти в ногу с постоянно меняющейся интернет-средой, техническими разработками и защитой Интернета. Это, очевидно, абсурд, но фактически власти Швеции утверждают именно так. Бесцельный (то есть выходящий за пределы восьми установленных законом целей) сбор такого неограниченного количества данных per se составляет несоразмерное вмешательство в [статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) и [10](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-10#p100073) Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция).
---
<5> См. [§ 24](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100093) настоящего Постановления.
<6> Как отмечается в отчете Комитета по радиотехнической разведке (см. [§ 79](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100164) настоящего Постановления).
<7> См. [§ 292](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100554) настоящего Постановления.
<8> Доводы властей Швеции, представленные на слушании в Большой Палате Европейского Суда 10 июля 2019 г.
8. Наконец, также вызывает озабоченность тот факт, что постоянно расширяющиеся полномочия правоохранительных органов (таких как Государственная служба безопасности и Национальное оперативное отделение Главного полицейского управления) выдавать поручения на проведение радиотехнической разведки и получать доступ к собранным данным или разведывательным донесениям ставят под угрозу принцип категоричности, лежащий в основе режима массового перехвата данных в Швеции, то есть принцип, согласно которому данные должны собираться и обрабатываться для одной или нескольких законных целей и не могут использоваться способом, несовместимым с такими целями, в частности, они не могут использоваться правоохранительными органами в целях уголовного производства. Фактически Инспекция по надзору недавно предупредила, что правоохранительные органы не смогут отделять информацию, полученную от Радиотехнического центра, от своей правоохранительной деятельности [<9>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100717).
---
<9> См. ссылку на позицию Инспекции по надзору в комментариях заявителя, представленных в Большой Палате Европейского Суда 3 мая 2019 г., с. 24, которые власти Швеции не оспаривали.
**Разрешение массового перехвата данных**
9. Законодательство Швеции поручает суду санкционировать массовое наблюдение. Но Суд по вопросам внешней разведки не относится к обычным судам. В этом заключается второй серьезный недостаток действующей в Швеции системы. В состав Суда по вопросам внешней разведки входят один председатель, один или два вице-председателя и от двух до шести непрофессиональных членов, в основном бывших политиков [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100721), которые назначаются властями Швеции на четырехлетний срок. Период их назначения может быть продлен, что укрепляет их политическую связь с властями Швеции. Даже представитель по вопросам защиты частной жизни, который должен действовать в общественных интересах, но не в интересах какого-либо затронутого частного лица, назначается властями Швеции, и срок его полномочий может быть продлен. Кроме того, можно обойтись без его вмешательства. Если вопрос настолько срочен, что задержка может серьезно поставить под угрозу цель обращения, заседание может быть проведено и решение может быть вынесено в отсутствие представителя по вопросам защиты частной жизни и без предоставления ему иной возможности дать свои комментарии. В высшей степени политизированный статус членов Суда по вопросам внешней разведки согласуется с тем, что он никогда не проводил публичных слушаний, а его решения являются окончательными и конфиденциальными [<2>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100722). С учетом указанных характеристик Суд по вопросам внешней разведки скорее напоминает политический орган, а не по-настоящему независимый судебный орган [<3>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100723).
---
<1> См. Доклад Венецианской комиссии "О демократическом контроле над органами радиотехнической разведки" от 2015 года, с. 33.
<2> Я не понимаю, почему большинство судей упрекают Инспекцию по надзору (которая не является судом) за вынесение непубличных решений, но готово согласиться с тем, что Суд по вопросам внешней разведки (который является судом) не выносит публичных решений (см. для сравнения см. [§§ 297](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100560) и [372](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100643) настоящего Постановления).
<3> Венецианская комиссия сочла его "гибридным органом" (см. упомянутый выше Доклад Венецианской комиссии, с. 33). Именно поэтому Комитет ООН по правам человека просил власти Швеции обеспечить "создание эффективных и независимых механизмов контроля за обменом разведывательной информацией, содержащей персональные данные" (см. § 37 упомянутых выше Заключительных замечаний Комитета ООН по правам человека). Это не единичный случай в Европе. Агентство Европейского союза по основным правам выявило следующие недостатки в государствах - членах ЕС: "По результатам также были выявлены ограничения полной независимости, когда некоторые надзорные органы в значительной степени зависят от органов исполнительной власти: законодательство не наделяет их полномочиями принимать обязательные решения, у них ограниченный штат сотрудников и бюджет, либо их офисы расположены в правительственных зданиях" (Агентство Европейского союза по основным правам "Наблюдение за разведывательными службами: гарантии основных прав и средства правовой защиты в Европейском союзе", том II: "Перспективы области и законодательные изменения", 2017, с. 11).
10. Надзор Суда по вопросам внешней разведки охватывает оценку конкретных "носителей" (носителей сигналов), к которым Радиотехнический центр будет иметь доступ, "селекторов" (поисковых запросов) и категорий селекторов, которые будут использоваться для автоматического сбора данных, а также срока действия разрешения на наблюдение. Однако отсутствует требование об аннулировании разрешения, если необходимость в сборе сообщений отпадает [<4>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100726), или об уничтожении в течение определенного срока перехваченных материалов, не содержащих персональных данных [<5>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100727). Также отсутствует требование о том, чтобы Суд по вопросам внешней разведки проверял наличие разумных подозрений в отношении какого-либо лица, ставшего объектом наблюдения. Жесткие селекторы, непосредственно относящиеся к конкретному лицу, действительно могут использоваться только в случае их "исключительной важности" для разведывательной деятельности [<6>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100728), но это ограничение применяется лишь к автоматизированному сбору данных, а не к селекторам, используемым для поиска в собранном массиве данных. Это означает, что законодательство допускает большую степень усмотрения Радиотехнического центра при сборе и поиске сообщений и связанных с ними данных, особенно если разрешение Суда по вопросам внешней разведки относится к категориям селекторов [<7>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100729). Проблема отсутствия конкретности в отношении селекторов представляется еще более серьезной относительно селекторов, используемых для сопутствующих данных о сообщениях [<8>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100730).
---
<4> Большинство судей упускают важность этого недостатка, путая "наличие надзорных механизмов" с предоставлением конкретной материально-правовой гарантии, которая обязывает прекращать излишний перехват данных (см. [§ 336](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100602) настоящего Постановления).
<5> Большинство судей считают нормы об уничтожении перехваченных материалов, содержащих персональные данные, достаточно четкими "в целом", игнорируя упущения в части регулирования материалов, не содержащих персональные данные (см. [§ 344](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100612) настоящего Постановления).
<6> Меня озадачивает тот факт, что большинство судей готовы согласиться с тем, что "стандарт исключительной важности" для санкционирования жестких селекторов "может обеспечивать соответствующую повышенную защиту" в отсутствие у них какого-либо представления о том, как Суд по вопросам внешней разведки применяет указанный стандарт (см. [§ 300](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100563) настоящего Постановления). Это равносильно карт-бланшу для Суда по вопросам внешней разведки и властей Швеции.
<7> Большинство судей справедливо признают это, допуская, что "может быть затруднительно" оценить аспект соразмерности, когда в обращении Радиотехнического центра о выдаче разрешения указаны только категории селекторов (см. [§ 301](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100564) настоящего Постановления). Именно поэтому массовый перехват данных на основе категорий селекторов недопустим (см. мое отдельное мнение, приложенное к упомянутому выше делу "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom).
<8> Как указано в отчете Комитета по радиотехнической разведке (см. [§ 78](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100163) настоящего Постановления) и признано властями Швеции (см. [§ 220](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100444) настоящего Постановления).
11. Кроме того, отсутствуют какие-либо доказательства того, что Суд по вопросам внешней разведки может и на практике оценивает необходимость защиты конфиденциальных сообщений, в том числе в ситуациях, когда существует обоснованная вероятность того, что такие сообщения будут перехвачены в качестве "прилова" при запрашиваемом перехвате данных. Конфиденциальные сообщения, например, связанные с источниками средств массовой информации и адвокатской тайной, защищены только тем, что в случае их перехвата они должны быть уничтожены. Вызывает беспокойство тот факт, что не защищаются даже сообщения в религиозном контексте исповеди или индивидуального консультирования, поскольку они могут быть перехвачены и изучены в исключительных случаях.
**Надзор за исполнением разрешений на перехват данных**
12. Суд по вопросам внешней разведки не осуществляет надзор за исполнением разрешения на массовый перехват данных и даже за предполагаемым последующим использованием перехваченных сообщений. Эта задача поручена Инспекции по надзору. Как и в случае с Судом по вопросам внешней разведки, состав Инспекции по надзору определяется властями Швеции, которые назначают ее членов на четырехлетний срок с возможностью продления их полномочий. При этом председатель и вице-председатель являются судьями на постоянной основе или бывшими судьями, а другие четыре члена инспекции избираются из числа бывших политиков, предложенных партийными группами, представленными в парламенте [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100735). Инспекция работает неполный рабочий день [<2>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100736) при содействии "небольшого секретариата" [<3>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100737).
---
<1> Венецианская комиссия сочла Инспекцию по надзору "гибридным органом", как и Суд по вопросам внешней разведки (см. упомянутый выше Доклад Венецианской комиссии, с. 33).
<2> Как признали власти Швеции на слушании в Большой Палате Европейского Суда 10 июля 2019 г.
<3> Как описано в упомянутом выше Докладе Венецианской комиссии, с. 33.
13. Инспекция по надзору не имеет полномочий устанавливать посредством обязательного решения, является ли разрешение Суда по вопросам внешней разведки законным, или отдавать распоряжения об исправлении практики Радиотехнического центра или о реформировании ее внутренних правил, как и полномочий предоставлять компенсацию. Однако Инспекция по надзору может принять решение о прекращении операции или об уничтожении перехваченных материалов, если они не соответствуют предоставленному разрешению. Инспекция по надзору не вправе принимать какие-либо обязательные решения, касающиеся нарушений [Конвенции](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1), Конституции Швеции или Закона об обработке персональных данных Радиотехническим центром. Вместо этого она может обратиться в Инспекцию по защите данных.
14. Инспекция по защите данных выполняет общую надзорную функцию в отношении защиты персональных данных. При осуществлении своей функции она имеет доступ к персональным данным, обрабатываемым Радиотехническим центром, и к соответствующей документации, а также к помещениям, где она хранится. Инспекция по защите данных не вправе самостоятельно принимать какие-либо обязательные решения в отношении Радиотехнического центра и не обязана принимать какие-либо меры после получения сообщения от Инспекции по надзору. Если же она решит принять меры, то единственное, что она может сделать, - это довести свою позицию до сведения Радиотехнического центра или обратиться в Административный суд для уничтожения незаконно обработанных персональных данных. Однако на сегодняшний момент она никогда не пользовалась указанным полномочием [<4>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100741).
---
<4> См. [§ 57](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100137) настоящего Постановления.
15. Наконец, что касается внутреннего надзора, в состав Совета по защите конфиденциальности Радиотехнического центра, которому поручено проводить мониторинг мер, принимаемых для защиты личной неприкосновенности, также входят члены, назначаемые властями Швеции. Этот орган представляется неэффективным, о чем свидетельствует тот факт, что в 2010 и 2016 годах Инспекция по защите данных безуспешно критиковала Радиотехнический центр за неспособность проводить надлежащий мониторинг журналов, используемых для обнаружения неправомерного использования персональных данных [<5>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100744). Заявленного введения в 2018 году центральной функции мониторинга и отслеживания журналов, как утверждали власти Швеции, недостаточно. Фактически у Радиотехнического центра отсутствует обязательство вести журналы и подробную документацию о каждом этапе массового перехвата данных, включая перехват, последующее использование и передачу данных. Это означает, что любая практика ведения документации, если таковая имеет место, в сущности зависит от внутренних процедур и усмотрения.
---
<5> См. [§ 76](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100160) настоящего Постановления.
**Средства правовой защиты**
16. Отсутствие действительно независимого разрешения и надзора за внедрением мер по массовому перехвату данных усугубляется чисто виртуальным характером средств защиты, доступных объекту перехвата [<6>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100748). Закон предусматривает уведомление объекта перехвата о массовом перехвате данных в случаях, когда использовались селекторы, напрямую связанные с конкретным лицом, и соображения секретности не имеют преимущественной силы. Гарантия распространяется только на физических лиц, а не на юридических лиц, каковым является заявитель. В любом случае указанный закон существует только на бумаге [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100749).
---
<6> Агентство Европейского союза по основным правам подчеркивало, что эффективность средств правовой защиты зависит от способности принимать юридически обязательные решения, которые как минимум должны предусматривать право отдавать распоряжение о прекращении наблюдения, уничтожении незаконно собранных данных и выплате надлежащей компенсации (см. упомянутый выше доклад Агентства Европейского союза по основным правам "Наблюдение за разведывательными службами", с. 114).
<1> См. [§§ 60](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100141) и [80](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100165) настоящего Постановления. Действительно, Комитет ООН по правам человека просил власти Швеции гарантировать, "что затронутые лица имеют надлежащий доступ к эффективным средствам правовой защиты в случае злоупотреблений" (см. [§ 37](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100115) упомянутых выше Заключительных замечаний Комитета ООН по правам человека).
17. В дополнение, по обращению физического или юридического лица Инспекция по надзору может провести расследование на предмет соответствия закону перехвата и обработки перехваченных материалов, и такие расследования проводились. Удивительно, но во всех 132 делах, расследованных инспекцией, она ни разу не приняла решение в пользу заявителя [<2>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100752). Простая причина этого заключается в том, что Инспекция по надзору является iudex in causa sua [<3>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100753), поскольку ей поручено проверять свою собственную надзорную деятельность даже без необходимости информировать заявителя о своих выводах или объяснять какие-либо причины своих решений [<4>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100754). Методы работы Инспекции по надзору недалеки от мрачного процесса, описанного Францем Кафкой.
---
<2> См. [§ 61](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100143) настоящего Постановления. В [§ 218](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100442) настоящего Постановления большинство судей ссылаются на 141 проверку по обращениям отдельных лиц, ни одна из которых не выявила "ненадлежащего сбора сигналов". Неясно, что большинство судей пытались продемонстрировать этим. С одной стороны, они признают, что о решениях можно уведомлять "специального советника, прошедшего официальную процедуру допуска", но, с другой стороны, они требуют, чтобы решение было "общедоступным", и критикуют "отсутствие у представителей общественности возможности получить мотивированные решения в той или иной форме в ответ на обращения" (см. для сравнения [§§ 361](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100631) и [372](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100643) настоящего Постановления).
<3> Так в тексте. Вероятно, имеется в виду judex in causa sua (лат.) - судья в своем деле (примеч. переводчика).
<4> Это не имеет ничего общего со стандартом Европейского союза, изложенным в упомянутом выше докладе Агентства Европейского союза по основным правам "Наблюдение за разведывательными службами", с. 14: "Государства - члены ЕС должны гарантировать, что судебные и внесудебные органы, предоставляющие средства правовой защиты, обладают полномочиями и компетенцией для эффективной оценки и принятия решений по жалобам отдельных лиц, связанным с наблюдением... В частности, такие органы должны иметь доступ к помещениям разведывательных служб и собранным данным, иметь право выносить обязательные решения и информировать заявителей о результатах своего расследования. Лицам должна быть предоставлена возможность обжаловать решение этого органа".
18. Кроме того, частные лица вправе обращаться в Радиотехнический центр с запросом о раскрытии и об исправлении обрабатываемых персональных данных, а решения Радиотехнического центра о раскрытии информации могут быть обжалованы в Административном суде. Однако внутригосударственные нормы о секретности могут воспрепятствовать доступу частного лица к данной информации [<5>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100757), не говоря уже о de facto полномочиях Административного суда проверять собственную оценку секретности, проведенную Радиотехническим центром. О такой "Уловке-22" [<6>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100758) свидетельствует тот факт, что этой возможностью ни разу не пользовались [<7>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100759). В любом случае указанный правовой механизм недоступен юридическим лицам, таким как заявитель.
---
<5> Как признала сама Палата Европейского Суда (см. [§ 175](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100379) Постановления Палаты Европейского Суда).
<6> "Уловка-22" (англ. Catch 22) - ситуация, возникающая в результате логического парадокса между взаимоисключающими правилами (примеч. переводчика).
<7> См. [§ 64](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100146) настоящего Постановления.
19. Наконец, ни парламентские омбудсмены, ни канцлер юстиции не проводят какого-либо эффективного надзора, поскольку они не уполномочены принимать юридически обязательных решений по прекращению перехвата данных или уничтожению перехваченных материалов. Фактически они никогда не считали необходимым действовать в пределах своих полномочий, например, путем возбуждения уголовного или дисциплинарного производства в отношении должностных лиц Радиотехнического центра [<8>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100762) или в случае канцлера юстиции путем присуждения компенсации.
---
<8> См. [§§ 66](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100148) - [68](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100150) настоящего Постановления.
**Передача перехваченных данных иностранным разведывательным**
**службам**
20. Что касается передачи перехваченных данных иностранным третьим сторонам, единственная гарантия, предусмотренная законом, состоит в том, что такая передача должна отвечать национальным интересам. Отсутствует требование учитывать права на частную жизнь или гарантировать, что власти государства-получателя предоставляют гарантии, аналогичные тем, что применимы в Швеции. Если полномочия органа, осуществляющего перехват данных, сформулированы в законодательстве столь широко, а надзор сводится к проверке того, что орган действует в рамках своих законодательных полномочий, то подобный надзор достаточно ограничен [<9>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100766).
---
<9> Законодательство Швеции очень далеко от универсального стандарта, описанного Организацией Объединенных Наций в Подборке надлежащих практик в сфере создания нормативной и институциональной базы и мероприятий, направленных на обеспечение соблюдения разведывательными службами прав человека в контексте борьбы с терроризмом, в том числе в сфере надзора за разведывательными службами от 17 мая 2010 г. (A/HRC/14/46): "Практика 31. Обмен разведывательной информацией между разведывательными службами одного государства или с органами иностранного государства основан на внутригосударственном законодательстве, определяющем четкие параметры такого обмена, в том числе условия, которые должны быть соблюдены для обмена информацией, органы, с которыми такой обмен возможен, и гарантии, применимые к обмену разведывательными данными". См. также Практики 32 - 35.
21. Доводы властей Швеции о том, что международное сотрудничество обусловлено соблюдением властями государства-получателя законодательства Швеции, не находит подтверждения в законодательстве какого-либо государства. Фактически власти Швеции ссылались только на "общие руководящие принципы Радиотехнического центра" [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100769). На практике Радиотехнический центр обязан только уведомлять Инспекцию по надзору о принципах, регулирующих ее сотрудничество с иностранными разведывательными службами, и о том, в какие страны и каким организациям он передает данные, а также предоставлять общую информацию о своих операциях. Поскольку ни один надзорный орган не имеет полномочий осуществлять фактический контроль над тем, используется ли сотрудничество с иностранной разведкой для обхода законодательства Швеции и защищают ли власти государств-получателей данные с помощью тех же или аналогичных гарантий, что предусмотрены законодательством Швеции, мониторинг деятельности Радиотехнического центра по международному сотрудничеству со стороны Инспекции по надзору, на который ссылаются власти Швеции, не имеет значения [<2>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100770).
---
<1> См. [§ 216](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100440) настоящего Постановления.
<2> См. также § 36 упомянутых выше Заключительных замечаний Комитета ООН по правам человека, где комитет выразил особую озабоченность в связи с "отсутствием достаточных гарантий против произвольного вмешательства в право на частную жизнь в связи с обменом данными с другими разведывательными службами".
22. Позиция властей еще менее приемлема, поскольку она несовместима с международными обязательствами Швеции не только с точки зрения ее обязательств перед Европейским союзом [<3>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100773), но и перед Советом Европы. В дополнение к Конвенции [статья 2](https://bukva.ai/docs/protokol-181/statya-2#p100021) Дополнительного протокола к Конвенции Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных, касающегося надзорных органов и трансграничной передачи данных (ETS N 181), ратифицированного Швецией, гласит, что стороны должны гарантировать надлежащий уровень защиты персональных данных при передаче их в третьи страны и что исключения допустимы только при наличии законных преобладающих интересов. В Пояснительном докладе к указанному Дополнительному [протоколу](https://bukva.ai/docs/protokol-181/statya-1) уточняется, что исключения следует толковать ограничительно, "чтобы исключение не стало правилом" [(§ 31)](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100107). Как раз это и произошло в Швеции.
---
<3> См. упомянутый выше доклад Агентства Европейского союза по основным правам "Наблюдение за разведывательными службами", с. 13: "Государства - члены ЕС должны определить правила международного обмена разведывательными данными. Такие правила должны подлежать проверке надзорными органами, которые должны оценивать, соблюдаются ли при передаче и получении разведывательной информации основные права и предусмотрены ли они надлежащие гарантии. Государства - члены ЕС должны обеспечивать, чтобы нормативно-правовая база, регулирующая сотрудничество в сфере разведки, четко определяла объем полномочий надзорных органов в сфере сотрудничества разведывательных служб".
23. В целом надзорные органы Швеции либо не отвечают требованию достаточной независимости, либо не осуществляют эффективный контроль, либо и то, и другое. Суд по вопросам внешней разведки с его скрытым производством и не подлежащими обжалованию секретными решениями, не является судом, отправляющим правосудие от имени народа и подотчетным ему. Это секретная комиссия политических ставленников, осуществляющая ограниченный диктат, который не может быть обжалован. Она служит одной-единственной цели: скрыть недостатки выбора Радиотехнического центра, то есть фактически выбора политики наблюдения, сделанного властями, создавая у шведов обманчивое впечатление, будто в г. Стокгольме есть суд, который защищает право на частную жизнь.
24. Не лучше обстоит дело с Инспекцией по надзору. При получении запроса расследовать, соответствовали ли перехват и обработка сообщений законодательству, она принимает решения in causa sua, даже без обязательства информировать заявителя о своих выводах или объяснять причины своих решений. С заявителем обращаются как с объектом в руках всемогущего кафкианского государства, лишенным права на частную жизнь, а не как с лицом, наделенным правами в отношениях с властями и против них.
25. Шведский неизбирательный подход к международному обмену перехваченными данными с разведывательными службами представляет большую опасность для гражданских прав и демократического управления, чем адресный подход.
26. Вместо увеличения количества надзорных органов с виртуальными полномочиями целесообразнее было бы учредить полностью независимый суд, состоящий из старших судей, наделенных полномочиями осуществлять эффективный сквозной контроль процесса перехвата данных, то есть выдавать разрешение и осуществлять регулярный надзор за внедрением адресных, основанных на конкретных подозрениях мер по массовому перехвату данных, а также прекращать незаконный сбор и хранение перехваченных данных и иметь необходимый доступ к секретным документам для выполнения этой задачи [<1>](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100780).
---
<1> См. мое отдельное мнение, приложенное к упомянутому выше Постановлению Европейского Суда по делу "Организация Big Brother Watch и другие против Соединенного Королевства" (Big Brother Watch and Others v. United Kingdom), в котором обсуждаются требования к совместимому с [Конвенцией](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-1) режиму массового перехвата данных.
27. Доводы о практической невозможности внедрить указанный стандарт следует безоговорочно исключить: рассматриваемая проблема является вопросом не практической эффективности, а верховенства права. Именно право устанавливает границы эффективных государственных служб, а не наоборот. Но это можно понять, только поднявшись, как "Странник" Каспара Давида Фридриха, над морем тумана, обволакивающего рассуждения властей Швеции.
**СОВМЕСТНАЯ ДЕКЛАРАЦИЯ О ГОЛОСОВАНИИ СУДЕЙ**
**ЙОНА ФРИДРИКА КЬЕЛЬБРО И ЭРИКА ВЕННЕРСТРЕМА**
1. Мы голосовали против установления нарушения [статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции и, следовательно, хотели бы дистанцироваться от аргументации и выводов Большой Палаты Европейского Суда относительно обмена разведывательной информацией (см. [§§ 317](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100582) - [330](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100595) настоящего Постановления) и проверки ex post facto (см. [§§ 354](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100624) - [364](https://bukva.ai/docs/postanovlenie-3525208/statya-3#p100634) настоящего Постановления).
2. Принимая во внимание характер вопроса, разрешенного Европейским Судом, значимость его Постановления, значительное большинство голосов в пользу установления нарушения [статьи 8](https://bukva.ai/docs/konventsiya-5-se-sovet-evropy-2/statya-8#p100065) Конвенции, а также учитывая аргументацию в принятом единогласно Постановлении Палаты Европейского Суда, мы отказываемся от подробного изложения наших правовых доводов в настоящем деле и ограничимся декларацией о голосовании.
**EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS**
**GRAND CHAMBER**
**CASE OF CENTRUM FÖR RÄTTVISA v. SWEDEN**
**(Application no. 35252/08)**
**JUDGMENT <*>**
**Art 8 - Private life - Convention compliance of secret**
**surveillance regime including bulk interception**
**of communications and intelligence sharing - Need to develop**
**case-law in light of important differences between targeted**
**interception and bulk interception - Adapted test for**
**examining bulk interception regimes through global**
**assessment - Focus on "end-to-end safeguards" to take into**
**account the increasing degree of intrusion with privacy**
**rights as the bulk interception process moves through**
**different stages - Shortcomings through: absence of clear**
**rule on destroying intercepted material not containing**
**personal data; absence of a requirement to consider privacy**
**of individuals when deciding whether to transmit**
**intelligence material to foreign partners; dual role**
**of Foreign Intelligence Inspectorate and absence of reasoned**
**decisions in ex post facto control, not sufficiently**
**compensated by safeguards**
**(Strasbourg, 25.V.2021)**
---
<*> This judgment is final but it may be subject to editorial revision.
In the case of Centrum för rättvisa v. Sweden,
The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of:
Robert Spano, President,
Jon Fridrik Kjølbro ,
Angelika Nußberger ,
Paul Lemmens,
Yonko Grozev,
Vincent A. De Gaetano,
Paulo Pinto de Albuquerque,
Faris Vehaboviæ ,
Iulia Antoanella Motoc,
Carlo Ranzoni,
Mârtiòð Mits,
Gabriele Kucsko-Stadlmayer,
Marko Bošnjak ,
Tim Eicke,
Darian Pavli,
Erik Wennerström ,
Saadet Yüksel , judges,
and Søren Prebensen, Deputy Grand Chamber Registrar,
Having deliberated in private on 11 July, 4 and 6 September 2019 and on 17 February 2021,
Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:
1. The case originated in an application (no. 35252/08) against the Kingdom of Sweden lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ("the Convention") by a Swedish foundation, Centrum för rättvisa ("the applicant"), on 14 July 2008.
2. The applicant was represented by Mr F. Bergman and Ms A. Evans, lawyers practising in Stockholm. The Swedish Government ("the Government") were represented by their Agent, Ms E. Hammarskjöld , Director General for Legal Affairs, Ministry for Foreign Affairs.
3. The applicant alleged that the Swedish legislation and practice in the field of signals intelligence violated its rights under Article 8 of the Convention and that it did not have an effective remedy in this regard, contrary to Article 13 of the Convention.
4. The application was allocated to the Third Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court). On 1 November 2011 (admissibility) and 14 October 2014 (admissibility and merits) the application was communicated to the respondent Government. On 19 June 2018 a Chamber of that Section, composed of Branko Lubarda, President, Helena Jäderblom , Helen Keller, Pere Pastor Vilanova, Alena Poláèková , Georgios A. Serghides, Jolien Schukking, judges, and Stephen Phillips, Section Registrar, gave judgment. The Chamber unanimously declared the application admissible and held that there had been no violation of Article 8 of the Convention and that there was no need to examine separately the complaint under Article 13.
5. On 19 September 2018 the applicant requested the referral of the case to the Grand Chamber in accordance with Article 43 of the Convention. On 4 February 2019 the panel of the Grand Chamber granted that request.
6. The composition of the Grand Chamber was determined according to the provisions of Article 26 §§ 4 and 5 of the Convention and Rule 24. The President of the Grand Chamber decided that in the interests of the proper administration of justice, the case should be assigned to the same Grand Chamber as the case of Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom (nos. 58170/13 and 2 others) (Rules 24, 42 § 2 and 71).
7. The applicant and the Government each filed observations (Rule 59 § 1) on the merits of the case.
8. The President of the Grand Chamber granted leave to the Governments of Estonia, France, the Netherlands and Norway to intervene in the written procedure, in accordance with Article 36 § 2 of the Convention and Rule 44 § 3.
9. A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 10 July 2019.
There appeared before the Court:
(a) for the respondent Government
Mrs E. Hammarskjöld , Director General for Legal Affairs, Ministry for Foreign Affairs, Agent,
Mrs G. Isaksson, Deputy Director, Ministry for Foreign Affairs,
Mrs J. Sjöstrand , Senior Legal Adviser, Ministry for Foreign Affairs,
Mr J.Garton, Deputy Director-General, Ministry of Defence,
Mr M. Andersson, Senior Legal Adviser, Ministry of Defence
Mr H. Sellman, Deputy Director, Ministry of Justice,
Ms F. Krzyzanski, Legal Adviser, Ministry of Infrastructure,
Ms M. Dráb , Chief Legal Adviser, National Defence Radio Establishment,
Mr C. Hellsten, Senior Adviser, National Defence Radio Establishment, Advisers.
(b) for the applicant
Mr F. Bergman, Counsel,
Mrs A. Evans, Counsel,
Mr A. Ottosson, Counsel,
Mrs E. Palm, Adviser.
The Court heard addresses by Ms Evans, Mr Bergman and Ms Hammarskjöld .
10. The applicant, Centrum för rättvisa , is a foundation established in 2002. It has its headquarters in Stockholm.
11. The applicant represents clients in proceedings concerning rights and freedoms under the Convention or related proceedings under Swedish law. It is also involved in education and research projects and participates in the general public debate on issues concerning individuals' rights and freedoms.
12. The applicant communicates on a daily basis with individuals, organisations and companies in Sweden and abroad by email, telephone and fax. It asserts that a large part of that communication is particularly sensitive from a privacy perspective. Due to the nature of its function as a non-governmental organisation scrutinising the activities of State actors, it believes that there is a risk that its communications have been or will be intercepted and examined by way of signals intelligence.
13. The applicant has not brought any domestic proceedings, contending that there is no effective remedy for its Convention complaints.
**RELEVANT LEGAL FRAMEWORK AND PRACTICE**
**I. Domestic law and practice**
**A. Generally on signals intelligence**
14. Signals intelligence can be defined as intercepting, processing, analysing and reporting intelligence from electronic signals. These signals may be processed to text, images and sound. The intelligence collected through these procedures may concern both the content of a communication and its related communications data (the data describing, for instance, how, when and between which addresses the electronic communication is conducted). The intelligence may be intercepted over the airways - usually from radio links and satellites - and from cables. Whether a signal is transmitted over the airways or through cables is controlled by the communications service providers, that is, the telecom, internet, cable and other such companies which provide various forms of electronic transfer of information. A great majority of the traffic relevant for signals intelligence is cable-based. The term "communications bearers" (or "signal carriers") refers to the medium used for transmitting one or more signals. Unless indicated below, the regulation of Swedish signals intelligence does not distinguish between the content of communications and their communications data or between airborne and cable-based traffic.
15. Foreign intelligence is, according to the Foreign Intelligence Act (Lagen om försvarsunderrättelseverksamhet ; 2000:130), conducted in support of Swedish foreign, defence and security policy, and in order to identify external threats to the country. The activities should also assist in Sweden's participation in international security cooperation. Intelligence under the Act may only be conducted in relation to foreign circumstances (section 1(1)). This does not preclude that some of the foreign circumstances may have ramifications in Sweden, for example, when following the espionage operations of a foreign power targeting Sweden (preparatory works to amended legislation on foreign intelligence, prop. 2006/07:63, p. 43).
16. The Government determines the direction of the activities; it also decides which authorities may issue more detailed directives and which authority is to conduct the intelligence activities (section 1(2) and 1(3)). The Government issues general tasking directives annually. Foreign intelligence may not be conducted for the purpose of solving tasks in the area of law enforcement or crime prevention, which come under the mandate of the Police Authority, the Security Police and other authorities and which are regulated by different legislation. However, authorities that conduct foreign intelligence may support authorities dealing with law enforcement or crime prevention (section 4). Examples of such support are cryptanalysis and technical help on information security (preparatory works to amended legislation on foreign intelligence, prop. 2006/07:63, p. 136).
17. The collection of electronic signals is one form of foreign intelligence. It is regulated by the Signals Intelligence Act (Lagen om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet ; 2008:717), which entered into force on 1 January 2009. Several amendments were made to the Act on 1 December 2009, 1 January 2013, 1 January 2015 and 15 July 2016. Supplementary provisions are found in the Signals Intelligence Ordinance ( Förordningen om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet ; 2008:923). The legislation authorises the National Defence Radio Establishment ( Försvarets radioanstalt; henceforth "the FRA") to conduct signals intelligence (section 2 of the Ordinance compared to section 1 of the Act).
18. During signals intelligence all cable-based cross-border communications are transferred to certain points of collection. No information is stored at these points and a limited amount of data traffic is transferred to the FRA by communications bearers (parliamentary committee report SOU 2016:45, p. 107).
19. The FRA may conduct signals intelligence within the area of foreign intelligence only as a result of a detailed tasking directive issued by the Government, the Government Offices, the Armed Forces or, as from January 2013, the Security Police and the National Operative Department of the Police Authority (Nationella operativa avdelningen i Polismyndigheten; hereafter "NOA") (sections 1(1) and 4(1) of the Act) in accordance with the issuer's precise intelligence requirements. However, the direction of the FRA's "development activities" may be determined solely by the Government (section 4(2)). A detailed tasking directive determines the direction of the intelligence activities and may concern a certain phenomenon or situation, but it may not solely target a specific natural person (section 4(3)).
20. The mandate of the Security Police and the NOA to issue detailed tasking directives aims to improve these authorities' ability to obtain data about foreign circumstances at a strategic level concerning international terrorism and other serious international crime that may threaten essential national interests. At the time of introduction of the new rules, the Government stated in the preparatory works (prop. 2011/12:179, p. 19) that the mandate is in accordance with the prohibition on conducting signals intelligence for the purpose of solving tasks in the area of law enforcement or crime prevention.
21. According to the Foreign Intelligence Ordinance ( Förordningen om försvarsunderrättelseverksamhet ; 2000:131), a detailed tasking directive shall include information about (i) the issuing authority, (ii) the part of the Government's annual tasking directive it concerns, (iii) the phenomenon or situation intended to be covered, and (iv) the need for intelligence on that phenomenon or situation (section 2a).
**B. Scope of application of signals intelligence**
22. The purposes for which electronic signals may be collected as part of foreign intelligence are specified in the Signals Intelligence Act (section 1 (2)) which provides that signals intelligence may be conducted only to survey:
1. external military threats to the country;
2. conditions for Swedish participation in international peacekeeping or humanitarian missions or threats to the safety of Swedish interests in the performance of such operations;
3. strategic circumstances concerning international terrorism or other serious cross-border crime that may threaten essential national interests;
4. the development and proliferation of weapons of mass destruction, military equipment and other similar specified products;
5. serious external threats to society's infrastructure;
6. foreign conflicts with consequences for international security;
7. foreign intelligence operations against Swedish interests; and
8. the actions or intentions of a foreign power that are of substantial importance for Swedish foreign, security or defence policy.
23. These eight purposes are further elaborated upon in the preparatory works to the legislation (prop. 2008/09:201, pp. 108 - 109):
"The purposes for which permits to conduct signals intelligence may be granted are listed in eight points. The first point concerns external military threats to the country. Military threats include not only imminent threats, such as threats of invasion, but also phenomena that may in the long term develop into security threats. Consequently, the wording covers the surveying of military capabilities and capacities in our vicinity.
The second point comprises both surveying necessary to provide an adequate basis for a decision whether to participate in international peacekeeping or humanitarian missions and surveying performed during ongoing missions concerning threats to Swedish personnel or other Swedish interests.
The third point refers to strategic surveying of international terrorism or other serious cross-border crime, such as drug or human trafficking of such severity that it may threaten significant national interests. The task of signals intelligence in relation to such activities is to survey them from a foreign and security policy perspective; the intelligence needed to combat the criminal activity operatively is primarily the responsibility of the police.
The fourth point addresses the need to use signals intelligence to follow, among other things, activities relevant to Sweden's commitments in regard to non-proliferation and export control, even in cases where the activity does not constitute a crime or contravenes international conventions.
The fifth point includes, among other things, serious IT-related threats emanating from abroad. That the threats should be of a serious nature means that they, for example, should be directed towards vital societal systems for energy and water supply, communication or monetary services.
The sixth point refers to the surveying of such conflicts between and in other countries that may have consequences for international security. It may concern regular acts of war between States but also internal or cross-border conflicts between different ethnic, religious or political groups. The surveying of the conflicts includes examining their causes and consequences.
The seventh point signifies that intelligence activities conducted against Swedish interests can be surveyed through signals intelligence.
The eighth point provides the opportunity to conduct signals intelligence against foreign powers and their representatives in order to survey their intentions or actions that are of substantial importance to Swedish foreign, security or defence policy. Such activities may relate only to those who represent a foreign power. Through the condition "substantial importance" it is emphasised that it is not sufficient that the phenomenon is of general interest but that the intelligence should have a direct impact on Swedish actions or positions in various foreign, security or defence policy matters...."
24. The FRA may collect electronic signals also in order to monitor changes in the international signals environment, technical advances and signals protection and to develop the technology needed for signals intelligence (section 1(3)). This is regarded as "development activities" and, according to the relevant preparatory works (prop. 2006/07:63, p. 72), they do not generate any intelligence reports. Signals intercepted in the context of the FRA's development activities do not interest the authorities for the data they might contain but only for the possibility to analyse the systems and routes through which information is transmitted. The FRA may share experiences gained on technological issues with other authorities. Development activities usually do not focus on communications between individuals, although information on individuals' identities may be intercepted.
25. Signals intelligence conducted on cables may only concern signals crossing the Swedish border in cables owned by a communications service provider (section 2). Communications between a sender and receiver within Sweden may not be intercepted, regardless of whether the source is airborne or cable-based. If such signals cannot be separated at the point of collection, the recording of or notes about them shall be destroyed as soon as it becomes clear that such signals have been collected (section 2a).
26. Interception of cable-based signals is automated and must only concern signals that have been identified through the use of selectors (or "search terms"). Such selectors are also used to identify signals over the airways, if the procedure is automated. The selectors must be formulated in such a way that the interference with personal integrity is limited as far as possible. Selectors directly relating to a specific natural person may only be used if this is of exceptional importance for the intelligence activities (section 3).
27. The preparatory works to the Signals Intelligence Act (prop. 2006/07:63, p. 90) clarify that the exceptional importance requirement under section 3 is needed in view of the fact that the use of search terms that are attributable to a particular individual, such as personal names, telephone numbers, email or IP addresses, involves special risks from a privacy protection perspective. The use of such search terms should only be considered under special conditions and should be preceded by a thorough necessity assessment, notably, as to whether the information which can thereby be obtained is of such importance that it justifies the measure. As an example, the text refers to the following hypothetical situation: a national crisis caused by an IT attack against systems of crucial importance to society where immediate action needs to be taken to identify the individual actors.
28. After the signals have been intercepted they are processed, which means that they are, for example, subjected to cryptanalysis or translation. Then the information is analysed and reported to the authority that gave the FRA the mission to collect the intelligence in question.
29. The process has been described by the respondent Government as comprising six stages, as follows:
1. a choice is made of segments of the signals intelligence environment that are most relevant;
2. selectors are applied automatically to signals in the chosen segments in order to intercept and gradually reduce what is collected;
3. the data is further processed through automatic and manual means using, among others, cryptoanalysis, structuring and language translation;
4. the processed information is analysed by an analyst in order to identify intelligence within;
5. a report is written and disseminated to selected recipients of foreign intelligence; and
6. feedback on the use and effects of the intelligence provided is requested and shared with those involved in the process.
30. For all signals intelligence, including the development activities, the FRA must apply for a permit to the Foreign Intelligence Court ( Försvarsunderrättelsedomstolen ). The application shall contain the mission request that the FRA has received, with information on the relevant detailed tasking directive and the need for the intelligence sought. Also, the communications bearers to which the FRA requires access have to be specified, along with the selectors or categories of selectors that will be used. Finally, the application must state the duration for which the permit is requested (section 4a).
31. A permit may only be granted if the mission is in accordance with the provisions of the Foreign Intelligence Act and the Signals Intelligence Act, if the purpose of the interception of signals cannot be met in a less interfering manner, if the mission can be expected to yield information whose value is clearly greater than the possible interference with personal integrity, if the selectors or categories of selectors are in accordance with the Signals Intelligence Act and if the application does not concern solely a specific natural person (section 5).
32. If granted, the permit shall specify the mission for which signals intelligence may be conducted, the bearers to which the FRA will have access, the selectors or categories of selectors that may be used, the duration of the permit and other conditions necessary to limit the interference with personal integrity (section 5a).
33. The FRA itself may decide to grant a permit, if the application for a permit from the Foreign Intelligence Court might cause delay or other inconveniences of essential importance for one of the specified purposes of the signals intelligence. If the FRA grants a permit, it has to report to the court immediately and the court shall without delay decide in the matter. The court may revoke or amend the permit (section 5b).
34. The composition of the Foreign Intelligence Court and its activities are regulated by the Foreign Intelligence Court Act (Lagen om Försvarsunderrättelsedomstol ; 2009:966). The court consists of one president, one or two vice-presidents and two to six other members. The president is a permanent judge, nominated by the Judges Proposals Board ( Domarnämnden ) and appointed by the Government. The vice-presidents, who must be legally trained and have previous experience as judges, and the other members, who are required to have special expertise of relevance for the court's work, are appointed by the Government on four-year terms. The applications for signals intelligence permits are discussed during hearings, which may be held behind closed doors, if it is clear that information classified as secret would be exposed as a result of a public hearing. During the court's examination, the FRA as well as a privacy protection representative (integritetsskyddsombud) are present. The representative, who does not represent any particular person but the interests of individuals in general, monitors integrity issues and has access to the case file and may make statements. Privacy protection representatives are appointed by the Government for a period of four years and must be or have been permanent judges or attorneys. The court may hold a hearing and decide on an application without the presence of a representative only if the case is of such urgency that a delay would severely compromise the purpose of the application. The court's decisions are final.
35. A permit may be granted for a specific period of time, maximum six months. An extension may, after a renewed examination, be granted for six months at a time (Signals Intelligence Act, section 5a).
**E. Procedures to be followed for storing, accessing,**
**examining, using and destroying the intercepted data**
36. The Foreign Intelligence Inspectorate (Statens inspektion för försvarsunderrättelseverksamheten (SIUN); see further paragraphs 50 - 54 below) oversees access to the communications bearers. Communications service providers are obliged to transfer cable-based signals crossing the Swedish borders to "collaboration points" agreed upon with the Inspectorate. The Inspectorate, in turn, provides the FRA with access to bearers in so far as such access is covered by a signals intelligence permit and, in so doing, implements the permits issued by the Foreign Intelligence Court (Chapter 6, section 19a of the Electronic Communications Act (Lagen om elektronisk kommunikation; 2003:389)). The Council on Legislation ( Lagrådet ), the body giving opinions on request by the Government or a Parliamentary committee on certain draft bills, has expressed the view that an interference with private life and correspondence already arises at this point, because of the State obtaining access to the telecommunications (prop. 2006/07:63, p. 172).
37. According to the Signals Intelligence Act, intercepted data must be destroyed immediately by the FRA if it (i) concerns a specific natural person and lacks importance for the signals intelligence, (ii) is protected by constitutional provisions on secrecy for the protection of anonymous authors and media sources, (iii) contains information shared between a suspect and his or her legal counsel and is thus protected by attorney-client privilege, or (iv) involves information given in a religious context of confession or individual counselling, unless there are exceptional reasons for examining the information (section 7).
38. If communications have been intercepted between a sender and receiver who are both in Sweden, despite the prohibition on such interception, they shall be destroyed as soon as the domestic nature of the communications has become evident (section 2a).
39. If a permit urgently granted by the FRA (see paragraph 21 above) is revoked or amended by the Foreign Intelligence Court, all intelligence collected which is thereby no longer authorised must be immediately destroyed (section 5b(3)).
40. The FRA Personal Data Processing Act (Lagen om behandling av personuppgifter i Försvarets radioanstalts försvarsunderrättelse - och utvecklingsverksamhet; 2007:259) contains provisions on the treatment of personal data within the area of signals intelligence. The Act entered into force on 1 July 2007, with amendments effective from 30 June 2009, 15 February 2010 and 1 March 2018. The purpose of the Act is to protect against violations of personal integrity (Chapter 1, section 2). The FRA shall ensure, inter alia, that personal data is collected only for certain expressly stated and justified purposes. Such purpose is either determined by the direction of the foreign intelligence activities through a detailed tasking directive or by what is necessary in order to follow changes in the signals environment, technical advances and signals protection. Also, the personal data treated has to be adequate and relevant in relation to the purpose of the treatment. No more personal data than what is necessary for that purpose may be processed. All reasonable efforts have to be made to correct, block and obliterate personal data that is incorrect or incomplete (Chapter 1, sections 6, 8 and 9).
41. Personal data may not be processed solely because of what is known of a person's race or ethnicity, political, religious or philosophical views, membership of a union, health or sexual life. If, however, personal data is treated for a different reason, this type of information may be used if it is absolutely necessary for the treatment. Information about a person's physical appearance must always be formulated in an objective way with respect for human dignity. Intelligence searches may only use the above-mentioned personal indicators as selectors if this is absolutely necessary for the purpose of the search (Chapter 1, section 11).
42. Personnel at the FRA who process personal data go through an official security clearance procedure and are subject to confidentiality with regard to data to which secrecy applies. They could face criminal sanctions if tasks relating to the processing of personal data are mismanaged (Chapter 6, section 2).
43. Personal data that has been subjected to automated processing is to be destroyed as soon as it is no longer needed (Chapter 6, section 1).
44. Further provisions on the treatment of personal data are laid down in the FRA Personal Data Processing Ordinance ( Förordningen om behandling av personuppgifter i Försvarets radioanstalts försvarsunderrättelse - och utvecklingsverksamhet; 2007:261). It provides, inter alia, that the FRA may keep databases for raw material containing personal data. Raw material is unprocessed information which has been collected through automated treatment. Personal data in such databases shall be destroyed within one year from when it was collected (section 2).
**F. Conditions for communicating the intercepted data**
**to other parties**
45. The intelligence collected is to be reported to the authorities concerned, as determined under the Foreign Intelligence Act (Signals Intelligence Act, section 8).
46. The Government Offices, the Armed Forces, the Security Police, the NOA, the Inspectorate of Strategic Products (Inspektionen för strategiska produkter), the Defence Material Administration ( Försvarets materialverk), the Defence Research Agency ( Totalförsvarets forskningsinstitut), the Civil Contingencies Agency (Myndigheten för samhällsskydd och beredskap) and the Swedish Customs (Tullverket) may have direct access to completed intelligence reports to the extent the FRA so decides (section 9 of the FRA Personal Data Processing Ordinance). However, to date, no decisions permitting direct access have been taken by the FRA.
47. The FRA may also grant the Security Police and the Armed Forces direct access to data which constitute analysis results in a data collection for analyses and which is needed for the authorities to be able to make strategic assessments of the terrorist threat against Sweden and Swedish interests (Chapter 1, section 15 of the FRA Personal Data Processing Act, and section 13a of the Ordinance).
48. According to the preparatory works (prop 2017/18:36), the above-mentioned access is given within the framework of cooperation between the FRA, the Security Police and the Armed Forces in a working group called the National Centre for Assessment of Terrorist Threats (Nationellt centrum för terrorhotbedömning ; "NCT") where a number of analysts from the three authorities work together and write reports containing strategic assessments of terrorist threats. With the FRA's permission and as long as the data is relevant for such terrorist threat assessments, the NCT analysts have direct access to "analysis results" contained in the FRA databases. The analysts do not, however, have direct access to the FRA's databases to conduct their own free searches. Furthermore, while the information made available to the analysts through direct access may contain personal data, the assessments made by the NCT are of a strategic, general nature and are not, as such, directed at individual persons.
49. Personal data may be communicated to other States or international organisations only if this is not prevented by secrecy and if necessary for the FRA to perform its activities within international defence and security cooperation. The Government may adopt rules or decide in a specific case to allow such communication of personal data also in other cases, where necessary for the activities of the FRA (Chapter 1, section 17 of the FRA Personal Data Processing Act). The FRA may disclose personal data to a foreign authority or an international organisation if it is beneficial for the Swedish government (statsledningen) or Sweden's comprehensive defence strategy ( totalförsvaret ); information so communicated must not harm Swedish interests (section 7 of the FRA Personal Data Processing Ordinance).
**G. Supervision of the implementation of signals intelligence**
50. The Foreign Intelligence Act (section 5) and the Signals Intelligence Act (section 10) provide that an authority is to oversee the foreign intelligence activities in Sweden and verify that the FRA's activities are in compliance with the provisions of the Signals Intelligence Act. The supervisory authority - the Foreign Intelligence Inspectorate - is, among other things, tasked with monitoring the implementation of the Foreign Intelligence Act and the associated Ordinance and reviewing whether foreign intelligence activities are performed in compliance with the applicable directives (section 4 of the Foreign Intelligence Inspectorate Instructions Ordinance ( Förordningen med instruktion för Statens inspektion för försvarsunderrättelseverksamheten ; 2009:969)). It also reviews compliance with the Signals Intelligence Act by examining in particular the selectors used, the destruction of intelligence and the communication of reports; if an inspection reveals that a particular intelligence collection is incompatible with a permit, the Inspectorate may decide that the operation shall cease or that the intelligence shall be destroyed (section 10 of the Signals Intelligence Act). The FRA shall report to the Inspectorate the selectors which directly relate to a specific natural person (section 3 of the Signals Intelligence Ordinance).
51. The Foreign Intelligence Inspectorate is led by a board whose members are appointed by the Government for terms of at least four years. The president and the vice-president shall be or have been permanent judges. Other members are selected from candidates proposed by the party groups in the Parliament (section 10 (3) of the Signals Intelligence Act).
52. Any opinions or suggestions for measures arising from the Inspectorate's inspections shall be forwarded to the FRA, and if necessary also to the Government. The Inspectorate also submits annual reports on its inspections to the Government (section 5 of the Foreign Intelligence Inspectorate Instructions Ordinance), which are made available to the public. Furthermore, if the Inspectorate notices potential crimes, it shall report the matter to the Prosecution Authority ( Åklagarmyndigheten ), and, if deficiencies are discovered that may incur liability for damages for the State, a report shall be submitted to the Chancellor of Justice (Justitiekanslern). A report may also be submitted to the Data Protection Authority (Datainspektionen), which is the supervisory authority on the treatment of personal data by the FRA (section 15).
53. From the establishment of the Inspectorate in 2009 until 2017 the Inspectorate conducted 102 inspections in total. Those resulted in 15 opinions submitted to the FRA and one to the Government. No inspections have revealed reasons to cease an intelligence collection or to destroy the results. According to the Inspectorate's annual reports, which contain brief descriptions of the inspections, those have included numerous detailed examinations of the selectors used, the destruction of intelligence, the communication of reports, the treatment of personal data and the overall compliance with the legislation, directives and permits relevant to the signals intelligence activities. For instance, between 2010 and 2014 the use of selectors was inspected on seventeen occasions, which led to one opinion and a proposal for changes to the FRA's processing routines. During the same period the destruction of data related to signals intelligence was audited on nine occasions. Those also resulted in one opinion, in 2011, inviting the FRA to amend its internal regulations, which it did the same year. During 2011 the Inspectorate also verified whether the FRA was conducting data collection for other countries in accordance with the law, which did not lead to any opinion being issued. An inspection in 2014 concerned a general review of the FRA's cooperation with other States and international organisations in intelligence matters. It did not give rise to any opinion or suggestion to the FRA. In 2015 and 2016 an overall review to assess compliance with the limitations stated in permits issued by the Foreign Intelligence Court resulted in one observation. In 2016 and 2017 the Inspectorate carried out a detailed inspection of the treatment by the FRA of personal data. The inspection concerned the processing of sensitive personal data in connection with strategic circumstances relating to international terrorism and other serious cross-border crime threatening significant national interests. The inspection did not give rise to any opinion or suggestion. However, during that year, one opinion was submitted to the Government following an inspection of whether the FRA's intelligence activities complied with the tasking directives given. During the years 2009 - 2017 the Inspectorate found reason to make a report to another authority - the Data Protection Authority - on one occasion, concerning the interpretation of a legal provision. In its annual reports, the Inspectorate has noted that it has been given access to all the information necessary for its inspections.
54. The supervisory activities of the Foreign Intelligence Inspectorate have been audited by the National Audit Office (Riksrevisionen), a body answerable to Parliament. In a report published in 2015 the Office noted that the FRA had routines in place for handling the Inspectorate's opinions and that the supervision helped develop the activities of the FRA. Suggestions were dealt with in a serious manner and, when called for, gave rise to reforms. With the exception of one case when the FRA referred the matter to the Government, the FRA took the action decided by Inspectorate. At the same time the Office criticised the Inspectorate's lack of documentation of inspections and the fact that there were no clearly specified goals for the inspections.
55. Within the FRA there is a Privacy Protection Council tasked with continuously monitoring measures taken to ensure protection of personal integrity. The members are appointed by the Government. The Council reports its observations to the FRA management or, if the Council finds reasons for it, to the Inspectorate (section 11 of the Signals Intelligence Act).
56. Further provisions on supervision are found in the FRA Personal Data Processing Act. The FRA shall appoint one or several data protection officers and report the appointment to the Data Protection Authority (Chapter 4, section 1). The data protection officer is tasked with independently monitoring that the FRA treats personal data in a legal and correct manner and point out any deficiencies. If deficiencies are suspected and no correction is made, a report shall be submitted to the Data Protection Authority (Chapter 4, section 2).
57. The Data Protection Authority, which is an authority under the Government, has, on request, access to the personal data that is processed by the FRA and to documentation on the treatment of personal data along with the security measures taken in this regard as well as access to the facilities where personal data is processed (Chapter 5, section 2). If the Authority finds that personal data is or could be processed illegally, it shall try to remedy the situation by communicating its observations to the FRA (Chapter 5, section 3). It may also apply to the Administrative Court ( förvaltningsrätten ) in Stockholm to have illegally processed personal data destroyed (Chapter 5, section 4). According to copies of an email exchange of April 2019 between the applicant and the Administrative Court, there was no trace in that court's electronic records of the latter possibility having been used by the Data Protection Authority.
**H. Notification of secret surveillance measures**
58. If selectors directly related to a specific natural person have been used, he or she is to be notified by the FRA, according to the Signals Intelligence Act. The notification shall contain information on the date and purpose of the measures. Such notification shall be given as soon as this can be done without detriment to the foreign intelligence activities, but no later than one month after the signals intelligence mission has been concluded (section 11a).
59. However, the notification may be delayed if secrecy so demands, in particular defence secrecy or secrecy for the protection of international relations. If, due to secrecy considerations, no notification has been given within a year from the conclusion of the mission, the person does not have to be notified. Furthermore, notification shall not be given if the measures solely concern the conditions of a foreign power or the relationship between foreign powers (section 11b).
60. In its 2010 report, the Data Protection Authority noted, inter alia, that the procedure for notification to individuals had never been used by the FRA, due to secrecy considerations (see paragraph 75 below).
61. The Signals Intelligence Act provides that the Foreign Intelligence Inspectorate, at the request of an individual, must investigate if his or her communications have been intercepted through signals intelligence and, if so, verify whether the interception and treatment of the information have been in accordance with the law. The Inspectorate shall notify the individual that such an investigation has been carried out (section 10a). A request can be made by legal and natural persons regardless of nationality and residence. During the period 2010 - 2017, 132 requests were handled and no unlawfulness was established. In 2017, ten such requests were processed; in 2016 the number was 14. The Inspectorate's decision following a request is final.
62. Under the FRA Personal Data Processing Act, the FRA is also required to provide information upon request. Once per calendar year, an individual may demand information on whether personal data concerning him or her is being or has been processed. If so, the FRA must specify what information on the individual is concerned, from where it was collected, the purpose of the treatment and to which recipients or categories of recipients the personal data is or was reported. The information is normally to be given within one month from the request (Chapter 2, section 1). However, this right to information does not apply if disclosure is prevented by secrecy considerations (Chapter 2, section 3).
63. Following a request from an individual who has had personal data registered, the FRA shall promptly correct, block or destroy such data that has not been processed in accordance with law. The FRA shall also notify any third party who has received the data, if the individual so requests or if substantial harm or inconvenience could be avoided through a notification. No such notification has to be given if it is impossible or would involve a disproportionate effort (Chapter 2, section 4).
64. The FRA's decisions on disclosure and corrective measures in regard to personal data may be appealed against to the Administrative Court in Stockholm (Chapter 6, section 3). According to copies of an email exchange of April 2019 between the applicant and the Administrative Court, there was no trace in that court's electronic records of that possibility having been used.
65. The State is liable for damages following a violation of personal integrity caused by treatment of personal data not in accordance with the FRA Personal Data Processing Act (Chapter 2, section 5). A request for damages shall be submitted to the Chancellor of Justice.
66. In addition to the above remedies, laid down in the legislation relating to signals intelligence, Swedish law provides for a number of other means of scrutiny and complaints mechanisms. The Parliamentary Ombudsmen (Justititeombudsmannen) supervise the application of laws and regulations in public activities; courts and authorities are obliged to provide information and opinions at the request of the Ombudsmen (Chapter 13, section 6 of the Instrument of Government - Regeringsformen), including access to minutes and other documents. The Ombudsmen shall ensure, in particular, that the courts and authorities observe the provisions of the Instrument of Government on objectivity and impartiality and that citizens' fundamental rights and freedoms are not encroached upon in public activities (section 3 of the Parliamentary Ombudsmen Instructions Act - Lagen med instruktion för Riksdagens ombudsmän ; 1986:765). The supervision, under which the Foreign Intelligence Court and the FRA come, is conducted by means of examining complaints from the public and through inspections and other investigations (section 5). The examination is concluded by a decision in which, although not legally binding, the opinion of the Ombudsman is given as to whether the court or authority has contravened the law or otherwise taken a wrongful or inappropriate action; the Ombudsman may also initiate criminal or disciplinary proceedings against a public official who has committed a criminal offence or neglected his or her duty in disregarding the obligations of the office (section 6).
67. With a mandate similar to the Parliamentary Ombudsmen, the Chancellor of Justice scrutinises whether officials in public administration comply with laws and regulations and otherwise fulfil their obligations (section 1 of the Chancellor of Justice Supervision Act - Lagen om justitiekanslerns tillsyn; 1975:1339). The Chancellor does so by examining individual complaints or conducting inspections and other investigations, which could be directed at, for instance, the Foreign Intelligence Court and the FRA. According to copies of an email exchange of April 2019 between the applicant and the office of the Chancellor of Justice, twelve such complaints were received in 2008 and one in 2013. Following examination, none of those had been judged to require action.
68. At the request of the Chancellor, courts and authorities are obliged to provide information and opinions as well as access to minutes and other documents (sections 9 and 10). The decisions of the Chancellor of Justice are similar in nature to the decisions of the Parliamentary Ombudsmen, including their lack of legally binding power. By tradition, however, the opinions of the Chancellor and the Ombudsmen command great respect in Swedish society and are usually followed (see Segerstedt-Wiberg and Others v. Sweden, no. 62332/00, § 118, ECHR 2006-VII). The Chancellor has the same power as the Ombudsmen to initiate criminal or disciplinary proceedings (sections 5 and 6).
69. The Chancellor of Justice is also authorised to determine complaints and claims for damages directed against the State, including compensation claims for alleged violations of the Convention. The Supreme Court and the Chancellor of Justice have developed precedents in recent years, affirming that it is a general principle of law that compensation for Convention violations can be ordered without direct support in Swedish statute to the extent that Sweden has a duty to provide redress to victims of Convention violations through a right to compensation for damages (see Lindstrand Partners Advokatbyrå AB v. Sweden, no. 18700/09, §§ 58 - 62 and 67, 20 December 2016, with further references). On 1 April 2018, through the enactment of a new provision - Chapter 3, section 4 - of the Tort Liability Act ( Skadeståndslagen ; 1972:207), the right to compensation for violations of the Convention was codified.
70. In addition to its above-mentioned supervisory functions under the Foreign Intelligence Inspectorate Instructions Ordinance and the FRA Personal Data Processing Act (see paragraphs 52, 56 and 57 above), the Data Protection Authority is generally entrusted with protecting individuals against violations of their personal integrity through the processing of personal data, under the Act with Supplementary Provisions to the EU General Data Protection Regulation (Lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning ) which entered into force on 25 May 2018, the same day as the new EU regulation it supplements (see paragraph 94 below). In regard to the signals intelligence conducted by the FRA, the Personal Data Act (Personuppgiftslagen; 1998:204) continues to apply, although it is otherwise replaced by the new EU Regulation and the supplementary act. It gives the Data Protection Authority the same general supervisory task. In performing this task, the Authority may receive and examine individual complaints.
**J. Secrecy at the FRA**
71. The Public Access to Information and Secrecy Act (Offentlighets- och sekretesslagen; 2009:400) contains a specific provision on the FRA's signals intelligence activities. Secrecy applies to information on an individual's personal or economic circumstances, unless it is evident that the information can be disclosed without the individual concerned or any other person closely related to him or her being harmed. The presumption is for secrecy (Chapter 38, section 4).
72. According to the Act, secrecy also generally applies to foreign intelligence activities in regard to information concerning another State, international organisation, authority, citizen or legal person in another State, if it can be presumed that a disclosure will interfere with Sweden's international relations or otherwise harm the country (Chapter 15, section 1).
73. Secrecy further applies to information on activities related to the defence of the country or the planning of such activities or to information that is otherwise related to the country's comprehensive defence strategy, if it can be presumed that a disclosure will harm the country's defence or otherwise endanger national security (Chapter 15, section 2).
74. Information which is protected by secrecy under the Public Access to Information and Secrecy Act may not be disclosed to a foreign authority or an international organisation unless (i) such disclosure is permitted by an express legal provision (cf. section 7 of the FRA Personal Data Processing Ordinance, paragraph 34 above), or (ii) the information in an analogous situation may be communicated to a Swedish authority and the disclosing authority finds it evident that the communication of the information to the foreign authority or the international organisation is consistent with Swedish interests (Chapter 8, section 3 of the Act).
**K. The reports of the Data Protection Authority**
75. On 12 February 2009 the Government ordered the Data Protection Authority to examine the handling of personal data at the FRA from an integrity perspective. In its report, published on 6 December 2010, the Authority stated that its conclusions were overall positive. Issues relating to the processing of personal data and to personal integrity were given serious consideration by the FRA and a considerable amount of time and resources were spent on creating routines and educating its personnel in order to minimise the risk of unwarranted interferences with personal integrity. Moreover, no evidence had been found which indicated that the FRA was handling personal data for purposes not authorised by the legislation in force. However, the Authority noted, inter alia, that there was a need to improve the methods for separating domestic and cross-border communications. Even if the FRA had implemented mechanisms in that area, there was no guarantee that domestic communications were never intercepted, and, although the occasions had been very few, such communications had in fact been intercepted. The Authority further noted that the procedure for notification to individuals (paragraphs 58 - 60 above) had never been used by the FRA, due to secrecy considerations.
76. A second report was issued by the Authority on 24 October 2016. Again, the Authority found no evidence that personal data had been collected for other purposes than those stipulated for the signals intelligence activities. It also noted that the FRA continuously reviewed whether data intercepted was still needed for those purposes. A similar review was made concerning the communications bearers from which the FRA obtained intelligence. Moreover, there was nothing to indicate that the provisions on destruction of personal data had been disregarded (see paragraphs 37 - 39 above). However, the FRA was criticised for not adequately monitoring logs used to detect unwarranted use of personal data, a shortcoming that had been pointed out already in 2010.
77. On 12 February 2009 the Government also decided to appoint a committee predominantly composed of members of parliament, the Signals Intelligence Committee ( Signalspaningskommittén ), with the task of monitoring the signals intelligence conducted by the FRA in order to examine the implications for personal integrity. The report was presented on 11 February 2011 ( Uppföljning av signalspaningslagen; SOU 2011:13). The Committee's examination focused primarily on signals intelligence conducted over the airways, as such activities on cable-based traffic had not yet commenced on a larger scale.
78. The Committee concluded that concerns of personal integrity were taken seriously by the FRA and formed an integral part of the development of its procedures. It noted, however, that there were practical difficulties in separating domestic cable-based communications from those crossing the Swedish border. Any domestic communications that were not separated at the automated stage were instead separated manually at the processing or analysing stage. The Committee further observed that the selectors used for communications data were less specific than those used for interception of the content of a communication and that, consequently, a larger number of individuals could have such data stored by the FRA.
79. Another finding in the report was that the FRA's development activities (see paragraph 24 above) could lead to non-relevant communications being intercepted and possibly read or listened to by FRA personnel. However, the Committee noted that the development activities were directly essential for the FRA's ability to conduct signals intelligence. Moreover, information obtained through the development activities could be used in regular intelligence activities only if such use conformed with the purposes established by law and the relevant tasking directives issued for the signals intelligence.
80. Like the Data Protection Authority, the Committee pointed out that, in reality, the obligation on the FRA to notify individuals who had been directly and personally subjected to secret surveillance measures was very limited due to secrecy; it concluded therefore that this obligation served no purpose as a guarantee for legal certainty or against integrity interferences. The Committee found, however, that, in particular, the authorisation procedure before the Foreign Intelligence Court, in deciding on permits to conduct signals intelligence measures (see paragraphs 30 - 34 above), and the supervisory functions performed by the Foreign Intelligence Inspectorate (see paragraphs 36 and 50 - 54 above) and the Privacy Protection Council (see paragraph 55 above) provided important protection for individuals' personal integrity. It noted, in this respect, that, although the Privacy Protection Council formed part of the FRA, it acted in an independent manner.
**II. Relevant international law**
**A. The United Nations**
81. Resolution no. 68/167, on The Right to Privacy in the Digital Age, adopted by the General Assembly on 18 December 2013, reads as follows:
"The General Assembly,
...
4. Calls upon all States:
...
(c) To review their procedures, practices and legislation regarding the surveillance of communications, their interception and the collection of personal data, including mass surveillance, interception and collection, with a view to upholding the right to privacy by ensuring the full and effective implementation of all their obligations under international human rights law;
(d) To establish or maintain existing independent, effective domestic oversight mechanisms capable of ensuring transparency, as appropriate, and accountability for State surveillance of communications, their interception and the collection of personal data..."
**B. The Council of Europe**
**1. The Council of Europe Convention for the Protection of**
**Individuals with regard to Automatic Processing of Personal**
**Data of 1981 and its Additional Protocol (CETS No. 108)**
82. The Convention, in force for Sweden since 1 October 1985, sets out standards for data protection in the sphere of automatic processing of personal data in the public and private sectors. It provides, in so far as relevant, as follows:
Preamble
"The member States of the Council of Europe, signatory hereto,
Considering that the aim of the Council of Europe is to achieve greater unity between its members, based in particular on respect for the rule of law, as well as human rights and fundamental freedoms;
Considering that it is desirable to extend the safeguards for everyone's rights and fundamental freedoms, and in particular the right to the respect for privacy, taking account of the increasing flow across frontiers of personal data undergoing automatic processing;
Reaffirming at the same time their commitment to freedom of information regardless of frontiers;
Recognising that it is necessary to reconcile the fundamental values of the respect for privacy and the free flow of information between peoples,
Have agreed as follows:"
Article 1 - Object and purpose
"The purpose of this Convention is to secure in the territory of each Party for every individual, whatever his nationality or residence, respect for his rights and fundamental freedoms, and in particular his right to privacy, with regard to automatic processing of personal data relating to him ("data protection")."
Article 8 - Additional safeguards for the data subject
"Any person shall be enabled:
a. to establish the existence of an automated personal data file, its main purposes, as well as the identity and habitual residence or principal place of business of the controller of the file;
b. to obtain at reasonable intervals and without excessive delay or expense confirmation of whether personal data relating to him are stored in the automated data file as well as communication to him of such data in an intelligible form;
c. to obtain, as the case may be, rectification or erasure of such data if these have been processed contrary to the provisions of domestic law giving effect to the basic principles set out in Articles 5 and 6 of this convention;
d. to have a remedy if a request for confirmation or, as the case may be, communication, rectification or erasure as referred to in paragraphs b and c of this article is not complied with."
Article 9 - Exceptions and restrictions
"1. No exception to the provisions of Articles 5, 6 and 8 of this Convention shall be allowed except within the limits defined in this article.
2. Derogation from the provisions of Articles 5, 6 and 8 of this Convention shall be allowed when such derogation is provided for by the law of the Party and constitutes a necessary measure in a democratic society in the interests of:
a. protecting State security, public safety, the monetary interests of the State or the suppression of criminal offences;
b. protecting the data subject or the rights and freedoms of others.
..."
Article 10 - Sanctions and remedies
"Each Party undertakes to establish appropriate sanctions and remedies for violations of provisions of domestic law giving effect to the basic principles for data protection set out in this chapter."
83. The Explanatory Report to the above-mentioned Convention explains the following as regards its Article 9:
"...
55. Exceptions to the basic principles for data protection are limited to those which are necessary for the protection of fundamental values in a democratic society. The text of the second paragraph of this article has been modelled after that of the second paragraphs of Articles 6, 8, 10 and 11 of the European Human Rights Convention. It is clear from the decisions of the Commission and the Court of Human Rights relating to the concept of "necessary measures" that the criteria for this concept cannot be laid down for all countries and all times, but should be considered in the light of the given situation in each country.
56. Littera a in paragraph 2 lists the major interests of the State which may require exceptions. These exceptions are very specific in order to avoid that, with regard to the general application of the convention, States would have an unduly wide leeway.
States retain, under Article 16, the possibility to refuse application of the convention in individual cases for important reasons, which include those enumerated in Article 9.
The notion of "State security" should be understood in the traditional sense of protecting national sovereignty against internal or external threats, including the protection of the international relations of the State..."
84. The Additional Protocol to the Council of Europe Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data, regarding supervisory authorities and transborder data flows of 8 November 2001 (CETS No. 181), in force for Sweden since 1 July 2004, provides as follows, in so far as relevant:
Article 1 - Supervisory authorities
"1. Each Party shall provide for one or more authorities to be responsible for ensuring compliance with the measures in its domestic law giving effect to the principles stated in Chapters II and III of the Convention and in this Protocol.
2. a. To this end, the said authorities shall have, in particular, powers of investigation and intervention, as well as the power to engage in legal proceedings or bring to the attention of the competent judicial authorities violations of provisions of domestic law giving effect to the principles mentioned in paragraph 1 of Article 1 of this Protocol.
b. Each supervisory authority shall hear claims lodged by any person concerning the protection of his/her rights and fundamental freedoms with regard to the processing of personal data within its competence.
3. The supervisory authorities shall exercise their functions in complete independence.
4. Decisions of the supervisory authorities, which give rise to complaints, may be appealed against through the courts.
..."
Article 2 - Transborder flows of personal data to a recipient which is not subject to the jurisdiction of a Party to the Convention
"1. Each Party shall provide for the transfer of personal data to a recipient that is subject to the jurisdiction of a State or organisation that is not Party to the Convention only if that State or organisation ensures an adequate level of protection for the intended data transfer.
2. By way of derogation from paragraph 1 of Article 2 of this Protocol, each Party may allow for the transfer of personal data:
a. if domestic law provides for it because of:
- specific interests of the data subject, or
- legitimate prevailing interests, especially important public interests, or
b. if safeguards, which can in particular result from contractual clauses, are provided by the controller responsible for the transfer and are found adequate by the competent authorities according to domestic law."
**2. Recommendation of the Committee of Ministers of the**
**Council of Europe on the protection of personal data in the**
**area of telecommunication services**
85. Recommendation No. R (95) 4 of the Committee of Ministers on the protection of personal data in the area of telecommunication services, with particular reference to telephone services, adopted on 7 February 1995, reads, insofar as relevant, as follows:
"2.4. Interference by public authorities with the content of a communication, including the use of listening or tapping devices or other means of surveillance or interception of communications, must be carried out only when this is provided for by law and constitutes a necessary measure in a democratic society in the interests of:
a. protecting state security, public safety, the monetary interests of the state or the suppression of criminal offences;
b. protecting the data subject or the rights and freedoms of others.
2.5. In the case of interference by public authorities with the content of a communication, domestic law should regulate:
a. the exercise of the data subject's rights of access and rectification;
b. in what circumstances the responsible public authorities are entitled to refuse to provide information to the person concerned, or delay providing it;
c. storage or destruction of such data.
If a network operator or service provider is instructed by a public authority to effect an interference, the data so collected should be communicated only to the body designated in the authorisation for that interference."
3. The 2015 Report of the European Commission for Democracy through Law ("the Venice Commission") on the Democratic Oversight of Signals Intelligence Agencies
86. In this report, published in December 2015, the Venice Commission noted, at the outset, the value that bulk interception could have for security operations, since it enabled the security services to adopt a proactive approach, looking for hitherto unknown dangers rather than investigating known ones. However, it also noted that intercepting bulk data in transmission, or requirements that telecommunications companies store and then provide telecommunications content data or metadata to law-enforcement or security agencies involved an interference with the privacy and other human rights of a large proportion of the population of the world. In this regard, the Venice Commission considered that the main interference with privacy occurred when stored personal data were accessed and/or processed by the agencies. For this reason, the computer analysis (usually with the help of selectors) was one of the important stages for balancing personal integrity concerns against other interests.
87. According to the report, the two most significant safeguards were the authorisation (of collection and access) and the oversight of the process. It was clear from the Court's case-law that the latter had to be performed by an independent, external body. While the Court had a preference for judicial authorisation, it had not found this to be a necessary requirement. Rather, the system had to be assessed as a whole, and where independent controls were absent at the authorisation stage, particularly strong safeguards had to exist at the oversight stage. In this regard, the Venice Commission considered the example of the system in the United States, where authorisation was given by the Foreign Intelligence Surveillance Court. However, it noted that despite the existence of judicial authorisation, the lack of independent oversight of the conditions and limitations set by the court was problematic.
88. Similarly, the Commission observed that notification of the subject of surveillance was not an absolute requirement of Article 8 of the Convention, since a general complaints procedure to an independent oversight body could compensate for non-notification.
89. The report also considered internal controls to be a "primary safeguard". Recruitment and training were key issues; in addition, it was important for the agencies to build in respect for privacy and other human rights when promulgating internal rules.
90. The report also considered the position of journalists. It accepted that they were a group which required special protection, since searching their contacts could reveal their sources (and the risk of discovery could be a powerful disincentive to whistle-blowers). Nevertheless, it considered there to be no absolute prohibition on searching the contacts of journalists, provided that there were very strong reasons for doing so. It acknowledged, however, that the journalistic profession was not one which was easily identified, since NGOs were also engaged in building public opinion and even bloggers could claim to be entitled to equivalent protections.
91. Finally, the report considered briefly the issue of intelligence sharing, and in particular the risk that States could thereby circumvent stronger domestic surveillance procedures or any legal limits which their agencies might be subject to as regards domestic intelligence operations. It considered that a suitable safeguard would be to provide that the bulk material transferred could only be searched if all the material requirements of a national search were fulfilled and this was duly authorised in the same way as a search of bulk material obtained by the signals intelligence agency using its own techniques.
**III. European Union law**
**A. Charter of Fundamental Rights of the European Union**
92. Articles 7, 8 and 11 of the Charter provide as follows:
Article 7 - Respect for private and family life
"Everyone has the right to respect for his or her private and family life, home and communications."
Article 8 - Protection of personal data
"1. Everyone has the right to the protection of personal data concerning him or her.
2. Such data must be processed fairly for specified purposes and on the basis of the consent of the person concerned or some other legitimate basis laid down by law. Everyone has the right of access to data which have been collected concerning him or her, and the right to have them rectified.
3. Compliance with these rules shall be subject to control by an independent authority."
Article 11 - Freedom of expression and information
"1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers.
2. The freedom and pluralism of the media shall be respected."
**B. European Union directives and regulations relating**
**to protection and processing of personal data**
93. The Data Protection Directive (Directive 95/46/EC on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data), adopted on 24 October 1995, regulated for many years the protection and processing of personal data within the European Union. As the activities of Member States regarding public safety, defence and State security fell outside the scope of Community law, the Directive did not apply to these activities (Article 3(2)).
94. The General Data Protection Regulation, adopted in April 2016, superseded the Data Protection Directive and became enforceable on 25 May 2018. The regulation, which is directly applicable in Member States, contains provisions and requirements pertaining to the processing of personally identifiable information of data subjects inside the European Union, and applies to all enterprises, regardless of location, doing business with the European Economic Area. Business processes that handle personal data must be built with data protection by design and by default, meaning that personal data must be stored using pseudonymisation or full anonymization, and use the highest-possible privacy settings by default, so that the data are not available publicly without explicit consent, and cannot be used to identify a subject without additional information stored separately. No personal data may be processed unless it is done under a lawful basis specified by the regulation, or if the data controller or processor has received explicit, opt-in consent from the data's owner. The data owner has the right to revoke this permission at any time.
95. A processor of personal data must clearly disclose any data collection, declare the lawful basis and purpose for data processing, how long data are being retained, and if they are being shared with any third-parties or outside of the European Union. Users have the right to request a portable copy of the data collected by a processor in a common format, and the right to have their data erased under certain circumstances. Public authorities, and businesses whose core activities centre around regular or systematic processing of personal data, are required to employ a data protection officer (DPO), who is responsible for managing compliance with the GDPR. Businesses must report any data breaches within 72 hours if they have an adverse effect on user privacy.
96. The Privacy and Electronic Communications Directive (Directive 2002/58/EC concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector), adopted on 12 July 2002, states, in recitals 2 and 11:
"(2) This Directive seeks to respect the fundamental rights and observes the principles recognised in particular by the Charter of fundamental rights of the European Union. In particular, this Directive seeks to ensure full respect for the rights set out in Articles 7 and 8 of that Charter.
(11) Like Directive 95/46/EC, this Directive does not address issues of protection of fundamental rights and freedoms related to activities which are not governed by Community law. Therefore it does not alter the existing balance between the individual's right to privacy and the possibility for Member States to take the measures referred to in Article 15(1) of this Directive, necessary for the protection of public security, defence, State security (including the economic well-being of the State when the activities relate to State security matters) and the enforcement of criminal law. Consequently, this Directive does not affect the ability of Member States to carry out lawful interception of electronic communications, or take other measures, if necessary for any of these purposes and in accordance with the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, as interpreted by the rulings of the European Court of Human Rights. Such measures must be appropriate, strictly proportionate to the intended purpose and necessary within a democratic society and should be subject to adequate safeguards in accordance with the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms."
The Directive further provides, in so far as relevant:
Article 1 - Scope and aim
"1. This Directive harmonises the provisions of the Member States required to ensure an equivalent level of protection of fundamental rights and freedoms, and in particular the right to privacy, with respect to the processing of personal data in the electronic communication sector and to ensure the free movement of such data and of electronic communication equipment and services in the Community.
2. The provisions of this Directive particularise and complement Directive 95/46/EC for the purposes mentioned in paragraph 1. Moreover, they provide for protection of the legitimate interests of subscribers who are legal persons.
3. This Directive shall not apply to activities which fall outside the scope of the Treaty establishing the European Community, such as those covered by Titles V and VI of the Treaty on European Union, and in any case to activities concerning public security, defence, State security (including the economic well-being of the State when the activities relate to State security matters) and the activities of the State in areas of criminal law."
Article 15 - Application of certain provisions of Directive 95/46/EC
"1. Member States may adopt legislative measures to restrict the scope of the rights and obligations provided for in Article 5, Article 6, Article 8(1), (2), (3) and (4), and Article 9 of this Directive when such restriction constitutes a necessary, appropriate and proportionate measure within a democratic society to safeguard national security (i.e. State security), defence, public security, and the prevention, investigation, detection and prosecution of criminal offences or of unauthorised use of the electronic communication system, as referred to in Article 13(1) of Directive 95/46/EC. To this end, Member States may, inter alia, adopt legislative measures providing for the retention of data for a limited period justified on the grounds laid down in this paragraph. All the measures referred to in this paragraph shall be in accordance with the general principles of Community law, including those referred to in Article 6(1) and (2) of the Treaty on European Union."
97. On 15 March 2006 the Data Retention Directive (Directive 2006/24/EC on the retention of data generated or processed in connection with the provision of publicly available electronic communications services or of public communications networks and amending Directive 2002/58/EC) was adopted. Prior to the judgment of 2014 declaring it invalid (see the paragraph below), it provided, inter alia, as follows:
Article 1 - Subject matter and scope
"1. This Directive aims to harmonise Member States' provisions concerning the obligations of the providers of publicly available electronic communications services or of public communications networks with respect to the retention of certain data which are generated or processed by them, in order to ensure that the data are available for the purpose of the investigation, detection and prosecution of serious crime, as defined by each Member State in its national law.
2. This Directive shall apply to traffic and location data on both legal entities and natural persons and to the related data necessary to identify the subscriber or registered user. It shall not apply to the content of electronic communications, including information consulted using an electronic communications network."
Article 3 - Obligation to retain data
"1. By way of derogation from Articles 5, 6 and 9 of Directive 2002/58/EC, Member States shall adopt measures to ensure that the data specified in Article 5 of this Directive are retained in accordance with the provisions thereof, to the extent that those data are generated or processed by providers of publicly available electronic communications services or of a public communications network within their jurisdiction in the process of supplying the communications services concerned.
..."
**C. Relevant case-law of the Court of Justice of the European**
**Union ("CJEU")**
**1. Digital Rights Ireland Ltd v. Minister for**
**Communications, Marine and Natural Resources and Others and**
**Kärntner Landesregierung and Others (Cases C-293/12 and C-594/12;**
**ECLI:EU:C:2014:238)**
98. In a judgment of 8 April 2014 the CJEU declared invalid the Data Retention Directive 2006/24/EC laying down the obligation on the providers of publicly available electronic communication services or of public communications networks to retain all traffic and location data for periods from six months to two years, in order to ensure that the data were available for the purpose of the investigation, detection and prosecution of serious crime, as defined by each Member State in its national law. The CJEU noted that, even though the directive did not permit the retention of the content of the communication, the traffic and location data covered by it might allow very precise conclusions to be drawn concerning the private lives of the persons whose data had been retained. Accordingly, the obligation to retain the data constituted in itself an interference with the right to respect for private life and communications guaranteed by Article 7 of the Charter of Fundamental Rights of the EU and the right to protection of personal data under Article 8 of the Charter.
99. The access of the competent national authorities to the data constituted a further interference with those fundamental rights, which the CJEU considered to be "particularly serious". The fact that data were retained and subsequently used without the subscriber or registered user being informed was, according to the CJEU, likely to generate in the minds of the persons concerned the feeling that their private lives were the subject of constant surveillance. The interference satisfied an objective of general interest, namely to contribute to the fight against serious crime and terrorism and thus, ultimately, to public security. However, it failed to satisfy the requirement of proportionality.
100. Firstly, the directive covered, in a generalised manner, all persons and all means of electronic communication as well as all traffic data without any differentiation, limitation or exception being made in the light of the objective of fighting against serious crime. It therefore entailed an interference with the fundamental rights of practically the entire European population. It applied even to persons for whom there was no evidence capable of suggesting that their conduct might have a link, even an indirect or remote one, with serious crime.
101. Secondly, the directive did not contain substantive and procedural conditions relating to the access of the competent national authorities to the data and to their subsequent use. By simply referring, in a general manner, to serious crime, as defined by each Member State in its national law, the directive failed to lay down any objective criterion by which to determine which offences might be considered to be sufficiently serious to justify such an extensive interference with the fundamental rights enshrined in Articles 7 and 8 of the Charter. Above all, the access by the competent national authorities to the data retained was not made dependent on a prior review carried out by a court or by an independent administrative body whose decision sought to limit access to the data and their use to what was strictly necessary for the purpose of attaining the objective pursued.
102. Thirdly, the directive required that all data be retained for a period of at least six months, without any distinction being made between the categories of data on the basis of their possible usefulness for the purposes of the objective pursued or according to the persons concerned. The CJEU concluded that the directive entailed a wide-ranging and particularly serious interference with the fundamental rights enshrined in Articles 7 and 8 of the Charter, without such an interference being precisely circumscribed by provisions to ensure that it was actually limited to what was strictly necessary. The CJEU also noted that the directive did not provide for sufficient safeguards, by means of technical and organisational measures, to ensure effective protection of the data retained against the risk of abuse and against any unlawful access and use of those data.
**2. Tele2 Sverige AB v Post-och telestyrelsen and Secretary**
**of State for the Home Department v Tom Watson and Others**
**(Cases C-203/15 and C-698/15; ECLI:EU:C:2016:970)**
103. In Secretary of State for the Home Department v. Watson and Others, the applicants had sought judicial review of the legality of section 1 of the United Kingdom Data Retention and Investigatory Powers Act 2014 ("DRIPA"), pursuant to which the Secretary of State could require a public telecommunications operator to retain relevant communications data if he or she considered it necessary and proportionate for one or more of the purposes falling within paragraphs (a) to (h) of section 22(2) of the Regulation of Investigatory Powers Act 2000 ("RIPA"). The applicants claimed, inter alia, that section 1 was incompatible with Articles 7 and 8 of the Charter and Article 8 of the Convention.
104. By judgment of 17 July 2015, the High Court held that the Digital Rights judgment laid down "mandatory requirements of EU law" applicable to the legislation of Member States on the retention of communications data and access to such data. Since the CJEU, in that judgment, held that Directive 2006/24 was incompatible with the principle of proportionality, national legislation containing the same provisions as that directive could, equally, not be compatible with that principle. In fact, it followed from the underlying logic of the Digital Rights judgment that legislation that established a general body of rules for the retention of communications data was in breach of the rights guaranteed in Articles 7 and 8 of the Charter, unless that legislation was complemented by a body of rules for access to the data, defined by national law, which provided sufficient safeguards to protect those rights. Accordingly, section 1 of DRIPA was not compatible with Articles 7 and 8 of the Charter as it did not lay down clear and precise rules providing for access to and use of retained data and access to that data was not made dependent on prior review by a court or an independent administrative body.
105. On appeal by the Secretary of State, the Court of Appeal sought a preliminary ruling from the CJEU.
106. Before the CJEU this case was joined with the request for a preliminary ruling from the Administrative Court of Appeal ( kammarrätten ) in Stockholm in Case C-203/15 Tele2 Sverige AB v Post-och telestyrelsen. Following an oral hearing in which some fifteen EU Member States intervened, the CJEU gave judgment on 21 December 2016. The CJEU held that Article 15(1) of Directive 2002/58, read in the light of Articles 7, 8 and 11 and Article 52(1) of the Charter, had to be interpreted as precluding national legislation governing the protection and security of traffic and location data and, in particular, access of the competent national authorities to the retained data, where the objective pursued by that access, in the context of fighting crime, was not restricted solely to fighting serious crime, where access was not subject to prior review by a court or an independent administrative authority, and where there was no requirement that the data concerned should be retained within the European Union.
107. The CJEU declared the Court of Appeal's question whether the protection afforded by Articles 7 and 8 of the Charter was wider than that guaranteed by Article 8 of the Convention inadmissible.
108. Following the handing down of the CJEU's judgment, the case was relisted before the Court of Appeal. On 31 January 2018 it granted declaratory relief in the following terms: that section 1 of DRIPA was inconsistent with EU law to the extent that it permitted access to retained data where the object pursued by access was not restricted solely to fighting serious crime; or where access was not subject to prior review by a court or independent administrative authority.
**3. Ministerio Fiscal (Case C-207/16; ECLI:EU:C:2018:788)**
109. This request for a preliminary ruling arose after Spanish police, in the course of investigating the theft of a wallet and mobile telephone, asked the investigating magistrate to grant them access to data identifying the users of telephone numbers activated with the stolen telephone during a period of twelve days prior to the theft. The investigating magistrate rejected the request on the ground, inter alia, that the acts giving rise to the criminal investigation did not constitute a "serious" offence. The referring court subsequently sought guidance from the CJEU on fixing the threshold of seriousness of offences above which an interference with fundamental rights, such as competent national authorities' access to personal data retained by providers of electronic communications services, may be justified.
110. On 2 October 2018 the Grand Chamber of the CJEU ruled that Article 15(1) of Directive 2002/58/EC, read in the light of Articles 7 and 8 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, had to be interpreted as meaning that the access of public authorities to data for the purpose of identifying the owners of SIM cards activated with a stolen mobile telephone, such as the surnames, forenames and, if need be, addresses of the owners, entailed an interference with their fundamental rights which was not sufficiently serious to entail that access being limited, in the area of prevention, investigation, detection and prosecution of criminal offences, to the objective of fighting serious crime. In particular, it indicated that:
"In accordance with the principle of proportionality, serious interference can be justified, in areas of prevention, investigation, detection and prosecution of criminal offences, only by the objective of fighting crime which must also be defined as 'serious'.
By contrast, when the interference that such access entails is not serious, that access is capable of being justified by the objective of preventing, investigating, detecting and prosecuting 'criminal offences' generally."
111. It did not consider access to the data which were the subject of the request to be a particularly serious interference because it:
"only enables the SIM card or cards activated with the stolen mobile telephone to be linked, during a specific period, with the identity of the owners of those SIM cards. Without those data being cross-referenced with the data pertaining to the communications with those SIM cards and the location data, those data do not make it possible to ascertain the date, time, duration and recipients of the communications made with the SIM card or cards in question, nor the locations where those communications took place or the frequency of those communications with specific people during a given period. Those data do not therefore allow precise conclusions to be drawn concerning the private lives of the persons whose data is concerned."
**4. Maximillian Schrems v. Data Protection Commissioner**
**(Case C-362/14; ECLI:EU:C:2015:650)**
112. This request for a preliminary ruling arose from a complaint against Facebook Ireland Ltd which was made to the Irish Data Protection Commissioner by Mr. Schrems, an Austrian privacy advocate. Mr. Schrems challenged the transfer of his data by Facebook Ireland to the United States and the retention of his data on servers located in that country. The Data Protection Commissioner rejected the complaint since, in a decision of 26 July 2000, the European Commission had considered that the United States ensured an adequate level of protection of the personal data transferred ("the Safe Harbour Decision").
113. In its ruling of 6 October 2015, the CJEU held that the existence of a Commission decision finding that a third country ensured an adequate level of protection of the personal data transferred could not eliminate or even reduce the powers available to the national supervisory authorities under the Charter or the Data Protection Directive. Therefore, even if the Commission had adopted a decision, the national supervisory authorities had to be able to examine, with complete independence, whether the transfer of a person's data to a third country complied with the requirements laid down by the Directive.
114. However, only the CJEU could declare a decision of the Commission invalid. In this regard, it noted that the safe harbour scheme was applicable solely to the United States' undertakings which adhered to it, and United States' public authorities were not themselves subject to it. Furthermore, national security, public interest and law enforcement requirements of the United States prevailed over the safe harbour scheme, so that United States' undertakings were bound to disregard, without limitation, the protective rules laid down by the scheme where they conflicted with such requirements. The safe harbour scheme therefore enabled interference by United States' public authorities with the fundamental rights of individuals, and the Commission had not, in the Safe Harbour Decision, referred either to the existence, in the United States, of rules intended to limit any such interference or to the existence of effective legal protection against the interference.
115. As to whether the level of protection in the United States was essentially equivalent to the fundamental rights and freedoms guaranteed within the EU, the CJEU found that legislation was not limited to what was strictly necessary where it authorised, on a generalised basis, storage of all the personal data of all the persons whose data were transferred from the EU to the United States without any differentiation, limitation or exception being made in the light of the objective pursued and without an objective criterion being laid down for determining the limits of the access of the public authorities to the data and of their subsequent use. Therefore, under EU law legislation permitting the public authorities to have access on a generalised basis to the content of electronic communications had to be regarded as compromising the essence of the fundamental right to respect for private life. Likewise, legislation not providing for any possibility for an individual to pursue legal remedies in order to have access to personal data relating to him, or to obtain the rectification or erasure of such data, compromised the essence of the fundamental right to effective judicial protection.
116. Finally, the Court found that the Safe Harbour Decision denied the national supervisory authorities their powers where a person called into question whether the decision was compatible with the protection of the privacy and of the fundamental rights and freedoms of individuals. The Commission had not had competence to restrict the national supervisory authorities' powers in that way and, consequently, the CJEU held the Safe Harbour Decision to be invalid.
**5. Data Protection Commissioner v Facebook Ireland and**
**Maximillian Schrems Case (C-311/18; ECLI:EU:C:2020:559)**
117. Following the judgment of the CJEU of 6 October 2015, the referring court annulled the rejection of Mr Schrems' complaint and referred that decision back to the Commissioner. In the course of the Commissioner's investigation, Facebook Ireland explained that a large part of personal data were transferred to Facebook Inc. pursuant to the standard data protection clauses set out in the annex to Commission Decision 2010/87/EU, as amended.
118. Mr Schrems reformulated his complaint, claiming, inter alia, that the United States' law required Facebook Inc. to make the personal data transferred to it available to certain United States' authorities, such as the National Security Agency ("the NSA") and the Federal Bureau of Investigation. Since those data were used in the context of various monitoring programmes in a manner incompatible with Articles 7, 8 and 47 of the Charter, Decision 2010/87/EU could not justify the transfer of those data to the United States. On this basis, he asked the Commissioner to prohibit or suspend the transfer of his personal data to Facebook Inc.
119. In a draft decision published on 24 May 2016, the Commissioner took the provisional view that the personal data of European Union citizens transferred to the United States were likely to be consulted and processed by the United States' authorities in a manner incompatible with Articles 7 and 8 of the Charter and that United States' law did not provide those citizens with legal remedies compatible with Article 47 of the Charter. The Commissioner found that the standard data protection clauses in the annex to Decision 2010/87/EU were not capable of remedying that defect, since they did not bind the United States' authorities.
120. Having considered the United States' intelligence activities under section 702 of FISA and Executive Order 12333, the High Court concluded that the United States carried out mass processing of personal data without ensuring a level of protection essentially equivalent to that guaranteed by Articles 7 and 8 of the Charter; and that European Union citizens did not have available to them the same remedies as citizens of the United States, with the consequence that United States' law did not afford European Union citizens a level of protection essentially equivalent to that guaranteed by Article 47 of the Charter. It stayed the proceedings and referred a number of questions to the CJEU for a preliminary ruling. It asked, inter alia, whether European Union law applied to the transfer of data from a private company in the European Union to a private company in a third country; if so, how the level of protection in the third country should be assessed; and whether the level of protection afforded by the United States respected the essence of the rights guaranteed by Article 47 of the Charter.
121. In a judgment of 16 July 2020 the CJEU held that the General Data Protection Regulation ("GDPR") applied to the transfer of personal data for commercial purposes by an economic operator established in a Member State to another economic operator established in a third country, irrespective of whether, at the time of that transfer or thereafter, those data were liable to be processed by the authorities of the third country in question for the purposes of public security, defence and State security. Moreover, the appropriate safeguards, enforceable rights and effective legal remedies required by the GDPR had to ensure that data subjects whose personal data were transferred to a third country pursuant to standard data protection clauses were afforded a level of protection essentially equivalent to that guaranteed within the European Union. To that end, the assessment of the level of protection afforded in the context of such a transfer had to take into consideration both the contractual clauses agreed between the controller or processor established in the European Union and the recipient of the transfer established in the third country concerned and, as regards any access by the public authorities of that third country to the personal data transferred, the relevant aspects of the legal system of that third country.
122. Furthermore, unless there was a valid Commission adequacy decision, the competent supervisory authority was required to suspend or prohibit a transfer of data to a third country if, in the view of that supervisory authority and in the light of all the circumstances of that transfer, the standard data protection clauses adopted by the Commission were not or could not be complied with in that third country and the protection of the data transferred (as required by European Union law) could not be ensured by other means.
123. In order for the Commission to adopt an adequacy decision, it had to find, duly stating reasons, that the third country concerned ensured, by reason of its domestic law or its international commitments, a level of protection of fundamental rights essentially equivalent to that guaranteed in the European Union legal order. In the CJEU's view, the Safe Harbour decision was invalid. Section 702 of the Foreign Intelligence Security Act ("FISA") did not indicate any limitations on the power it conferred to implement surveillance programmes for the purposes of foreign intelligence or the existence of guarantees for non-US persons potentially targeted by those programmes. In those circumstances, it could not ensure a level of protection essentially equivalent to that guaranteed by the Charter. Furthermore, as regards the monitoring programmes based on Executive Order 12333, it was clear that that order also did not confer rights which were enforceable against the United States' authorities in the courts.
**6. Privacy International v Secretary of State for Foreign**
**and Commonwealth Affairs and Others (Case C-623/17;**
**ECLI:EU:C:2020:790) and La Quadrature du Net and Others,**
**French Data Network and Others and Ordre des barreaux**
**francophones et germanophone and Others (Cases C-511/18,**
**C-512/18 and C-520/18; ECLI:EU:C:2020:791)**
124. On 8 September 2017 the United Kingdom Investigatory Powers Tribunal ("IPT") gave judgment in the case of Privacy International, which concerned the acquisition by the intelligence services of bulk communications data under section 94 of the Telecommunications Act 1984 and bulk personal data. The IPT found that, following their avowal, the regimes were compliant with Article 8 of the Convention. However, it identified the following four requirements which appeared to flow from the CJEU judgment in Watson and Others and which seemed to go beyond the requirements of Article 8 of the Convention: a restriction on non-targeted access to bulk data; a need for prior authorisation (save in cases of validly established emergency) before data could be accessed; provision for subsequent notification of those affected; and the retention of all data within the European Union.
125. On 30 October 2017 the IPT made a request to the CJEU for a preliminary ruling clarifying the extent to which the Watson requirements could apply where the bulk acquisition and automated processing techniques were necessary to protect national security. In doing so, it expressed serious concern that if the Watson requirements were to apply to measures taken to safeguard national security, they would frustrate them and put the national security of Member States at risk. In particular, it noted the benefits of bulk acquisition in the context of national security; the risk that the need for prior authorisation could undermine the intelligence services' ability to tackle the threat to national security; the danger and impracticality of implementing a requirement to give notice in respect of the acquisition or use of a bulk database, especially where national security was at stake; and the impact an absolute bar on the transfer of data outside the European Union could have on Member States' treaty obligations.
126. A public hearing took place on 9 September 2019. The Privacy International case was heard together with cases C-511/18 and C-512/18, La Quadrature du Net and Others, and C-520/18, Ordre des barreaux francophones et germanophone and Others, which also concerned the application of Directive 2002/58 to activities related to national security and the combating of terrorism. Thirteen States intervened in support of the States concerned.
127. Two separate judgments were handed down on 6 October 2020. In Privacy International the CJEU found that national legislation enabling a State authority to require providers of electronic communications services to forward traffic data and location data to the security and intelligence agencies for the purpose of safeguarding national security fell within the scope of the Directive on privacy and electronic communications. The interpretation of that Directive had to take account of the right to privacy, guaranteed by Article 7 of the Charter, the right to protection of personal data, guaranteed by Article 8, and the right to freedom of expression, guaranteed by Article 11. Limitations on the exercise of those rights had to be provided for by law, respect the essence of the rights, and be proportionate, necessary, and genuinely meet the objectives of general interest recognised by the European Union or the need to protect the rights and freedoms of others. Furthermore, limitations on the protection of personal data must apply only in so far as is strictly necessary; and in order to satisfy the requirement of proportionality, the legislation must lay down clear and precise rules governing the scope and application of the measure in question and imposing minimum safeguards, so that the persons whose personal data are affected have sufficient guarantees that data will be protected effectively against the risk of abuse.
128. In the opinion of the CJEU, national legislation requiring providers of electronic communications services to disclose traffic data and location data to the security and intelligence agencies by means of general and indiscriminate transmission - which affected all persons using electronic communications services - exceeded the limits of what was strictly necessary and could not be considered to be justified as required by the Directive on privacy and electronic communications read in light of the Charter.
129. However, in La Quadrature du Net and Others the CJEU confirmed that while the Directive on privacy and electronic communications, read in light of the Charter, precluded legislative measures which provided for the general and indiscriminate retention of traffic and location data, where a Member State was facing a serious threat to national security that proved to be genuine and present or foreseeable, it did not preclude legislative measures requiring service providers to retain, generally and indiscriminately, traffic and location data for a period limited to what was strictly necessary, but which could be extended if the threat persisted. For the purposes of combating serious crime and preventing serious threats to public security, a Member State could also provide - if it was limited in time to what was strictly necessary - for the targeted retention of traffic and location data, on the basis of objective and non-discriminatory factors according to the categories of person concerned or using a geographical criterion, or of IP addresses assigned to the source of an Internet connection. It was also open to a Member State to carry out a general and indiscriminate retention of data relating to the civil identity of users of means of electronic communication, without the retention being subject to a specific time limit.
130. Furthermore, the Directive on privacy and electronic communications, read in light of the Charter, did not preclude national rules which required providers of electronic communications services to have recourse, first, to the automated analysis and real-time collection of traffic and location data, and secondly, to the real-time collection of technical data concerning the location of the terminal equipment used, where it was limited to situations in which a Member State was facing a serious threat to national security that was genuine and present or foreseeable, and where recourse to such analysis may be the subject of an effective review by a court or independent administrative body whose decision was binding; and where recourse to the real-time collection of traffic and location data was limited to persons in respect of whom there was a valid reason to suspect that they were involved in terrorist activities and was subject to a prior review carried out either by a court or by an independent administrative body whose decision was binding.
**IV. RELEVANT COMPARATIVE LAW AND PRACTICE**
**A. Contracting States**
**1. Overview**
131. At least seven Contracting States (being Finland, France, Germany, the Netherlands, Sweden, Switzerland and the United Kingdom) officially operate bulk interception regimes over cables and/or the airways.
132 In one additional State (Norway) a draft law is being debated: if enacted, it will also authorise bulk interception.
133. The bulk interception regime in the United Kingdom is described in detail in the Court's judgment in the case of Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom (nos. 58170/13 and 2 others, 25 May 2021).
134. As regards intelligence sharing agreements, at least thirty-nine Contracting States have either concluded intelligence sharing agreements with other States, or have the possibility for such agreements. Two expressly prohibit and two expressly permit the State to ask a foreign power to intercept material on their behalf. In the remaining States, the position on this issue is not clear.
135. Finally, in most States the applicable safeguards are broadly the same as for domestic operations, with various restrictions on the use of the received data and in some cases an obligation to destroy them if they became irrelevant.
**2. Judgment of the German Federal Constitutional Court of 19**
**May 2020 (1 BvR 2835/17)**
136. In this judgment, the Constitutional Court considered whether the Federal Intelligence Service's powers to conduct strategic (or "signals") intelligence on foreign telecommunications were in breach of the fundamental rights contained in the Basic Law (Grundgesetz).
137. The regime in question involved the interception of both content and related communications data and aimed only to monitor foreign telecommunications outside of German territory. Such surveillance could be carried out for the purpose of gaining information about topics determined by the Federal Government's mandate to be significant for the State's foreign and security policy. It could, however, also be used to target specific individuals. The admissibility and necessity of the orders to conduct such surveillance was controlled by an Independent Panel. According to the Constitutional Court's judgment, interception was followed by a multi-stage, fully automated filtering and evaluation process. For this purpose, the Federal Intelligence Service used a six-digit number of search terms which were subject to control by an internal sub-unit responsible for ensuring that the link between the search terms employed and the purpose of the data request was explained in a reasonable and comprehensive manner. After the application of the automated filtering process, intercepted material was either deleted or stored and sent for evaluation by an analyst.
138. The sharing of intercept material with foreign intelligence services was accompanied by a cooperation agreement which had to include usage restrictions and assurances to ensure that data were handled and deleted in accordance with the rule of law.
139. The Constitutional Court held that the regime in question was not compliant with the Basic Law. While it acknowledged the overriding public interest in effective foreign intelligence gathering, it nevertheless considered, inter alia, that the regime was not restricted to sufficiently specific purposes; that it was not structured in a way that allowed for adequate oversight and control; and that various safeguards were lacking, particularly with respect to the protection of journalists, lawyers and other persons whose communications required special confidentiality protection.
140. Regarding the sharing of intelligence obtained through foreign surveillance, the court again found the safeguards to be lacking. In particular, it was not specified with sufficient clarity when weighty interests might justify data transfers. In addition, while the court did not consider it necessary for a recipient State to have comparable rules on the processing of personal data, it nevertheless considered that data could only be transferred abroad if there was an adequate level of data protection and there was no reason to fear that the information would be used to violate fundamental principles of the rule of law. More generally, in the context of intelligence sharing, the court considered that cooperation with foreign States should not be used to undermine domestic safeguards and if the Federal Intelligence Service wished to use search terms provided to it by a foreign intelligence service it should first confirm the existence of the necessary link between the search terms and the purpose of the data request and that the resulting data did not disclose a particular need for confidentiality (for example, because they concerned whistle-blowers or dissidents). Although the court did not exclude the possibility of the bulk transfer of data to foreign intelligence services, it found that this could not be a continuous process based on a single purpose.
141. Finally, the court found that the surveillance powers under review also lacked an extensive independent and continual oversight serving to ensure that the law was observed and compensating for the virtual absence of safeguards commonly guaranteed under the rule of law. The legislator had to provide for two different types of oversight, which had also to be reflected in the organisational framework: firstly, a body resembling a court, tasked with conducting oversight and deciding in a formal procedure providing ex ante or ex post legal protection; and secondly, an oversight that was administrative in nature and could, on its own initiative, randomly scrutinise the entire process of strategic surveillance as to its lawfulness. In the Constitutional Court's view, certain key procedural steps would, in principle, require ex ante authorisation by a body resembling a court, namely: the formal determination of the various surveillance measures (exemptions in cases of urgency were not ruled out); the use of search terms, insofar as these directly targeted individuals who might pose a danger and were thus of direct interest to the Federal Intelligence Service; the use of search terms that directly targeted individuals whose communications required special confidentiality protection; and sharing the data of journalists, lawyers and other professions meriting special confidentiality protection with foreign intelligence services.
**B. The United States of America**
142. The United States' intelligence services operate the Upstream programme pursuant to section 702 of the Foreign Intelligence Surveillance Act ("FISA").
143. The Attorney General and Director of National Intelligence make annual certifications authorising surveillance targeting non-U.S. persons reasonably believed to be located outside the U.S. They do not have to specify to the Foreign Intelligence Surveillance Court ("FISC") the particular non-U.S. persons to be targeted, and there is no requirement to demonstrate probable cause to believe that an individual targeted is an agent of a foreign power. Instead, the section 702 certifications identify categories of information to be collected, which have to meet the statutory definition of foreign intelligence information. Authorised certifications have included information concerning international terrorism, and the acquisition of weapons of mass destruction.
144. Pursuant to the authorisation, the NSA, with the compelled assistance of service providers, copies and searches streams of Internet traffic as data flows across the Internet. Both telephone calls and Internet communications are collected. Prior to April 2017 the NSA acquired Internet transactions that were "to", "from", or "about" a tasked selector. A "to" or "from" communication was a communication for which the sender or a recipient was a user of a section 702 tasked selector. An "about" communication was one in which the tasked selector was referenced within the acquired Internet transaction, but the target was not necessarily a participant in the communication. Collection of "about" communications therefore involved searching the content of communications traversing the Internet. However, from April 2017 onwards the NSA have not been acquiring or collecting communications that are merely "about" a target. In addition the NSA stated that, as part of this curtailment, it would delete the vast majority of previously acquired Upstream Internet communications as soon as practicable.
145. Section 702 requires the Government to develop targeting and minimization procedures which are kept under review by the FISC.
146. Executive Order 12333, which was signed in 1981, authorises the collection, retention and dissemination of information obtained in the course of a lawful foreign intelligence, counterintelligence, international narcotics or international terrorism investigation. Surveillance of foreign nationals under Executive Order 12333 is not subject to domestic regulation under FISA. It is not known how much data are collected under Executive Order 12333, relative to those collected under section 702.
**THE LAW**
**I. Preliminary issue: date of assessment**
147. Before the Chamber the applicant sought a ruling on the Convention compatibility of the relevant Swedish legislation as it applied during three distinct periods (see paragraph 82 of the Chamber judgment). The Chamber decided to focus on the Swedish legislation as it stood at the time of its examination of the case (see paragraphs 96 - 98 of the Chamber judgment).
148. Before the Grand Chamber, the applicant did not reiterate its request concerning the three periods but relied in its submissions on, inter alia, developments from 2018 and 2019 post-dating the Chamber's examination of the case.
149. The Government considered that, having regard to the Court's case law according to which "the content and scope of the "case" referred to the Grand Chamber are... delimited by the Chamber's decision on admissibility", the Grand Chamber's review should be limited to the Swedish legislation as it stood at the time of the Chamber's examination.
150. The Grand Chamber agrees with the Chamber that it cannot be the Court's task, when reviewing the relevant law in abstracto, as in the present case, to examine compatibility with the Convention before and after every single legislative amendment.
151. The temporal scope of the Grand Chamber's examination is therefore limited to the Swedish law and practice as it stood in May 2018, at the time of the Chamber examination.
152. The applicant complained that the relevant legislation and practice in Sweden on bulk interception of communications, also referred to as signals intelligence, were in violation of its right to respect for private life and correspondence protected by Article 8 of the Convention. The Government contested that argument.
153. Article 8 of the Convention reads as follows:
"1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others."
**A. The Government's preliminary objection on victim status**
**1. The Chamber judgment**
154. Applying the criteria set out in Roman Zakharov v. Russia ([GC], no. 47143/06, ECHR 2015), and Kennedy v. the United Kingdom (no. 26839/05, 18 May 2010), the Chamber considered that the contested legislation on signals intelligence instituted a system of secret surveillance that potentially affected all users and that no domestic remedy provided detailed grounds in response to a complainant who suspects that he or she has had his or her communications intercepted. In these circumstances, the Chamber considered an examination of the relevant legislation in abstracto to be justified and concluded that the applicant could claim to be the victim of a violation of the Convention, even though it was unable to allege that it had been subjected to a concrete measure of interception. For the same reasons the Chamber concluded that the mere existence of the contested legislation amounted in itself to an interference with the applicant's rights under Article 8.
**2. The parties' submissions before the Grand Chamber**
(a) The Government
155. The Government stated that the applicant did not belong to a "group of persons or entities targeted by the legislation" on signals intelligence within foreign intelligence.
156. In the Government's view, furthermore, the contested legislation did not directly affect all users of mobile telephone services and the internet since it was restricted to foreign intelligence, and thereby foreign circumstances.
157. Referring to the six stages of signals intelligence activities as described by them (see paragraph 29 above), the Government claimed that the applicant's telephone and internet communications were unlikely to be affected for the following reasons: the majority of purely domestic communications would not pass the hand-over points in cross-border cables; even if that happened, the selectors used to identify relevant signals are designed with great precision as regards targeted foreign phenomena and the selectors are subject to approval by the Foreign Intelligence Court; as a result of the above, the applicant's communications are unlikely to be sifted out in the above automatic processing; any data passing through the communications bearers that has not been selected disappears without any possibility to be reproduced and examined by the FRA; even if the applicant's data or communications reached the third stage in the bulk interception process, there will be then further refining through automatic and manual means and the risk of the applicant's communication being retained for further scrutiny beyond that stage is virtually non-existent.
158. In the Government's view, there is no interference with Article 8 rights until the stage when an analytical examination of selected signals is possible.
159. The Government were also of the view that Swedish law affords effective remedies for a person who suspects that he or she was subjected to signals interception measures, including the possibility to file a request with the Foreign Intelligence Inspectorate and, as a result, obtain a notification whether or not any improper data collection has taken place. In the Government's view, the Chamber's insistence that there should be, in addition to the above, "detailed grounds" given in response, was not based on earlier case-law and unduly expanded the relevant requirements.
160. On this basis the Government considered that the applicant might only claim to be a victim of a violation occasioned by the mere existence of impugned legislation if it was able to show that, due to its "personal" situation, it was potentially at risk of being subjected to signals intelligence measures. That was far from being so. Quite to the contrary, the applicant's telephone and internet communications were unlikely to be intercepted and sifted and, in any event, the risk that they would be retained for further scrutiny beyond the automatic processing stage was virtually non-existent.
161. The Government thus requested the Grand Chamber to declare the application inadmissible for lack of victim status or to find that there was no interference with the applicant's Article 8 rights.
162. As to other admissibility issues, the Government stated that they did not have objections regarding the exhaustion of domestic remedies.
(b) The applicant
163. The applicant considered that the relevant two conditions for claiming victim status in applications concerning the very existence of a legal regime for secret surveillance, as enunciated in Roman Zakharov (cited above), were satisfied in the present case.
164. In particular, the Signals Intelligence Act permits the interception of any communications travelling along the cables that cross the Swedish border, or that are transmitted via the airways, and therefore, according to the applicant, directly affects all users of such communication services. Even though only communications relating to foreign circumstances are allowed to be intercepted, virtually all users of communications services may engage in cross-border communications, either deliberately by contacting a foreign recipient or inadvertently through communicating via a server located abroad. Also, the Signals Intelligence Act permits interception for development purposes unrelated to foreign circumstances.
165. The applicant also submitted that there is no effective remedy at the national level for the applicant or for anyone suspecting that they may have been subject to bulk interception by the Swedish authorities. Therefore, the applicant must be able to have its case examined by the Court and can claim that the very existence of the impugned regime amounts to an interference with its Article 8 rights.
**3. The Court's assessment**
166. As the Court noted in Kennedy and Roman Zakharov (both cited above), in cases concerning secret measures, there are special reasons justifying the Court's departure from its general approach, according to which individuals cannot challenge before it a domestic law in abstracto. The principal reason is to ensure that the secrecy of surveillance measures should not result in them being effectively unchallengeable and outside the supervision of the national judicial authorities and the Court (see Roman Zakharov, cited above, § 169).
167. It is now settled case-law that several criteria apply in assessing whether an applicant may claim to be the victim of a violation of his or her Convention rights allegedly occasioned by the mere existence of secret surveillance measures, or legislation permitting secret surveillance measures. Those criteria were formulated as follows in Roman Zakharov (cited above, § 171):
"Firstly, the Court will take into account the scope of the legislation permitting secret surveillance measures by examining whether the applicant can possibly be affected by it, either because he belongs to a group of persons targeted by the contested legislation or because the legislation directly affects all users of communication services by instituting a system where any person can have his communications intercepted.
Secondly, the Court will take into account the availability of remedies at the national level and will adjust the degree of scrutiny depending on the effectiveness of such remedies....[W]here the domestic system does not afford an effective remedy to the person who suspects that he was subjected to secret surveillance, widespread suspicion and concern among the general public that secret surveillance powers are being abused cannot be said to be unjustified... In such circumstances the threat of surveillance can be claimed in itself to restrict free communication through the postal and telecommunication services, thereby constituting for all users or potential users a direct interference with the right guaranteed by Article 8. There is therefore a greater need for scrutiny by the Court, and an exception to the rule denying individuals the right to challenge a law in abstracto is justified. In such cases the individual does not need to demonstrate the existence of any risk that secret surveillance measures were applied to him.
By contrast, if the national system provides for effective remedies, a widespread suspicion of abuse is more difficult to justify. In such cases, the individual may claim to be a victim of a violation occasioned by the mere existence of secret measures or of legislation permitting secret measures only if he is able to show that, due to his personal situation, he is potentially at risk of being subjected to such measures."
168. Applying those criteria to the present case, the Court agrees with the Government that the applicant does not belong to a group of persons or entities targeted by the Swedish signal intelligence legislation and measures. Indeed, the applicant has not made such a claim.
169. It must be seen, therefore, whether, as alleged by the applicant, the impugned legislation institutes a system of secret surveillance that potentially affects all persons communicating over the telephone or using the internet.
170. In this regard, it is clear that communications or communications data of any person or entity in Sweden may happen to be transmitted via intercepted communications bearers and may thus be subject to at least the initial stages of automatic processing by the FRA under the contested legislation.
171. The Government's arguments that signals intelligence is restricted to foreign threats and circumstances and that therefore there is virtually no risk of the applicant's communications being retained for further scrutiny beyond the automatic processing stage in bulk interception are relevant in the assessment of the intensity and proportionality of the interference with Article 8 rights, including the safeguards built into the impugned signals interception regime, but are not decisive with regard to the applicant's victim status under Article 34 of the Convention. Any other approach risks rendering the access to the Convention complaints' procedure conditional on proving that one's communications are of interest for agencies tasked with foreign intelligence - an almost impossible task, having regard to the secrecy inherent in foreign intelligence activities.
172. In these circumstances, the Court must have regard to the remedies available in Sweden to persons who suspect that they were subjected to measures under the Signals Intelligence Act in order to assess whether, as maintained by the applicant, the threat of surveillance can be claimed in itself to restrict free communication, thereby constituting for all users or potential users a direct interference with the right guaranteed by Article 8.
173. In this regard, the Court observes that, in practice, persons affected by bulk interception activities do not receive notification. On the other hand, in reaction to a request by anyone, regardless of nationality and residence, the Foreign Intelligence Inspectorate must investigate if the person's communications have been intercepted through signals intelligence and, if so, verify whether the interception and treatment of the information have been in accordance with law. The Inspectorate has the power to decide that the signals intelligence operation shall cease or that the intelligence shall be destroyed. Any person may also seek the involvement of the Parliamentary Ombudsmen and the Chancellor of Justice in a number of circumstances.
174. The applicant alleged, however, that the only information that might be given by the Inspectorate, without any reasons for the conclusions reached and in the form of a final decision not amenable to appeal, was that there had been an unlawful action. No other remedy could result in the complainant obtaining additional information on the circumstances of a possible interception and use of his or her communications or related data or about the nature of the unlawful action, if it occurred.
175. In the context of the issue of victim status, without prejudice to the conclusions to be drawn in respect of the substantive requirements of Article 8 § 2 and Article 13 in the present case, the Court notes that the domestic remedies available in Sweden to persons who suspect that they are affected by bulk interception measures are subject to a number of limitations. In the Court's view, even if these limitations are to be considered inevitable or justified, the practical result is that the availability of remedies cannot sufficiently dispel the public's fears related to the threat of secret surveillance.
176. It follows that it is not necessary to examine whether the applicant, due to its personal situation, is potentially at risk of seeing its communications or related data intercepted and analysed.
177. On the basis of the above considerations the Court finds that an examination of the relevant legislation in abstracto is justified. The Government's objection that the applicant may not claim to be the victim of a violation of his or her Convention rights allegedly occasioned by the mere existence of Swedish bulk interception legislation and activities is therefore rejected.
**B. Merits**
**1. The Chamber judgment**
178. The Chamber found that the surveillance system clearly had a basis in domestic law and was justified by national security interests. Indeed, given the present-day threats of global terrorism and serious cross-border crime, as well as the increased sophistication of communications technology, the Court held that Sweden had considerable power of discretion ("a wide margin of appreciation") to decide on setting up such a system of bulk interception. The State's discretion in actually operating such an interception system was narrower, however, and the Court had to be satisfied that there were adequate and effective guarantees against abuse. It assessed the minimum safeguards to avoid abuse of power, as developed in its case-law and, in particular, in Roman Zakharov (cited above; see paragraphs 99 - 115 of the Chamber judgment).
179. Overall, while the Chamber found some areas where there was scope for improvement of the system, notably the regulation of the communication of personal data to other States and international organisations and the practice of not giving public reasons following a review of individual complaints (see paragraphs 150, 173 and 177 of the Chamber judgment), it considered that the system revealed no significant shortcomings in its structure and operation. In this context, it noted that the regulatory framework had been reviewed several times with a view to enhancing protection of privacy and that it had in effect developed in such a way that it minimised the risk of interference with privacy and compensated for the lack of openness of the system (see paragraphs 180 and 181 of the Chamber judgment).
180. More specifically, the scope of the interception and the treatment of intercepted data were clearly defined in law; the duration of the measures were clearly regulated (any permit was valid for a maximum of six months and renewal required a new review); the authorisation procedure was detailed and entrusted to a judicial body, the Foreign Intelligence Court; there were several independent bodies, in particular the Foreign Intelligence Inspectorate and the Data Protection Authority, tasked with the supervision and review of the system; and, on request, the Inspectorate had to investigate individual complaints of intercepted communications, as did the Parliamentary Ombudsmen and the Chancellor of Justice (see paragraphs 116 - 47 and 153 - 78 of the Chamber judgment).
181. The Chamber therefore found that the Swedish system of signals intelligence provided adequate and sufficient guarantees against arbitrariness and the risk of abuse. The relevant legislation met the "quality of law" requirement and the interference could be considered as being "necessary in a democratic society". Furthermore, the structure and operation of the system were proportionate to the aim sought to be achieved. The Chamber pointed out, however, that its examination had been made in abstracto and did not preclude a review of the State's liability under the Convention where, for example, the applicant has been made aware of an actual interception (see paragraphs 179 - 81 of the Chamber judgment).
**2. The parties' submissions**
(a) The applicant
(i) The applicant's view on the standard to be applied
182. According to the applicant, bulk interception regimes are inherently incompatible with the Convention. In Klass and Others v. Germany (6 September 1978, § 51, Series A no. 28) and Association "21 December 1989" and Others v. Romania (nos. 33810/07 and 18817/08, §§ 174 - 75, 24 May 2011), the Court had considered "exploratory" or "general surveillance" as problematic. As regards untargeted interception, solely regimes far more confined in scope than the Swedish regime had been found to be compatible with the Convention. Seeing that FRA could gain access to virtually all cable-based communisations crossing the Swedish border, the amount of intimate, private and privileged data that could be surveyed under the Swedish signals intelligence regime was far greater. Therefore, the applicant considered that only targeted and smaller-scale untargeted interception regimes could fall within the State's margin of appreciation. Any other approach risked leading to inconsistent case-law having regard to the Court's approach to other Convention issues, such as blanket retention of fingerprints and DNA profiles, dealt with in S. and Marper v. the United Kingdom ([GC], nos. 30562/04 and 30566/04, § 115, ECHR 2008).
183. If the Court considered that bulk interception activities may be justified under the Convention, the applicant submitted that robust minimum safeguards were imperative. The factors outlined in Roman Zakharov (cited above, § 238) could serve as an initial framework, but untargeted surveillance entailed elevated privacy risks and required these standards to be adapted.
184. In particular, the main elements of the regime should be set out in sufficient detail in statute law. That would ensure that it is the representative of the people who strike the balance between the competing interests.
185. As regards prior authorisation, while it accepted that the body entrusted with this task in Sweden is a judicial one, the applicant invited the Court to move one step further in its case-law and hold that prior authorisation must always be judicial.
186. In addition, in the applicant's view, the authorising body should be capable of verifying the existence of a reasonable suspicion in relation to any person singled out or targeted. The applicant found unconvincing the Chamber's departure, in the present case and in Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom, nos. 58170/13 and 2 others, 13 September 2018, from this allegedly established requirement. The use of personalised selectors to single out and collect data on an individual, albeit in the bulk interception context, should be subject to the same threshold as applied to targeted interception. Otherwise, such selectors can be used as a work-around method for targeting individuals.
187. If there are no predefined targets, on the other hand, the authorising body should be capable of verifying that personal data is used in selectors only to the extent that it is material to a narrowly specified foreign intelligence objective. The latter is necessary because the use of selectors relating to specific individuals exposes them to distinct privacy risks, including about intimate matters and opinions.
188. In the applicant's view, furthermore, the authorising judicial body should be provided with an indication of how the data will be analysed and used (for example, via pattern-based or subject-based analysis, and whether profiles of individuals will be compiled).
189. As regards supervision at the stages of carrying out the surveillance activities and after they have been terminated, the applicant accepted that the Swedish oversight bodies meet the requirement of sufficient independence from the executive.
190. However, the oversight body must be vested with sufficient powers to issue legally binding decisions, including stopping and remedying breaches and seeking the liability of those responsible for such breaches. It should have access to classified documents and its functioning should be open to public scrutiny. The supervision powers should concern both content and communications data and should be exercised at the stages when collected communications are subject to automated computer analysis, where a human analyst works on them and where information is communicated to national authorities, foreign Governments or international organisations. Storage of data at each stage should also be supervised.
191. In the applicant's view, in addition, individuals must dispose of effective remedies which may take three forms: post-fact notification of the subject of surveillance, a possibility to request information about the surveillance or the existence of a body that can examine complaints without requiring the individual to submit evidence.
192. As regards transmitting intercepted material to foreign actors, the applicant underlined that Contracting States do not have unfettered discretion as they cannot outsource data processing and analysis in such a manner as to avoid responsibility under the Convention. The applicant considered that the minimum standards must include accessible legal provisions, clear legal conditions for sharing, including a duty to take reasonable steps to ensure that the receiving party protects the data with similar safeguards as those applicable at home and sufficient supervisory and remedial mechanisms.
(ii) The applicant's analysis of the impugned Swedish regime
193. Applying these standards to the impugned Swedish regime, the applicant stated that the general scope of application of the FRA's powers is sufficiently constrained with the exception of the wide discretion it enjoys regarding its development activities. However, the applicant expressed concern that since 1 January 2013 the Security Police and the National Operative Department of the Police Authority (the "NOA") had been empowered to issue tasking directives for signals intelligence, and that as of 1 March 2018, the Security Police might be granted direct access to the FRA's databases with analysis material. The risk of signals intelligence being used outside the scope of foreign intelligence activities must be sufficiently contained by clear legal provisions and effective supervision.
194. The applicant also alleged that while warrants under the Swedish Signals Intelligence Act have a clear expiry date, there is no requirement that a warrant must be cancelled if collection of communication under the warrant ceases to be necessary.
195. The applicant further considered that the scope of judicial review by the authorising body in Sweden, the Foreign Intelligence Court, was too narrow to be effective. In particular, the existence of a reasonable suspicion in relation to a person who is singled out is not verified and the "exceptional importance" criterion, justifying selectors relating directly to an individual, only refers to selectors employed in the automated collection of data, not to the stage when the collected data is further searched. Also, the Foreign Intelligence Court is not required to review the intended subsequent use of the collected data and, indeed, the warrant request does not specify how the data will be analysed - for example, via subject-based data mining or through compilation of profiles of individuals.
196. As regards storing, accessing, examining, using and destroying intercepted data, the applicant identified two major flaws in the Swedish system: lack of legal obligation for the FRA to keep detailed records of the interception, use and communication of data, for which it had been repeatedly criticised by the Swedish Data Protection Authority, and lack of rules specifically adapted to bulk interception as opposed to general rules on data processing. The applicant was further concerned that as of 1 March 2018 the Security Police may be granted direct access to FRA's databases with analysis material.
197. The applicant also alleged that legal persons did not enjoy adequate protection since the FRA Data Processing Act only applies to intercept material containing personal data. This allegedly resulted in a situation where material not containing personal data may be kept forever and used for purposes incompatible with the original purpose of collection.
198. The applicant criticised the following features of the existing supervision system. First, while the Inspectorate may decide that an operation shall cease or that the collected intelligence must be destroyed if it finds incompatibility with a warrant granted by the Foreign Intelligence Court, it does not have the power to issue binding decisions where the warrant is deemed unlawful. The Inspectorate cannot grant compensation or seek the liability of those responsible for breaches. Second, neither the Data Protection Authority, nor the Chancellor of Justice or the Ombudsmen may issue legally binding decisions. The Data Protection Authority may only apply to the Administrative Court in Stockholm to have illegally processed data destroyed. Furthermore, none of the complaints that have been submitted to the Chancellor and the Ombudsmen in relation to the FRA's activities has been successful. Those bodies are not specialised in the FRA's activities and do not possess the knowledge and capacity to supervise them effectively.
199. The applicant made the following submissions as regards the remedies available under the impugned Swedish regime.
First, in its view the notification provided for under section 11 (a) of the Signals Intelligence Act only concerns natural persons, not organisations, and may be disapplied if required for reasons of secrecy, which has happened invariably in practice. This remedy was therefore "theoretical and illusory". The possibility to request the FRA to inform an individual whether personal data concerning him or her had been processed was also subject to the secrecy rule and the Administrative Court that examines ensuing appeals would not have access to secret documents and would be unable to review the FRA's assessment on whether secrecy applies. This remedy too is unavailable to legal persons as the applicant.
Second, the applicant referred to powers of the IPT in the United Kingdom to hear complaints of unlawful interception without the need for the complainant to prove that they had been subject to surveillance. The IPT, an independent judicial body, had access to secret documents, could take binding decisions and award compensation. Its decisions were published. The applicant submitted that a similar remedy was lacking in Sweden.
Third, as regards the possibility under Swedish law to ask the Inspectorate to investigate whether an individual's communications have been intercepted, the applicant noted that the Inspectorate did not inform the individual concerned of its findings and only sent standardised replies that no unlawful surveillance had taken pace. The applicant reiterated their view that the Inspectorate had no power to control compliance with the law and the Constitution and could not order the payment of compensation.
Fourth, the applicant considered that seeking compensation from the Chancellor of Justice was not an effective remedy because: (i) the individual bears the burden to prove that there had been unlawful surveillance; (ii) compensation without erasing the unlawfully processed data could not be regarded as an effective remedy; (iii) to date the Chancellor, who enjoys discretion as to which complaints to review, had dismissed all complaints concerning the FRA's activities; (iv) the Government had not shown the effectiveness of this remedy, seeing that it is unclear what action must be undertaken by the Chancellor upon receipt of a report from the Inspectorate informing about actions of the FRA that may give rise to a claim of damages: in particular, if the Chancellor were to provide the individual with an opportunity to claim damages, that would require advising him or her of the unlawful conduct of the FRA which could be precluded by secrecy.
Fifth, in the absence of notification or access to documents it is virtually impossible for an individual to discharge the burden of proof in a civil action for damages.
Sixth, the Ombudsmen could not order any redress and no examples of the effectiveness of this remedy have been shown.
Seventh, the procedure according to which the FRA could correct or destroy unlawfully processed personal data was dependent on the individual's knowledge that data had been processed and was ineffective due to the secrecy requirement. Also, the Administrative Court has never received applications form the Data Protection Authority seeking the erasure of unlawfully processed data.
Finally, the possibility to seek prosecution was also dependent on the individual knowing of relevant wrongdoing and thus ineffective.
200. On the issue of transfers of intercepted data to foreign third parties, the applicant submitted that the deficiencies in the Swedish legal regime and practice were glaring. The legal limitations on such transfers consisted of nothing more than a vague and broadly defined obligation to act in the national interest. There was no requirement that possible harm to the individual is to be taken into account or that the recipient is to be required to protect the data with similar safeguards as those applicable in Sweden.
201. The applicant disagreed with the finding of the Chamber that the above shortcomings were counterbalanced by the supervisory mechanisms of the Swedish system. It considered that this supervision was inadequate and in any event did not cover the transfer of intercepted data to foreign parties. The FRA was merely required to inform the Inspectorate of the principles governing its cooperation with foreign parties, identify the countries or international organisations to which data was transferred and provide general details of operations. As the Inspectorate monitors the FRA's activities for compliance with existing legal requirements and the law allows excessive discretion to the FRA in this area, even the most stringent policing by the Inspectorate could do little to provide safeguards against abuse. In the applicant's view, the arrangements described above cannot constitute a practice compatible with the Convention as they allow to simply outsource otherwise unlawful activities without appropriate limits safeguarding fundamental rights.
(b) The Government
202. The Government submitted that the purpose of signals intelligence was to obtain information and identify phenomena of relevance for foreign intelligence. Foreign intelligence was essential for Sweden's national security and also relevant with regard to Sweden's positive obligations under the Convention to protect the lives and safety of the public.
203. In the Government's view, owing to the fact that the Court's case-law setting out minimum safeguards for secret surveillance measures concerns, with the exception of the present case and Big Brother Watch, criminal investigations, some of the minimum safeguards required by the Court presuppose a link to a certain individual or to a certain place. This is very different from signals intelligence, which cannot be used to investigate criminal offences and one of the duties of the Foreign Intelligence Court is to ensure that it is not so used. Signals intelligence as part of foreign intelligence may in many cases target specific individuals' communications but the individuals are most often not of interest per se: they are only carriers of information.
204. It was necessary, therefore, to adapt the relevant requirements, including by reformulating some of the criteria set out in the Court's case-law as follows: introducing the criterion "the circumstances in which the measures may be used" instead of "the nature of the offences" and "categories of persons targeted". Also, account must be taken of the fact that national security threats are by their nature variable and difficult to define in advance.
205. The Government strongly disagreed with the applicant who had claimed, on the basis of Roman Zakharov (cited above) and Szabó and Vissy v. Hungary (no. 37138/14, 12 January 2016), that the existence of a reasonable suspicion was required at least when selectors linked to a specific individual were used. In the Government's view no such requirement could be deducted from the above-cited case-law. The Government supported the Chamber's reasoning in paragraph 317 in Big Brother Watch, where the Court held that the requirements of "reasonable suspicion" and "subsequent notification" are incompatible with bulk interception regimes.
206. The Government further asserted that bulk interception in Sweden was regulated by a comprehensive legal regime that was based on published legal provisions and provided for significant safeguards, including independent supervision, covering both surveillance activities related to communications data and to the content of communications. The law clearly delimited the scope of the surveillance activities, the mandate given to the competent authorities in this regard and the manner of its exercise.
207. As regards the FRA's development activities, the Government emphasised that they are rigorously regulated and subject to all substantive and procedural requirements applicable to signals intelligence in general. In development activities, which are crucial to permit the FRA to adjust its tools, systems and methods to an ever-changing signals environment and technical developments, it is the flow of traffic and the systems through which information is transmitted that are of interest. To maintain the FRA's capabilities, it would be far too restrictive if development activities were only allowed for the eight purposes that circumscribe signals intelligence.
208. There was, furthermore, a prior authorisation procedure before the Foreign Intelligence Court, whose president is a permanent judge and the other members are appointed by the Government on four-year terms. In the exceptional cases of urgency when the FRA may itself grant a signals intelligence permit, that court must be immediately notified and it may modify or revoke the permit, with the consequence that collected data must be destroyed. If the permit granted by the FRA, not by the court, contains access to certain communications bearers, such access can only be realised by the Swedish Foreign Intelligence Inspectorate which will have the possibility to estimate the relevant legal aspects.
209. The Foreign Intelligence Court holds public hearings except when required by secrecy considerations. The Government submitted that the latter limitation on transparency was justified and was compensated by safeguards, such as the presence of a privacy protection representative at the court's private hearings. The representative defends the public interest, is given full access to case documents and can make statements. He or she is a permanent judge or a former permanent judge or a member of the Swedish Bar Association.
210. The Government emphasised that the FRA must seek a permit in respect of each mission and must specify the assignment, the bearers to which access is sought and the selectors or at least the categories of selectors to be used. The court examines not only the formal lawfulness but also the proportionality to the expected interference. The permit must specify all parameters, including the conditions needed to limit such interference.
211. As regards safeguards on the duration of the interception, Swedish law limited it to six months, subject to extension following full review by the Foreign Intelligence Court. Also, interception is discontinued if a tasking directive is revoked or expires, if interception is not in accordance with the permit and if it is no longer needed.
212. Adequate safeguards also exist in respect of the procedures for storing, accessing, examining, using and destroying intercepted data. These safeguards include limiting processing to what is adequate and relevant to its purpose, vetting of staff and their duty of confidentiality and sanctions in case of mismanagement of data. Also, intelligence must be destroyed immediately in a number of circumstances, including, inter alia, where it concerns constitutionally protected media sources or legal professional privilege in relations between a criminal suspect and his lawyer. Moreover, if the intercepted communications prove to be entirely domestic, the intercepted data must also be destroyed.
213. As regards the conditions for communicating the intercepted data to other parties, the FRA has a regulated obligation to report to the Swedish authorities concerned but ensures that personal data is only reported if it is of relevance for the purposes for which foreign intelligence may be conducted. Compliance with this requirement is monitored by the Foreign Intelligence Inspectorate.
214. The Government emphasised that despite the provision allowing the FRA to give direct access to its completed intelligence reports to the Government Offices, the Armed Forces, the Security Police and three other bodies, no decisions permitting such access have yet been taken by the FRA. The Government clarified in addition that, since 1 March 2018, under section 15 of the FRA Personal Data Protection Act, the Security Police and the Armed Forces may be granted direct access to data that constitutes the analysis results in a data compilation for analyses, so as to allow these two authorities to be able to make strategic assessments of terrorist threats. This changes nothing with regard to the prohibition to use signals intelligence within foreign intelligence for the purposes of investigating criminal offences.
215. Finally, with regard to communication of personal data to other States and to international organisations, the Government disagreed with the Chamber which had found shortcomings in the relevant legal regime (see paragraph 150 of the Chamber judgment). They submitted, inter alia, that the FRA must report to the Ministry of Defence before it establishes and maintains cooperation with other states and international organisations and inform the ministry about important issues that occur in the process of such cooperation. Furthermore, the FRA must inform the Swedish Foreign Intelligence Inspectorate of the principles that apply to its relevant cooperation and provide details of the countries and organisations with which such cooperation takes place. When cooperation is established, the FRA must inform the Inspectorate of the scope of the cooperation and, where deemed warranted, of the results, experience and continued direction of the cooperation.
216. The Government also pointed to the fact that in international cooperation data is exclusively communicated to parties that are themselves engaged in foreign intelligence, which meant that it is in the recipient's interest to protect the data received. The trust between the parties is based on a mutual interest in maintaining the security of the data. Also, the FRA's general guidelines stipulate that international cooperation is conditional on the receiving State respecting Swedish legislation. Foreign partners receive information and training on the relevant content of Swedish legislation. As the Inspectorate has a clear mandate to control the FRA's international cooperation, any change to its internal guidelines would not go unnoticed. There are therefore clear safeguards against circumventing Swedish law.
217. In the Government's view, Sweden's system of supervision on signals intelligence offered important safeguards. The Foreign Intelligence Inspectorate is independent, has access to all relevant documents, examines the selectors used and has the power to decide that data collection must cease or the data collected be destroyed if the terms of the relevant permit have not been complied with. The Inspectorate also ensures that the FRA is only provided access to communications bearers insofar as such access is covered by a permit. The Inspectorate submits annual public reports and is subject to audit by the National Audit Office and supervision by the Parliamentary Ombudsmen and the Chancellor of Justice. As regards personal data, the Swedish Data Protection Authority has general supervisory functions. In the Government's view, this kind of supervision by independent non-judicial bodies is adequate and in conformity with the Court's case-law.
218. The Government submitted that between 2009 and 2018 the Inspectorate had conducted 113 audits of the FRA resulting in 18 opinions. At least seventeen of these audits served, inter alia, to control that the FRA was using selectors in a way compatible with the permit issued by the Foreign Intelligence Court and at least nine audits included issues of data destruction. A number of audits also concerned the FRA's handling of personal data. Only very few observations or opinions ensued from the audits. During the same time period, the Inspectorate carried out 141 controls at the request of an individual on whether his or her communications had been the subject of unlawful signals intelligence. None of those showed improper signals collection. There were also several thematic reviews of the FRA's activities, such as on compliance with the limits imposed by the permits.
219. The Government also submitted that there are several remedies by which an individual may initiate an examination of the lawfulness of measures taken during the operation of the signals intelligence system. These include a request to the Inspectorate which may result in notification whether anything improper had taken place, a request to the FRA on whether personal data concerning him or her has been processed, applications to the Parliamentary Ombudsmen, the Chancellor of Justice and the Data Protection Authority, an action for damages and reporting a matter for prosecution. Some of these remedies are not dependent on prior notification being made to an individual. While systematic notification was impossible, it is significant that the FRA is obliged to inform a natural person if selectors directly related to him or her have been used, except where secrecy applies.
220. The Government also stated that no distinction is made in Swedish law on bulk interception between content and communications data, all safeguards applying equally to both. In practice, using communications data to discover unknown threats requires putting together various pieces of such data to establish a picture from which conclusions can be drawn. This requires that the selectors used for intercepting communications data are less specific than those used for the content of communications and that data is available for examination by an analyst over a period of time. No other differences exist.
221. In conclusion, the Government submitted that the impugned regime on signals intelligence within foreign intelligence reveals no significant shortcomings in its structure and operation. The risk of interference with privacy is minimised and sufficient guarantees against arbitrariness are in place. The regime as a whole is lawful and proportionate to the legitimate aim of protecting national security.
**3. Third intervening parties**
(a) The Government of the Republic of Estonia
222. The Estonian Government considered that the criteria for the assessment of the Convention compatibility of secret surveillance regimes, as developed in the Court's case-law, needed adaptation to reflect the specific nature of bulk interception of communications as a foreign intelligence activity. The differences between such an activity and surveillance in the criminal investigation context must be taken into account. Foreign intelligence aims at detecting threats to national security and is therefore broader in its scope. Also, it is a long-term activity that requires a higher level of secrecy over a very long period of time.
223. On this basis, the Estonian Government, referring to the criteria for assessment used in Roman Zakharov (cited above, § 231), agreed with the Chamber that the "nature of the offences" and "reasonable suspicion" criteria were not appropriate and stated that, instead of the "categories of people" criterion, domestic law should indicate "the fields in which bulk interception of cross-border communications may be used to gather intelligence". As to notification of affected persons, in the view of the intervening Estonian Government no such obligation should be imposed because of the importance of secrecy in foreign intelligence.
(b) The Government of the French Republic
224. The French Government, emphasising the importance of bulk interception activities for the identification of unknown threats, considered that the criteria for assessing their Convention compatibility, as developed in Weber and Saravia v. Germany ((dec.), no. 54934/00, ECHR 2006-XI) and Roman Zakharov (cited above), were relevant in the present case. However, in their view, there should be no "reasonable suspicion" requirement, having regard to the specific nature of bulk interception operations, which are different from the secret surveillance of a specific individual.
225. The French Government further considered that States enjoy a wide margin of appreciation in operating bulk interception regimes and that the assessment whether the applicable guarantees against abuse were sufficient must always be made in concreto, having regard to the relevant legislation seen as a whole. The Chamber in the present case had done exactly that, noting that despite the fact that some improvements were desirable, the Swedish system as a whole did not disclose significant shortcomings. However, in the case of Big Brother Watch and Others (cited above), the Chamber had applied a stricter scrutiny and unjustifiably found violations of Articles 8 and 10 of the Convention. The French Government advocated against the latter approach. In particular, they considered that a bulk interception regime that did not include judicial pre-authorisation was compatible with Article 8 as long as there was a mechanism for a posteriori supervision by an independent body.
226. The French Government also expressed the view, supported by references to case-law, that the interception and processing of communications data interfered with privacy rights in a less significant manner than the interception and processing of the content of communications and that, therefore, should not be subject to the same guarantees for the protection of the right to private life.
227. As regards intelligence sharing, the French Government stressed the importance of secrecy and the fact that the procedures and guarantees applied can vary from one State to another. They further elaborated on several relevant criteria, in particular, in the context of receiving and using intercepted data from foreign partners.
(c) The Government of the Kingdom of the Netherlands
228. The Government of the Kingdom of the Netherlands submitted that bulk interception was necessary to identify hitherto unknown threats to national security. In order to protect national security, intelligence services needed the tools to investigate emerging threats in a timely and effective manner. For this they needed the powers necessary to enable them to detect and/or prevent not only terrorist activities (such as planning of attacks, recruitment, propaganda and funding), but also intrusive State or non-State actors' cyber activities aimed at disrupting democracy (for example, by influencing national elections or obstructing investigations by national and international organisations). An example of this was the attempted hacking of the investigation of the use of chemical weapons in Syria by the Organisation for the Prohibition of Chemical Weapons in The Hague. Moreover, the increasing dependency of vital sectors on digital infrastructures meant that such sectors, including water management, energy, telecoms, transport, logistics, harbours and airports, were increasingly vulnerable to cyber-attacks. The consequences of disruption in such sectors would have a deep impact on society, far beyond the substantial monetary damage.
229. A complicating factor in all of this was the development of new means of digital communication and the exponential increase of data that was transmitted and stored globally. In many instances the nature and origin of a particular threat was unknown and the use of targeted interception was not feasible. However, while bulk interception was not as tightly defined as targeted interception, it was never completely untargeted. Rather, it was applied for specific aims.
230. In the intervening Government's view, there was no need for additional or updated minimum requirement; the minimum safeguards; those previously identified by the Court were sufficiently robust and "future proof". The additional requirements proposed by the applicant - in particular, the requirement to demonstrate "reasonable suspicion" - would unacceptably reduce the effectiveness of the intelligence services without providing any meaningful additional protection of individuals' fundamental rights.
231. Furthermore, according to the intervening Government, it was still relevant to distinguish between content and communications data, as the content of communications was likely to be more sensitive than communications data. The intervening Government also agreed with the Chamber that it was wrong automatically to assume that bulk interception constituted a greater intrusion into the private life of an individual than targeted interception, since once targeted interception takes place it was likely that all, or nearly all, of the intercepted communications would be analysed. This was not true of bulk interception, where restrictions on the examination and use of data determined the intrusiveness of the interception on the individuals' fundamental rights.
232. Finally, the intervening Government submitted that any requirement to explain or substantiate selectors or search criteria in the authorisation would seriously restrict the effectiveness of bulk interception in view of the high degree of uncertainty regarding the source of a threat. Ex post oversight provided sufficient safeguards.
(d) The Government of the Kingdom of Norway
233. The Norwegian Government submitted that, with regard to the decision of States to introduce and operate some form of bulk interception regime for national security purposes, the margin of appreciation had to be wide. This was because intelligence services had to keep pace with the rapid advances in information and communications technology. Hostile actors changed their devices and digital identities at a pace which made it difficult to track them over time. It was also difficult to discover and counteract hostile cyber operations in a timely manner without tools capable of discovering anomalies and relevant signatures. It was therefore without doubt that modern capacities like bulk interception were needed in order to find unknown threats operating in the digital domain and to enable the services to discover and follow relevant intelligence threats.
234. As a consequence, the Court's oversight should be based on an overall assessment of whether the procedural safeguards against abuse which are in place are sufficient and adequate. It should therefore avoid enumerated and absolute requirements. It should also not apply criteria that would undermine indirectly the wide margin of appreciation afforded to States in deciding to operate a bulk interception regime for national security reasons. A "reasonable suspicion" or "subsequent notification" requirement would have this effect.
235. Finally, the Norwegian Government encouraged the Court to refrain from importing concepts and criteria from the CJEU. First of all, at the relevant time nineteen Council of Europe Contracting States were not members of the European Union. Secondly, while the Convention and the Charter of Fundamental Rights had many features in common, there were also differences, most notably Article 8 of the Charter which contained a right to the protection of personal data. The CJEU also formulated "proportionality" differently, using a "strict necessity" method which did not compare to that used by the Court.
**4. The Court's assessment**
(a) Preliminary remarks
236. The present complaint concerns the bulk interception of cross-border communications by the intelligence services. While it is not the first time the Court has considered this kind of surveillance (see Weber and Saravia and Liberty and Others, both cited above), in the course of the proceedings it has become apparent that the assessment of any such regime faces specific difficulties. In the current, increasingly digital, age the vast majority of communications take digital form and are transported across global telecommunications networks using a combination of the quickest and cheapest paths without any meaningful reference to national borders. Surveillance which is not targeted directly at individuals therefore has the capacity to have a very wide reach indeed, both inside and outside the territory of the surveilling State. Safeguards are therefore pivotal and yet elusive. Unlike the targeted interception which has been the subject of much of the Court's case-law, and which is primarily used for the investigation of crime, bulk interception is also - perhaps even predominantly - used for foreign intelligence gathering and the identification of new threats from both known and unknown actors. When operating in this realm, Contracting States have a legitimate need for secrecy which means that little if any information about the operation of the scheme will be in the public domain, and such information as is available may be couched in terminology which is obscure and which may vary significantly from one State to the next.
237. While technological capabilities have greatly increased the volume of communications traversing the global Internet, the threats being faced by Contracting States and their citizens have also proliferated. These include, but are not limited to, global terrorism, drug trafficking, human trafficking and the sexual exploitation of children. Many of these threats come from international networks of hostile actors with access to increasingly sophisticated technology enabling them to communicate undetected. Access to such technology also permits hostile State and non-State actors to disrupt digital infrastructure and even the proper functioning of democratic processes through the use of cyberattacks, a serious threat to national security which by definition exists only in the digital domain and as such can only be detected and investigated there. Consequently, the Court is required to carry out its assessment of Contracting States' bulk interception regimes, a valuable technological capacity to identify new threats in the digital domain, for Convention compliance by reference to the existence of safeguards against arbitrariness and abuse, on the basis of limited information about the manner in which those regimes operate.
(b) The existence of an interference
238. The Government considered that there was no interference with the applicant's Article 8 rights since it did not belong to a group of persons or entities targeted by the relevant legislation and in view of the fact that it was highly unlikely that the applicant's communications would be subject to analytical examination, there allegedly being no interference with Article 8 rights at the preceding stages of bulk interception of communications as it functioned in Sweden.
239. The Court views bulk interception as a gradual process in which the degree of interference with individuals' Article 8 rights increases as the process progresses. Bulk interception regimes may not all follow exactly the same model, and the different stages of the process will not necessarily be discrete or followed in strict chronological order. Nevertheless, subject to the aforementioned caveats, the Court considers that the stages of the bulk interception process which fall to be considered can be described as follows:
(a) the interception and initial retention of communications and related communications data (that is, the traffic data belonging to the intercepted communications);
(b) the application of specific selectors to the retained communications/related communications data;
(c) the examination of selected communications/related communications data by analysts; and
(d) the subsequent retention of data and use of the "final product", including the sharing of data with third parties.
240. At what the Court has taken to be the first stage, electronic communications (or "packets" of electronic communications) will be intercepted in bulk by the intelligence services. These communications will belong to a large number of individuals, many of whom will be of no interest whatsoever to the intelligence services. Some communications of a type unlikely to be of intelligence interest may be filtered out at this stage.
241. The initial searching, which is mostly automated, takes place at what the Court has taken to be the second stage, when different types of selectors, including "strong selectors" (such as an email address) and/or complex queries are applied to the retained packets of communications and related communications data. This may be the stage where the process begins to target individuals through the use of strong selectors.
242. At what the Court has taken to be the third stage, intercept material is examined for the first time by an analyst.
243. What the Court has taken to be the final stage is when the intercept material is actually used by the intelligence services. This may involve the creation of an intelligence report, the sharing of the material with other intelligence services within the intercepting State or even the transmission of material to foreign intelligence services.
244. The Court considers that Article 8 applies at each of the above stages. While the initial interception followed by the immediate discarding of parts of the communications does not constitute a particularly significant interference, the degree of interference with individuals' Article 8 rights will increase as the bulk interception process progresses. In this regard, the Court has clearly stated that even the mere storing of data relating to the private life of an individual amounts to an interference within the meaning of Article 8 (see Leander v. Sweden, 26 March 1987, § 48, Series A no. 116), and that the need for safeguards will be all the greater where the protection of personal data undergoing automatic processing is concerned (see S. and Marper, cited above, § 103). The fact that the stored material is in coded form, intelligible only with the use of computer technology and capable of being interpreted only by a limited number of persons, can have no bearing on that finding (see Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, § 69, ECHR 2000-II and S. and Marper, cited above, §§ 67 and 75). Finally, at the end of the process, where information about a particular person will be analysed or the content of the communications is being examined by an analyst, the need for safeguards will be at its highest. This approach of the Court is in line with the finding of the Venice Commission, which in its report on the Democratic Oversight of Signals Intelligence Agencies considered that in bulk interception the main interference with privacy occurred when stored personal data were processed and/or accessed by the agencies (see paragraphs 86 - 91 above).
245. Thus, the degree of interference with privacy rights will increase as the process moves through the different stages. In examining whether this increasing interference was justified, the Court will carry out its assessment of the relevant Swedish regime on the basis of this understanding of the nature of the interference.
(c) Whether the interference was justified
(i) General principles relating to secret measures of surveillance, including the interception of communications
246. Any interference with an individual's Article 8 rights can only be justified under Article 8 § 2 if it is in accordance with the law, pursues one or more of the legitimate aims to which that paragraph refers and is necessary in a democratic society in order to achieve any such aim (see Roman Zakharov, cited above, § 227; see also Kennedy, cited above, § 130). The wording "in accordance with the law" requires the impugned measure to have some basis in domestic law (as opposed to a practice which does not have a specific legal basis - see Heglas v. the Czech Republic, no. 5935/02, § 74, 1 March 2007). It must also be compatible with the rule of law, which is expressly mentioned in the Preamble to the Convention and inherent in the object and purpose of Article 8. The law must therefore be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects (see Roman Zakharov, cited above, § 228; see also, among many other authorities, Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, ECHR 2000-V, § 52; S. and Marper, cited above, § 95; and Kennedy, cited above, § 151).
247. The meaning of "foreseeability" in the context of secret surveillance is not the same as in many other fields. In the special context of secret measures of surveillance, such as the interception of communications, "foreseeability" cannot mean that individuals should be able to foresee when the authorities are likely to resort to such measures so that they can adapt their conduct accordingly. However, especially where a power vested in the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. It is therefore essential to have clear, detailed rules on secret surveillance measures, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated. The domestic law must be sufficiently clear to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to any such measures (see Roman Zakharov, cited above, § 229; see also Malone v. the United Kingdom, 2 August 1984, § 67, Series A no. 82; Leander, cited above, § 51; Huvig v. France, 24 April 1990, § 29, Series A no. 176-B; Valenzuela Contreras v. Spain, 30 July 1998, § 46, Reports of Judgments and Decisions 1998-V; Rotaru, cited above, § 55; Weber and Saravia, cited above, § 93; and Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria, no. 62540/00, § 75, 28 June 2007). Moreover, the law must indicate the scope of any discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate protection against arbitrary interference (see Roman Zakharov, cited above, § 230; see also, among other authorities, Malone, cited above, § 68; Leander, cited above, § 51; Huvig, cited above, § 29; and Weber and Saravia, cited above, § 94).
248. In cases where the legislation permitting secret surveillance is contested before the Court, the lawfulness of the interference is closely related to the question whether the "necessity" test has been complied with and it is therefore appropriate for the Court to address jointly the "in accordance with the law" and "necessity" requirements. The "quality of law" in this sense implies that the domestic law must not only be accessible and foreseeable in its application, it must also ensure that secret surveillance measures are applied only when "necessary in a democratic society", in particular by providing for adequate and effective safeguards and guarantees against abuse (see Roman Zakharov, cited above, § 236; and Kennedy, cited above, § 155).
249. In this regard it should be reiterated that in its case-law on the interception of communications in criminal investigations, the Court has developed the following minimum requirements that should be set out in law in order to avoid abuses of power: (1) the nature of offences which may give rise to an interception order; (2) a definition of the categories of people liable to have their communications intercepted; (3) a limit on the duration of interception; (4) the procedure to be followed for examining, using and storing the data obtained; (5) the precautions to be taken when communicating the data to other parties; and (6) the circumstances in which intercepted data may or must be erased or destroyed (see Huvig, cited above, § 34; Valenzuela Contreras, cited above, § 46; Weber and Saravia, cited above, § 95; and Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 76). In Roman Zakharov (cited above, § 231) the Court confirmed that the same six minimum safeguards also applied in cases where the interception was for reasons of national security; however, in determining whether the impugned legislation was in breach of Article 8, it also had regard to the arrangements for supervising the implementation of secret surveillance measures, any notification mechanisms and the remedies provided for by national law (see Roman Zakharov, cited above, § 238).
250. Review and supervision of secret surveillance measures may come into play at three stages: when the surveillance is first ordered, while it is being carried out, or after it has been terminated. As regards the first two stages, the very nature and logic of secret surveillance dictate that not only the surveillance itself but also the accompanying review should be effected without the individual's knowledge. Consequently, since the individual will necessarily be prevented from seeking an effective remedy of his or her own accord or from taking a direct part in any review proceedings, it is essential that the procedures established should themselves provide adequate and equivalent guarantees safeguarding his or her rights. In a field where abuse in individual cases is potentially so easy and could have such harmful consequences for democratic society as a whole, the Court has held that it is in principle desirable to entrust supervisory control to a judge, judicial control offering the best guarantees of independence, impartiality and a proper procedure (see Roman Zakharov, cited above, § 233; see also Klass and Others, cited above, §§ 55 and 56).
251. As regards the third stage, after the surveillance has been terminated, the question of subsequent notification of surveillance measures is a relevant factor in assessing the effectiveness of remedies before the courts and hence to the existence of effective safeguards against the abuse of surveillance powers. There is in principle little scope for recourse to the courts by the individual concerned unless the latter is advised of the measures taken without his or her knowledge and thus able to challenge their legality retrospectively (see Roman Zakharov, cited above, § 234; see also Klass and Others v, cited above, § 57; and Weber and Saravia, cited above, § 135) or, in the alternative, unless any person who suspects that he or she has been subject to surveillance can apply to courts, whose jurisdiction does not depend on notification to the surveillance subject of the measures taken (see Roman Zakharov, cited above, § 234; see also Kennedy, cited above, § 167).
252. As to the question whether an interference was "necessary in a democratic society" in pursuit of a legitimate aim, the Court has recognised that the national authorities enjoy a wide margin of appreciation in choosing how best to achieve the legitimate aim of protecting national security (see Weber and Saravia, cited above, § 106).
253. However, this margin is subject to European supervision embracing both legislation and decisions applying it. In view of the risk that a system of secret surveillance set up to protect national security (and other essential national interests) may undermine or even destroy the proper functioning of democratic processes under the cloak of defending them, the Court must be satisfied that there are adequate and effective guarantees against abuse. The assessment depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering them, the authorities competent to authorise, carry out and supervise them, and the kind of remedy provided by the national law. The Court has to determine whether the procedures for supervising the ordering and implementation of the restrictive measures are such as to keep the "interference" to what is "necessary in a democratic society" (see Roman Zakharov, cited above, § 232; see also Klass and Others, cited above, §§ 49, 50 and 59; Weber and Saravia, cited above, § 106; and Kennedy, cited above, §§ 153 and 154).
(ii) Whether there is a need to develop the case-law
254. In Weber and Saravia and kingdom and Others (cited above) the Court accepted that bulk interception regimes did not per se fall outside the States' margin of appreciation. In view of the proliferation of threats that States currently face from networks of international actors, using the Internet both for communication and as a tool, and the existence of sophisticated technology which would enable these actors to avoid detection, the Court considers that the decision to operate a bulk interception regime in order to identify threats to national security or against essential national interests is one which continues to fall within this margin.
255. In both Weber and Saravia and Liberty and Others (cited above) the Court applied the above-mentioned six minimum safeguards developed in its case-law on targeted interception. However, while the bulk interception regimes considered in those cases were on their face similar to that in issue in the present case, both cases are now more than ten years old, and in the intervening years technological developments have significantly changed the way in which people communicate. Lives are increasingly lived online, generating both a significantly larger volume of electronic communications, and communications of a significantly different nature and quality, to those likely to have been generated a decade ago. The scope of the surveillance activity considered in those cases would therefore have been much narrower.
256. This is equally so with related communications data. It appears that greater volumes of communications data are currently available on an individual relative to content, since every piece of content is surrounded by multiple pieces of communications data. While the content might be encrypted and, in any event, may not reveal anything of note about the sender or recipient, the related communications data could reveal a great deal of personal information, such as the identities and geographic location of the sender and recipient and the equipment through which the communication was transmitted. Furthermore, any intrusion occasioned by the acquisition of related communications data will be magnified when they are obtained in bulk, since they are now capable of being analysed and interrogated so as to paint an intimate picture of a person through the mapping of social networks, location tracking, Internet browsing tracking, mapping of communication patterns, and insight into who a person interacted with.
257. More importantly, however, in Weber and Saravia and Liberty and Others (both cited above), the Court did not expressly address the fact that it was dealing with surveillance of a different nature and scale from that considered in previous cases. Nonetheless, targeted interception and bulk interception are different in a number of important respects.
258. To begin with, bulk interception is generally directed at international communications (that is, communications physically travelling across State borders), and while the interception and even examination of communications of persons within the surveilling State might not be excluded, in many cases the stated purpose of bulk interception is to monitor the communications of persons outside the State's territorial jurisdiction, which could not be monitored by other forms of surveillance. For example, the German system aims only to monitor foreign telecommunications outside of German territory (see paragraph 137 above).
259. Moreover, as already noted, the purposes for which bulk interception may be employed would appear to be different. In so far as the Court has considered targeted interception, it has, for the most part, been employed by respondent States for the purposes of investigating crime. However, while bulk interception may be used to investigate certain serious crimes, Council of Europe member States operating a bulk interception regime appear to use it for the purposes of foreign intelligence gathering, the early detection and investigation of cyberattacks, counter-espionage and counter-terrorism (see paragraphs 131 - 146 above).
260. While bulk interception is not necessarily used to target specified individuals, it evidently can be - and is - used for this purpose. However, when this is the case, the targeted individuals' devices are not monitored. Rather, individuals are "targeted" by the application of strong selectors (such as their email addresses) to the communications intercepted in bulk by the intelligence services. Only those "packets" of the targeted individuals' communications which were travelling across the bearers selected by the intelligence services will have been intercepted in this way, and only those intercepted communications which matched either a strong selector or complex query could be examined by an analyst.
261. As with any interception regime, there is of course considerable potential for bulk interception to be abused in a manner adversely affecting the right of individuals to respect for private life. While Article 8 of the Convention does not prohibit the use of bulk interception to protect national security and other essential national interests against serious external threats, and States enjoy a wide margin of appreciation in deciding what type of interception regime is necessary, for these purposes, in operating such a system the margin of appreciation afforded to them must be narrower and a number of safeguards will have to be present. The Court has already identified those safeguards which should feature in a Convention-compliant targeted interception regime. While those principles provide a useful framework for this exercise, they will have to be adapted to reflect the specific features of a bulk interception regime and, in particular, the increasing degrees of intrusion into the Article 8 rights of individuals as the operation moves through the stages identified in paragraph 239 above.
(iii) The approach to be followed in bulk interception cases
262. It is clear that the first two of the six "minimum safeguards" which the Court, in the context of targeted interception, has found should be defined clearly in domestic law in order to avoid abuses of power (that is, the nature of offences which may give rise to an interception order and the categories of people liable to have their communications intercepted: see paragraph 249 above), are not readily applicable to a bulk interception regime. Similarly, the requirement of "reasonable suspicion", which can be found in the Court's case-law on targeted interception in the context of criminal investigations is less germane in the bulk interception context, the purpose of which is in principle preventive, rather than for the investigation of a specific target and/or an identifiable criminal offence. Nevertheless, the Court considers it imperative that when a State is operating such a regime, domestic law should contain detailed rules on when the authorities may resort to such measures. In particular, domestic law should set out with sufficient clarity the grounds upon which bulk interception might be authorised and the circumstances in which an individual's communications might be intercepted. The remaining four minimum safeguards defined by the Court in its previous judgments - that is, that domestic law should set out a limit on the duration of interception, the procedure to be followed for examining, using and storing the data obtained, the precautions to be taken when communicating the data to other parties, and the circumstances in which intercepted data may or must be erased or destroyed - are equally relevant to bulk interception.
263. In its case-law on targeted interception, the Court has had regard to the arrangements for supervising and reviewing the interception regime (see Roman Zakharov, cited above, §§ 233 - 34). In the context of bulk interception the importance of supervision and review will be amplified, because of the inherent risk of abuse and because the legitimate need for secrecy will inevitably mean that, for reasons of national security, States will often not be at liberty to disclose information concerning the operation of the impugned regime.
264. Therefore, in order to minimise the risk of the bulk interception being abused, the Court considers that the process must be subject to "end-to-end safeguards", meaning that, at the domestic level, an assessment should be made at each stage of the process of the necessity and proportionality of the measures being taken; that bulk interception should be subject to independent authorisation at the outset, when the object and scope of the bulk operation are being defined; and that the operation should be subject to supervision and independent ex post facto review. In the Court's view, these are fundamental safeguards which will be the cornerstone of any Article 8 compliant bulk interception regime (see also the report of the Venice Commission, at paragraph 86 above, which similarly found that two of the most significant safeguards in a bulk interception regime were the authorisation and oversight of the process).
265. Turning first to authorisation, the Grand Chamber considers that while judicial authorisation is an "important safeguard against arbitrariness" it is not a "necessary requirement". Nevertheless, bulk interception should be authorised by an independent body; that is, a body which is independent of the executive.
266. Furthermore, in order to provide an effective safeguard against abuse, the independent authorising body should be informed of both the purpose of the interception and the bearers or communication routes likely to be intercepted. This would enable the independent authorising body to assess the necessity and proportionality of the bulk interception operation and also to assess whether the selection of bearers is necessary and proportionate to the purposes for which the interception is being conducted.
267. The use of selectors - and strong selectors in particular - is one of the most important steps in the bulk interception process, as this is the point at which the communications of a particular individual may be targeted by the intelligence services. However, the Court notes that the intervening Government of the Netherlands have submitted that any requirement to explain or substantiate selectors or search criteria in the authorisation would seriously restrict the effectiveness of bulk interception (see paragraphs 228 - 232 above). In the United Kingdom, the IPT found that the inclusion of the selectors in the authorisation would "unnecessarily undermine and limit the operation of the warrant and be in any event entirely unrealistic" (see Big Brother Watch and Others, cited above, § 49).
268. Taking into account the characteristics of bulk interception (see paragraphs 258 and 259 above), the large number of selectors employed and the inherent need for flexibility in the choice of selectors, which in practice may be expressed as technical combinations of numbers or letters, the Court would accept that the inclusion of all selectors in the authorisation may not be feasible in practice. Nevertheless, given that the choice of selectors and query terms determines which communications will be eligible for examination by an analyst, the authorisation should at the very least identify the types or categories of selectors to be used.
269. Moreover, enhanced safeguards should be in place when strong selectors linked to identifiable individuals are employed by the intelligence services. The use of every such selector must be justified - with regard to the principles of necessity and proportionality - by the intelligence services and that justification should be scrupulously recorded and be subject to a process of prior internal authorisation providing for separate and objective verification of whether the justification conforms to the aforementioned principles.
270. Each stage of the bulk interception process - including the initial authorisation and any subsequent renewals, the selection of bearers, the choice and application of selectors and query terms, and the use, storage, onward transmission and deletion of the intercept material - should also be subject to supervision by an independent authority and that supervision should be sufficiently robust to keep the "interference" to what is "necessary in a democratic society" (see Roman Zakharov, cited above, § 232; see also Klass and Others, cited above, §§ 49, 50 and 59; Weber and Saravia, cited above, § 106; and Kennedy, cited above, §§ 153 and 154). In particular, the supervising body should be in a position to assess the necessity and proportionality of the action being taken, having due regard to the corresponding level of intrusion into the Convention rights of the persons likely to be affected. In order to facilitate this supervision, detailed records should be kept by the intelligence services at each stage of the process.
271. Finally, an effective remedy should be available to anyone who suspects that his or her communications have been intercepted by the intelligence services, either to challenge the lawfulness of the suspected interception or the Convention compliance of the interception regime. In the targeted interception context, the Court has repeatedly found the subsequent notification of surveillance measures to be a relevant factor in assessing the effectiveness of remedies before the courts and hence the existence of effective safeguards against the abuse of surveillance powers. However, it has acknowledged that notification is not necessary if the system of domestic remedies permits any person who suspects that his or her communications are being or have been intercepted to apply to the courts; in other words, where the courts' jurisdiction does not depend on notification to the interception subject that there has been an interception of his or her communications (see Roman Zakharov, cited above, § 234; and Kennedy, cited above, § 167).
272. The Court considers that a remedy which does not depend on notification to the interception subject could also be an effective remedy in the context of bulk interception; in fact, depending on the circumstances it may even offer better guarantees of a proper procedure than a system based on notification. Regardless of whether material was acquired through targeted or bulk interception, the existence of a national security exception could deprive a notification requirement of any real practical effect. The likelihood of a notification requirement having little or no practical effect will be more acute in the bulk interception context, since such surveillance may be used for the purposes of foreign intelligence gathering and will, for the most part, target the communications of persons outside the State's territorial jurisdiction. Therefore, even if the identity of a target is known, the authorities may not be aware of his or her location.
273. The powers and procedural guarantees an authority possesses are relevant in determining whether a remedy is effective. Therefore, in the absence of a notification requirement it is imperative that the remedy should be before a body which, while not necessarily judicial, is independent of the executive and ensures the fairness of the proceedings, offering, insofar as possible, an adversarial process. The decisions of such authority shall be reasoned and legally binding with regard, inter alia, to the cessation of unlawful interception and the destruction of unlawfully obtained and/or stored intercept material (see, mutatis mutandis, Segerstedt-Wiberg and Others v. Sweden, no. 62332/00, § 120, ECHR 2006-VII and also Leander, cited above, §§ 81 - 83 where the lack of power to render a legally binding decision constituted a main weakness in the control offered).
274. In the light of the above, the Court will determine whether a bulk interception regime is Convention compliant by conducting a global assessment of the operation of the regime. Such assessment will focus primarily on whether the domestic legal framework contains sufficient guarantees against abuse, and whether the process is subject to "end-to-end safeguards" (see paragraph 264 above). In doing so, it will have regard to the actual operation of the system of interception, including the checks and balances on the exercise of power, and the existence or absence of any evidence of actual abuse (see Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev, cited above, § 92).
275. In assessing whether the respondent State acted within its margin of appreciation (see paragraph 256 above), the Court would need to take account of a wider range of criteria than the six Weber safeguards. More specifically, in addressing jointly "in accordance with the law" and "necessity" as is the established approach in this area (see Roman Zakharov, cited above, § 236; and Kennedy, cited above, § 155), the Court will examine whether the domestic legal framework clearly defined:
1. The grounds on which bulk interception may be authorised;
2. The circumstances in which an individual's communications may be intercepted;
3. The procedure to be followed for granting authorisation;
4. The procedures to be followed for selecting, examining and using intercept material;
5. The precautions to be taken when communicating the material to other parties;
6. The limits on the duration of interception, the storage of intercept material and the circumstances in which such material must be erased and destroyed;
7. The procedures and modalities for supervision by an independent authority of compliance with the above safeguards and its powers to address non-compliance;
8. The procedures for independent ex post facto review of such compliance and the powers vested in the competent body in addressing instances of non-compliance.
276. Despite being one of the six Weber criteria, to date the Court has not yet provided specific guidance regarding the precautions to be taken when communicating intercept material to other parties. However, it is now clear that some States are regularly sharing material with their intelligence partners and even, in some instances, allowing those intelligence partners direct access to their own systems. Consequently, the Court considers that the transmission by a Contracting State to foreign States or international organisations of material obtained by bulk interception should be limited to such material as has been collected and stored in a Convention compliant manner and should be subject to certain additional specific safeguards pertaining to the transfer itself. First of all, the circumstances in which such a transfer may take place must be set out clearly in domestic law. Secondly, the transferring State must ensure that the receiving State, in handling the data, has in place safeguards capable of preventing abuse and disproportionate interference. In particular, the receiving State must guarantee the secure storage of the material and restrict its onward disclosure. This does not necessarily mean that the receiving State must have comparable protection to that of the transferring State; nor does it necessarily require that an assurance is given prior to every transfer. Thirdly, heightened safeguards will be necessary when it is clear that material requiring special confidentiality - such as confidential journalistic material - is being transferred. Finally, the Court considers that the transfer of material to foreign intelligence partners should also be subject to independent control.
277. For the reasons identified at paragraph 256 above, the Court is not persuaded that the acquisition of related communications data through bulk interception is necessarily less intrusive than the acquisition of content. It therefore considers that the interception, retention and searching of related communications data should be analysed by reference to the same safeguards as those applicable to content.
278. That being said, while the interception of related communications data will normally be authorised at the same time the interception of content is authorised, once obtained they may be treated differently by the intelligence services. In view of the different character of related communications data and the different ways in which they are used by the intelligence services, as long as the aforementioned safeguards are in place, the Court is of the opinion that the legal provisions governing their treatment may not necessarily have to be identical in every respect to those governing the treatment of content.
(iv) The Court's assessment of the case at hand
(1) Preliminary remarks
279. As noted by the Chamber, it has not been disputed by the parties that the Swedish signals intelligence activities have a basis in domestic law (see paragraph 111 of the Chamber judgment). It is further undisputed that the impugned signals intelligence regime pursues legitimate aims in the interest of national security by supporting Swedish foreign, defence and security policy and identifying external threats to the country. Therefore, following the approach outlined above, it remains to be considered whether the domestic law was accessible and contained adequate and effective safeguards and guarantees to meet the requirements of "foreseeability" and "necessity in a democratic society".
280. Bulk interception of electronic signals within foreign intelligence in Sweden is regulated in several pieces of legislation, the main ones being the Foreign Intelligence Act and the associated Ordinance, the Signals Intelligence Act and Ordinance, the Foreign Intelligence Court Act and the FRA Personal Data Processing Act and Ordinance. Additional relevant provisions on, in particular, some aspects of the functioning of the applicable supervision mechanisms and remedies are to be found in the Foreign Intelligence Inspectorate Instructions Ordinance, the Parliamentary Ombudsmen Instructions Act and the Chancellor of Justice Supervision Act (see paragraphs 14 - 74 above).
281. It has not been disputed that all these provisions are publicly available. The Court would accept, therefore, that the domestic law was adequately "accessible".
282. Turning next to the question whether the law contained adequate and effective safeguards and guarantees to meet the requirements of "foreseeability" and "necessity in a democratic society", the Court will address in subsections ( $\beta$ ) - ( $\iota$ ) each of the eight requirements set out in paragraph 275 above.
283. In the present case it will do so simultaneously with respect to the interception of the contents of electronic communications and related communications data. This approach is justified by the fact, undisputed between the parties, that under the Swedish signals intelligence regime, the same legal provisions, procedures and safeguards concerning the interception, retention, examining, use and storing of electronic signals apply without distinction both to communications data and to the content of communications. Under the Swedish regime no particular separate issue arises, therefore, with regard to the use of communications data in bulk interception operations.
(2) The grounds on which bulk interception may be authorised
284. As noted by the Chamber, according to the Signals Intelligence Act signals intelligence may be conducted only to monitor:
1. external military threats to the country;
2. conditions for Swedish participation in international peacekeeping or humanitarian missions or threats to the safety of Swedish interests in the performance of such operations;
3. strategic circumstances concerning international terrorism or other serious cross-border crime that may threaten essential national interests;
4. the development and proliferation of weapons of mass destruction, military equipment and other similar specified products;
5. serious external threats to society's infrastructure;
6. foreign conflicts with consequences for international security;
7. foreign intelligence operations against Swedish interests; and
8. the actions or intentions of a foreign power that are of substantial importance for Swedish foreign, security or defence policy (see paragraph 22 above).
285. The preparatory works to the Signal Intelligence Act contain further elaboration of the meaning of these eight purposes (see paragraph 23 above). In the Court's view, the level of detail and the terms used circumscribe the area in which bulk interception may be used with sufficient clarity, having regard, in particular, to the fact that the impugned regime aims at uncovering unknown foreign threats whose nature may vary and evolve with time.
286. The Court observes that while section 4 of the Foreign Intelligence Act excludes the conduct of signals intelligence within foreign intelligence to solve tasks in the area of law enforcement or crime prevention, one of the eight purposes listed above concerns "serious cross-border crime" such as, according to the preparatory works, "drug or human trafficking of such severity that it may threaten significant national interests" (see paragraph 23 above).
287. The preparatory works clarify that the aim in this regard is to survey terrorism or other cross-border crime from the perspective of Sweden's foreign and security policy, not to combat criminal activity operatively (ibid). It is undisputed that information obtained through the impugned regime of signals intelligence cannot be used in criminal proceedings. As explained by the Government, tasking directives for signals intelligence may not be issued to investigate criminal offences and when the FRA reports intelligence to other agencies it stipulates that the intelligence may not be used in criminal investigations. In the light of the above, the Court does not share the concerns expressed by the applicant regarding the fact that since 1 March 2018 certain police departments may issue tasking directives and that the Security Police might be granted access to the FRA's analysis material (see above paragraphs 193 in fine and 196 in fine). It finds convincing the Government's clarification that access may only be granted to "data that constitutes the analysis results" so as to allow strategic assessments and that the prohibition on using signals intelligence within foreign intelligence for the purposes of investigating criminal offences fully applies (see paragraph 214 above).
288. In sum, the grounds upon which bulk interception can be authorised in Sweden are clearly circumscribed so as to permit the necessary control at the authorisation and operation stage and ex post facto supervision.
(3) The circumstances in which an individual's communications may be intercepted
289. In a bulk interception regime the circumstances in which communications might be intercepted will be very broad, as it is the communications bearers that are targeted rather than the devices from which the communications are sent, or the senders or recipients of the communications. The circumstances in which communications may be examined will be narrower, but compared to targeted interception this category will still be relatively wide, since bulk interception may be used for a more varied range of purposes, and communications may be selected for examination by reference to factors other than the identity of the sender or recipient.
290. As regards interception, signals intelligence conducted on fibre optic cables may only concern communications crossing the Swedish border. Also, and regardless of whether the source is airborne or cable-based, communications between a sender and a receiver in Sweden may not be intercepted (see paragraph 25 above). The Government have admitted, however, that separating "domestic" from "foreign" traffic is not always possible in the initial interception stages, as confirmed in the 2011 report of the Signals Intelligence Committee (see paragraphs 77 - 80 above; see also the reports of the Data Protection Authority, paragraphs 75 - 76 above).
291. It is true that the FRA may also intercept signals as part of its development activities, which may lead to data not relevant for the regular foreign intelligence being intercepted. It appears from the report of the Signals Intelligence Committee (see paragraphs 77 - 80 above), that signals intercepted as part of the FRA's development activities can be used, including by being "read" and stored, for technological development purposes regardless of whether they fall within the categories defined under the eight foreign intelligence purposes.
292. The Court observes, however, that signals intercepted in the context of the FRA's development activities do not interest the authorities for the data they might contain but only for the possibility they afford to analyse the systems and routes through which information is transmitted. In the Court's view, the respondent Government's explanation about the need for such an arrangement (see paragraph 207 above) is satisfactory. The examples given (the need to monitor the traffic between certain countries in order to identify bearers with relevant traffic; the need to identify trends such as new types of signals and signals protection) appear convincing: the authorities must be able to react to the evolution in technology and communication practices and, for that reason, may need to monitor very large segments of the international signals traffic. The degree of interference with individuals' Article 8 rights engendered by such activities appears to be of a very low intensity having regard to the fact that the data thereby obtained is not in a form destined to generate intelligence.
293. In addition, it is undisputed that any information that may happen to emerge from signals intercepted for technological development purposes cannot be used as intelligence information unless such use is in conformity with the eight purposes and the applicable tasking directives (see paragraph 79 above). Moreover, development activities can be undertaken only under a permit issued by the Foreign Intelligence Court and are supervised by the Inspectorate, including for compliance with the law and the tasking directives approved by the Foreign Intelligence Court. In these circumstances the Court is satisfied that the legal framework within which the FRA's development activities are conducted contains safeguards capable of preventing attempts to circumvent the legal restrictions related to the grounds for which signals intelligence may be used.
294. In view of the above the Court can accept that the legal provisions on bulk interception in Sweden set out with sufficient clarity the circumstances in which communications may be intercepted.
(4) The procedure to be followed for granting authorisation
295. Under Swedish law, every signals intelligence mission to be conducted by the FRA must be authorised in advance by the Foreign Intelligence Court. Where this procedure might cause delay or other inconveniences of essential importance for one of the specified purposes of the signals intelligence, the FRA may itself grant a permit and notify the Foreign Intelligence Court immediately, which triggers the permit's rapid review by that court. The court has the power to modify or revoke it if necessary (see paragraphs 30 - 33 above).
296. There is no doubt that the Foreign Intelligence Court meets the requirement of independence from the executive. In particular, its president and vice-presidents are permanent judges and, while all members are appointed by the Government, they have legally defined four-year terms of office. Also, it is undisputed that neither the Government or Parliament nor other authorities may interfere with the court's decision-making, which is legally binding.
297. As noted by the Chamber, for reasons of secrecy the Foreign Intelligence Court has never held a public hearing and all its decisions are confidential. However, Swedish law provides for the mandatory presence of a privacy protection representative at that court's sessions, except in urgent cases. The representative, who is a judge, a former judge or an attorney, acts independently and in the public interest but not in the interest of any affected private individual. He or she has access to all the case documents and may make statements (see paragraph 34 above). In the Court's view, having regard to the imperative need for secrecy, in particular at the stages of initial authorisation and conducting signals intelligence, the arrangement described above contains relevant safeguards against arbitrariness and must be accepted as an inevitable limitation on the authorisation procedure's transparency.
298. The Court further observes that when applying for a permit the FRA must specify the need for the intelligence sought, the communications bearers to which access is needed and the selectors - or at least the categories of selectors - that will be used. This should lead to examination whether the mission is compatible with applicable legislation, including the eight purposes for which signals intelligence may be undertaken, and whether the intelligence collection is proportional to the resultant interference with private life (see paragraphs 30 - 33 above).
299. Importantly, section 3 of the Signals Intelligence Act requires that the selectors must be formulated in such a way that the interference with personal integrity is limited as far as possible (see paragraph 26 above), which implies necessity and proportionality analysis. Compliance with this requirement at the authorisation phase is within the competence of the Foreign Intelligence Court. That court's decision, taken in proceedings with the participation of a privacy protection representative, is binding. This is an important safeguard built into the Swedish bulk interception system.
300. The Court further observes that Swedish law provides for a form of special prior authorisation of strong selectors in that the Foreign Intelligence Court verifies whether, as required by section 3 of the Signals Intelligence Act, the use of selectors directly related to a specific natural person is of "exceptional importance" for the intelligence activities. The interpretation of section 3 of the Signals Intelligence Act in the practice of the Foreign Intelligence Court has not been explained to the Court, nor how section 3 interacts with section 5 of the same Act, which indicates that the judicial authorisation may at least in some cases concern "categories of selectors" rather than individual selectors. If such a case would occur, namely individual selectors not being approved by the Foreign Intelligence Court, the question would arise whether a process of prior internal authorisation providing for separate and objective verification is in place (see paragraph 269 above). However, having regard to the independence of the Foreign Intelligence Court and the applicable procedural guarantees in proceedings before it, the "exceptional importance" standard at the authorisation stage is capable of providing relevant enhanced protection against the arbitrary use of selectors linked to identified individuals.
301. The Swedish system of authorisation has its inherent limits. For example, it may be difficult for the Foreign Intelligence Court to appreciate the proportionality aspect where only categories of selectors are specified in the FRA's request for a permit, or where the indicated selectors are several thousand in number or are expressed as technical combinations of numbers or letters.
302. However, for the purposes of the Court's analysis, at this stage the relevant point is that the Swedish authorisation system offers a judicial ex ante review of permit requests which is comprehensive, in the sense that the aim of the mission and the bearers and categories of selectors to be used are subject to control, and is sufficiently detailed in respect of secret bulk signals intelligence as part of foreign intelligence. Such a review offers a significant safeguard against, notably, the launch of abusive or clearly disproportionate bulk interception operations. Importantly, it also sets the framework within which a concrete operation must unfold and the limits whose observance then becomes the object of the applicable supervision and ex post facto control mechanisms.
(5) The procedures to be followed for selecting, examining and using intercept material
303. It transpires from the material in the Court's possession that in Sweden the interception of cable-based electronic signals is automated and the interception of such signals over the airways may be either automated or manual. Automated interception over the airways is a process that is identical to the process of interception of signals passing through cross-border cables.
304. As regards the use of non-automated interception and searches of electronic signals over the airways, the Swedish Government clarified before the Grand Chamber that it is primarily used for near real-time reporting of foreign military activities and is done by an operator who listens in real time to military radio transmissions on selected radio frequencies or looks at a screen where the energy from a signal in electronic form is visualised and then records relevant parts for analysing and reporting. The applicant did not comment in reply.
305. Even assuming that the interception of foreign military radio frequencies may affect Article 8 rights in rare cases, the Court notes that this aspect of the Swedish signals intelligence regime is covered by the same procedures and safeguards as applicable to interception and use of cable-based communications.
306. Turning to the procedure for examination of the intercepted material, the Court notes that, as explained by the respondent Government, the FRA processes the data through automated and manual means, using, among other techniques, cryptoanalysis, structuring and language translation. Thereafter, the processed information is analysed by an analyst in order to identify intelligence therein. The next step consists in the elaboration of a report which is disseminated to selected recipients of foreign intelligence (see paragraphs 18 and 29 above).
307. In the Court's view, it is significant that at the examination stage the FRA is under an obligation to discard intercepted domestic communications immediately once identified (see paragraph 38 above).
308. Despite the fact that the distinction between domestic and foreign communications may not be waterproof and the prohibition to intercept the former apparently cannot prevent it from happening in the automatic stage of capturing signals, the exclusion of domestic traffic from the scope of signals intelligence must be seen as a significant limitation on the authorities' discretion and as a safeguard against abuse. The limitation in question sets the framework within which the authorities are allowed to operate and provides the existing pre-authorisation, supervision and control mechanisms with an important criterion related to the operation's lawfulness and the protection of the rights of individuals. In particular, it is clear that the choice of communications bearers and categories of selectors - which is subject to control by the Foreign Intelligence Court (see paragraph 30 above) - must be in conformity with the above-mentioned exclusion of domestic communications.
309. As already noted above (see paragraph 300), the practice of the Foreign Intelligence Court regarding the pre-authorisation of selectors or categories of selectors directly linked to identifiable individuals has not been presented to the Court. The Court notes, however, the Government's position that logs and records are systematically kept by the FRA throughout the process, from the collection of data to the final reporting, communicating to other parties and destruction. All searches made by analysts are recorded. When the search is made in a data compilation containing personal data the record includes the selectors used, the time, the name of the analyst and the justification for the search, including the detailed tasking directive which is the reason for the search. In addition to the logs, records are kept of decisions taken in the course of the signals intelligence process.
310. The applicant did not dispute the above but considered that (i) it had not been shown that logs were sufficiently detailed and (ii) the FRA's record-keeping practices, not being prescribed by law, were at the mercy of internal procedures and discretion.
311. The Court considers that the obligation to keep logs and detailed record of each step in bulk interception operations, including all selectors used, must be set out in domestic law. The fact that in Sweden it appears in internal instructions only is undoubtedly a shortcoming. However, having regard, in particular, to the existence of oversight mechanisms covering all aspects of the FRA's activities, there is no reason to consider that detailed logs and records are not kept in practice or that the FRA could proceed to changing its internal instructions arbitrarily and removing its obligation in that regard. While it is true that in 2010 and 2016 the Swedish Data Protection Authority criticised an aspect of the FRA's practices of keeping logs, this only concerned the manner in which the FRA monitored logs used to detect unwarranted use of personal data (see paragraph 76 above). Furthermore, the Government clarified that since 1 January 2018 logs which were previously kept by separate "system owners" within the FRA are being sent to a central function, thus improving their monitoring. This change had been reported to the Swedish Data Protection Authority, which had not requested further action and had closed the file.
312. Swedish law affords specific protection of personal data, including data that may reveal aspects of natural persons' private life or communications. In the context of signals intelligence, the FRA Personal Data Processing Act imposes on the FRA the obligation to ensure that personal data is collected only for the authorised purposes expressly determined through tasking directives and within the limits of the permit issued by the Foreign Intelligence Court. As noted by the Chamber, the personal data treated also has to be adequate and relevant in relation to the purpose of the treatment. No more personal data than what is necessary for that purpose may be processed. All reasonable efforts have to be made to correct, block and obliterate personal data which is incorrect or incomplete in relation to the purpose (see paragraph 40 above). The FRA staff treating personal data are security cleared, subject to confidentiality and under an obligation to handle the personal data in a safe manner. Also, they could face criminal sanctions if tasks relating to the treatment of personal data are mismanaged (see paragraph 42 above).
313. The applicant criticised the fact that the safeguards mentioned in the preceding paragraph only apply to intercepted material containing "information that is directly or indirectly related to a natural living person". The applicant deduced from this fact that legal persons were left unprotected.
314. The Court observes, however, that there is nothing to suggest that the protection guaranteed by the FRA Personal Data Processing Act and the FRA Personal Data Processing Ordinance does not apply to the content of communications exchanged by legal persons such as the applicant whenever those include "information that is directly or indirectly related to a natural living person". Furthermore, it must be noted that most legal requirements and safeguards provided for in the above-mentioned legislation would normally be of value to natural persons only. For example, the Act in question prohibits processing of personal data solely because of what is known of a person's race or ethnicity, political, religious or philosophical views, membership of a union, health or sexual life. It provides for a special requirement limiting the keeping of material containing personal data and for sanctions for mismanagement of personal data. It guarantees specific monitoring of personal data treatment and sets out the powers of the Data Protection Authority in this regard. In other words, the Act in question adds another layer of protection, tailored to the specificities of personal data, to the already existing safeguards that are applicable to information concerning natural and legal persons alike.
315. This approach, which takes into account the special sensitivity of personal data, does not seem to be problematic and does not mean that the communications of legal persons are left unprotected by safeguards. Contrary to the applicant's claim, there is nothing in the relevant legislation suggesting that intercept material not containing personal data can be used for purposes incompatible with the original purpose of the interception, as approved by the Foreign Intelligence Court.
316. In sum, the Court is satisfied that the legislation on selecting, examining and using intercepted data provides adequate safeguards against abuse that may affect Article 8 rights.
(6) The precautions to be taken when communicating the material to other parties
317. As regards communication of data from the FRA to other Swedish Government bodies, the Court observes that the very purpose of signals intelligence is to obtain information that is useful for the mission of relevant sectors of Government. The circle of domestic authorities that may be given such information in Sweden is narrow and includes above all the Security Police and the Armed Forces. The FRA may grant these bodies direct access to data that constitutes the results of analysis in a data compilation, to enable them to make assessments of terrorist threats at strategic level. This is done, in particular, in the framework of a tripartite working group of analysts from the FRA, the Security Police and the Armed Forces, called the National Centre for Assessment of Terrorist Threats. The Court considers that the above regime is clearly circumscribed and does not appear to generate a particular risk of abuse.
318. The Court further notes that the Chamber expressed concerns as regards the Swedish arrangements on communicating data to foreign Governments or international organisations, pointing to three issues: (a) that the legislation does not require consideration of possible harm to the individual concerned when making a decision about sharing; (b) that there is no provision requiring the recipient State or organisation to protect the data with the same or similar safeguards as those applicable under Swedish law and; (c) that the possibility to communicate data when necessary for "international defence and security cooperation" opens up for a rather wide scope of discretion. The Chamber nevertheless considered that the supervisory mechanisms sufficiently counterbalanced these regulatory shortcomings (see paragraph 150 of the Chamber judgment).
319. Before the Grand Chamber the Government essentially disputed that there were areas of concern, emphasising that international cooperation was limited to exchanges with trusted foreign partners and was monitored by the Inspectorate, whereas the applicant considered that the discretion granted to the FRA was too broad and that the existing supervisory mechanisms did not counterbalance the identified shortcomings, there being no legal requirements in respect of which compliance could be supervised (see the parties' positions in more detail in paragraphs 200, 201, 215 and 216 above).
320. The Court points out at the outset that in the present case it is not dealing with a concrete occurrence of, for example, the disclosure or use, by a foreign Government or organisation, of personal data transmitted to them by the Swedish authorities. Indeed, no examples about such disclosures or use have been submitted to the Court. Nonetheless, insofar as the possibility of transmitting intelligence to foreign parties is part of the Swedish bulk interception regime and activities whose very existence can be seen as interfering with Article 8 rights, the Court, having regard to the applicant's complaints, must review the Swedish intelligence transmission regime and its functioning for their compliance with the requirements of quality of the law and necessity in a democratic society. The applicant's complaints relate solely to the sending of intelligence to foreign parties and do not concern the receipt of foreign intelligence and its use by the Swedish authorities.
321. It is undisputed that Contracting States may need to transmit to foreign services intelligence obtained through bulk interception of communications for a variety of reasons, including warning foreign Governments about threats, soliciting their help in identifying and dealing with threats or enabling international organisations to act in exercise of their mandate. International cooperation is crucial for the effectiveness of the authorities' efforts to detect and thwart potential threats to Contracting States' national security.
322. The Court observes that the possibility for the FRA to share intelligence it has obtained with foreign partners is provided for in Swedish law, which also sets out the relevant general purpose (see paragraphs 49 and 74 above). It is to be observed, however, that the level of generality of the terms used cannot but lead to the conclusion that the FRA may send intelligence abroad whenever this is considered to be in the national interest.
323. Having regard to the unpredictability of situations that may warrant cooperation with foreign intelligence partners, it is understandable that the precise scope of intelligence sharing cannot be circumscribed in law through, for example, exhaustive and detailed lists of such situations or the types of intelligence or content that can be transmitted. The applicable legal regulation and practice must operate, however, in a manner capable of limiting the risk of abuse and disproportionate interference with Article 8 rights.
324. In this regard the Court notes, first, that in so far as the intelligence transmitted to foreign services is in the form of information obtained by the FRA through its bulk interception activities, it is necessarily the product of legally regulated procedures to which all relevant safeguards apply. This includes the procedural guarantees, such as the authorisation by the Foreign Intelligence Court and the supervision by the Inspectorate (see paragraphs 295 - 302 above and 345 - 353 below), and the substantive limitations, such as those regarding the grounds on which interception of signals can be ordered, the searching, in particular through selectors identifying an individual, and all further examination (see paragraphs 284 - 288 and 303 - 316 above). As already seen, the above mentioned procedures involve an assessment of necessity and proportionality with regard to, in particular, Article 8 Convention rights. Therefore, the safeguards internally applicable in Sweden in the process of obtaining the intelligence that may later be transmitted to a foreign partner also limit, at least to a certain extent, the risk of adverse consequences that may ensue after the transmission has taken place.
325. The Court also notes that the supervision mechanisms provided for under the Personal Data Processing Act, specifically tailored to the protection of personal data, apply to all activities of the FRA (see paragraphs 56 above).
326. In the Court's view, despite the above considerations, the absence, in the relevant signals intelligence legislation, of an express legal requirement for the FRA to assess the necessity and proportionality of intelligence sharing for its possible impact on Article 8 rights is a substantial shortcoming of the Swedish regime of bulk interception activities. It appears that, as a result of this state of the law, the FRA is not obliged to take any action even in situations when, for example, information seriously compromising privacy rights is present in material to be transmitted abroad without its transmission being of any significant intelligence value. Furthermore, despite the fact that the Swedish authorities obviously lose control over the shared material once it has been sent out, no legally binding obligation is imposed on the FRA to analyse and determine whether the foreign recipient of intelligence offers an acceptable minimum level of safeguards (see paragraph 276 above).
327. The Government's answer to these concerns was essentially that intelligence cooperation with foreign services inevitably functions on the basis of a shared interest in preserving the secrecy of information and that this practical reality limited the risks of abuse.
328. The Court finds the above-mentioned approach insufficient as a safeguard. The Government have not identified any obstacles against setting out clearly in domestic law an obligation for the FRA or another relevant body to balance the necessity of transmitting intelligence abroad against the need to protect the right to respect for private life. By comparison, the Court notes that, for example, the relevant regime in the United Kingdom includes an obligation to take reasonable steps to ensure that the foreign authorities would maintain the necessary procedures to safeguard the intercepted material and to ensure that it is disclosed, copied, distributed and retained only to the minimum extent necessary (see paragraph 7.5 of the United Kingdom Interception of Communications Code of Practice, quoted in Big Brother Watch and Others, cited above, § 96).
329. It is true that in 2014 the Inspectorate undertook a general review of the FRA's cooperation with other States and, between 2009 and 2017, repeatedly inspected other relevant aspects of its activities, including the treatment of personal data and the communication of its reports (see paragraph 53 above). However, since the Inspectorate's role is to exercise control for lawfulness, in the absence of an express legal obligation for the FRA to consider privacy concerns or seek at least some safeguards in this regard from foreign partners before sending them intelligence, it is not unreasonable to consider, as the applicant did, that the Inspectorate does not monitor possible risks or disproportionate consequences of intelligence sharing on Article 8 Convention rights. The respondent Government have failed to convince the Court that this is done in practice on the basis of, for example, constitutional or other general fundamental rights provisions. It follows that, unlike the Chamber, the Grand Chamber cannot accept that the shortcomings in the regulatory framework are sufficiently counterbalanced by the supervisory elements of the Swedish regime.
330. In sum, the absence of a requirement in the Signals Intelligence Act or other relevant legislation that consideration be given to the privacy interests of the individual concerned when making a decision about intelligence sharing is a significant shortcoming of the Swedish regime, to be taken into account in the Court's assessment of its compatibility with Article 8 of the Convention.
(7) The limits on the duration of interception, the storage of intercept material and the circumstances in which such material must be erased and destroyed
331. The duration of bulk interception operations is, of course, a matter for the domestic authorities to decide. There must, however, be adequate safeguards, such as a clear indication in domestic law of the period after which an interception warrant will expire, the conditions under which a warrant can be renewed and the circumstances in which it must be cancelled (see Roman Zakharov, cited above, § 250).
332. Under section 5 (a) of the Signals Intelligence Act a permit may be granted for a maximum of six months. This period may be extended, for six months at a time, following a new full examination of the relevant conditions for the granting of a permit by the Foreign Intelligence Court. Therefore, as noted by the Chamber, Swedish law gives a clear indication of the period after which a permit will expire and of the conditions under which it may be renewed.
333. As also noted by the Chamber, however, there is no provision obliging the FRA, the authorities mandated to issue detailed tasking directives or the Foreign Intelligence Court to cancel a signals intelligence mission if the conditions for it have ceased to exist or the measures themselves are no longer necessary.
334. Before the Grand Chamber, the applicant considered that the lack of provision for the cancellation of permits when no longer needed opened the door to excessive and inappropriate surveillance for several months until the warrant eventually expired on its own. In the applicant's view, this shortcoming was very significant, given the sheer volume of information that could be obtained through bulk interception in that time. The Government stated that an interception operation would be discontinued if it was no longer needed, if a tasking directive was revoked or if it was not in accordance with the permit.
335. The Court is of the view that an express provision on discontinuation of bulk interception when no longer needed would have been clearer than the existing arrangement in Sweden according to which, apparently, permits may or may not be cancelled when circumstances warranting such a cancellation come to light in the period before the expiry of their six months' validity.
336. The significance of this shortcoming should, however, not be overestimated, in the Court's view, for two main reasons. First, Swedish law provides for relevant mechanisms, such as the possibility for the requesting authority to revoke a tasking directive and for supervision by the Inspectorate, both of which can lead to the cancellation of a bulk interception mission when the conditions for it have ceased to exist or it is no longer needed. Second, by the nature of things, in the context of signals intelligence within foreign intelligence the implementation of a legal requirement to cancel a permit when no longer needed must in all likelihood be heavily dependent on internal operative assessments involving secrecy. Therefore, in the specific context of bulk interception for foreign intelligence purposes, the existence of supervision mechanisms with access to all internal information must generally be seen as providing similar legislative safeguards against abuse related to the duration of interception operations.
337. For the reasons set out above, the Court finds that Swedish law satisfies the requirements concerning duration of bulk interception of communications.
338. The Chamber made the following findings concerning the circumstances in which intercept data must be erased and destroyed, at paragraphs 145 and 146 of its judgment:
"145. Contrary to the applicant's claim, there are several provisions regulating the situations when intercepted data has to be destroyed. For example, intelligence must be destroyed immediately if it 1) concerns a specific natural person and has been determined to lack importance for the purpose of the signals intelligence, 2) is protected by constitutional provisions of secrecy for the protection of anonymous authors or media sources, 3) contains information shared between a criminal suspect and his or her counsel and is thus protected by attorney-client privilege, or 4) involves information given in a religious context of confession or individual counselling, unless there are exceptional reasons for examining the information... Moreover, if communications have been intercepted between a sender and receiver both in Sweden, despite the ban on the interception of such communications, they must be destroyed as soon as their domestic nature has become evident... Also, where a temporary permit granted by the FRA has been revoked by the Foreign Intelligence Court, all intelligence collected on the basis of that permit must be immediately destroyed...
146. Although the FRA may maintain databases for raw material containing personal data up to one year, it has to be kept in mind that raw material is unprocessed information. That is, it has yet to be subjected to manual treatment. The Court accepts that it is necessary for the FRA to store raw material before it can be manually processed. At the same time, the Court stresses the importance of deleting such data as soon as it is evident that it lacks pertinence for a signals intelligence mission."
339. The Grand Chamber endorses this analysis in principle but also considers it important to point to the fact that it has insufficient information about certain aspects of the manner in which the rules on destruction of intercept material are applied in practice.
340. Certainly, the Inspectorate's supervision powers include the monitoring of the FRA's practice on destroying intercept material and this aspect of its activities has already been the subject of inspections (see paragraph 53 above). This is an important safeguard for the proper application of the existing rules.
341. However, before the Grand Chamber the applicant pointed to the fact that the limits on the storing of intercept material and the requirements mentioned by the Chamber about destroying it did not apply to material which does not contain personal data. The Government did not address this issue specifically.
342. In the Court's view, while there is clear justification for special requirements regarding the destruction of material containing personal data, there must also be a general legal rule governing the destruction of other material obtained through bulk interception of communications, where keeping it may affect, for example, the right of respect for correspondence under Article 8, including concerning legal persons as the applicant. As a very minimum, as also stressed by the Chamber, there should be a legal requirement to delete intercepted data that has lost pertinence for signals intelligence purposes. The Government have not shown that the Swedish regulatory framework covers this aspect. However, while observing that there is only a narrow set of circumstances in which it could happen that none of the specific rules on destruction of intercept material noted in the preceding paragraphs would apply, the Court notes this point as a procedural shortcoming in the regulatory framework.
343. Finally, the Court does not have sufficient information as to the manner in which the necessity to keep or destroy material containing personal data is assessed in practice and as to whether unprocessed intercept material is always stored for the maximum period of one year or the necessity of continued storage is regularly reviewed, as it should be. This makes it difficult to arrive at comprehensive conclusions covering all aspects of the storage and deletion of intercept material. In the context of its analysis on the ex post facto review in the Swedish bulk interception system, the Court will return to the question what conclusions could be drawn from the fact that it has insufficient information on the above point and other aspects of the functioning of the Swedish system.
344. In sum, for the purposes of the present stage of the analysis, while the Court noted in the preceding paragraph a procedural shortcoming that needs to be addressed, it considers that, as a whole, the circumstances in which the intercept material has to be destroyed are clear under Swedish law.
(8) Supervision
345. Under Swedish law the task of overseeing foreign intelligence activities in general and signals intelligence in particular is entrusted mainly to the Foreign Intelligence Inspectorate. Further supervisory functions, albeit with lesser powers, are exercised by the Data Protection Authority.
346. Noting that the Inspectorate's board is presided over by permanent judges or former judges and that its members, appointed for terms of at least four years by the Government, are selected from candidates proposed by the party groups in the Parliament, the Court is satisfied that the Inspectorate's role is that of an independent control mechanism.
347. The Inspectorate has wide-ranging powers covering the operation of signal intelligence activities from beginning to end. In particular, it is tasked with granting the FRA access to communications bearers after verifying that the requested access corresponds to the permit issued by the Foreign Intelligence Court (Chapter 6, section 19a of the Electronic Communications Act). The Inspectorate reviews all other aspects of the FRA's activities, including the interception, analysis, use and destruction of material. Importantly, it can scrutinise the selectors used (section 10 of the Signals Intelligence Act) and enjoys access to all relevant documents of the FRA (see paragraphs 50 - 53 above).
348. It appears therefore that the Inspectorate has the powers and tools necessary to assess not only compliance with the formal requirements of Swedish law but also to examine aspects of the proportionality of the interference with individual rights that may be occasioned by signals intelligence activities. It is noteworthy in this regard that its inspections included numerous detailed examinations of, in particular, the selectors used (see paragraph 53 above).
349. The applicant pointed to the fact that some of the acts issued by the Inspectorate are in the form of opinions and recommendations, rather than legally binding decisions, and apparently considered that this weakened substantially the real impact of the Inspectorate's work.
350. The Court notes that under section 10 of the Signals Intelligence Act the Inspectorate, when it finds evidence of improper signals collection, has the power to decide, with legally binding effect, that the collection must cease or that recordings or notes of collected data must be destroyed. On certain other issues, such as potential civil liability of the State with respect to a person or organisation or where there is an indication that a criminal offence may have been committed, the Inspectorate has a duty to report to the competent authorities with which the power to take legally binding decisions lies. The Court considers the above arrangement to be satisfactory. While it is true that there appears to be no legal possibility under Swedish law for the enforcement of the Inspectorate's recommendations when it seeks the evolution or correction of practices by the FRA, the Court observes that, according to the conclusions of the National Audit Office which audited the Inspectorate in 2015, the FRA had routines in place for handling the Inspectorate's opinions, the latter's suggestions were dealt with in a serious manner and, when called for, gave rise to reforms. The action decided by the Inspectorate had been taken, with the exception of one case when the FRA had referred the matter to the Government (see paragraph 54 above).
351. Furthermore, the information available to the Court concerning the inspections conducted by the Inspectorate confirms that not only in theory but also in practice it actively reviews FRA's actions both on a general systematic basis and also by themes. In particular, over a period of eight years the Inspectorate has undertaken 102 inspections, including detailed examinations of the selectors used, the destruction of intelligence, the communication of reports, cooperation with other States and international organisations, the processing of personal data and the overall compliance with the legislation, directives and permits relevant to the signals intelligence activities. These resulted in several opinions and suggestions to the FRA and one opinion submitted to the Government. The effect of the Inspectorate's activity is illustrated by the fact that, for example, when it suggested in 2011 some amendments to the FRA's internal rules concerning destruction of data, these were introduced the same year (see paragraph 53 above).
352. Finally, the Inspectorate issues annual reports which are made available to the public and its activities have been the object of audits by the National Audit Office (see paragraphs 53 and 54 above).
353. In these circumstances, there is no reason to doubt that Swedish law and practice secure an effective supervision on signal intelligence activities in Sweden. In the Court's view, the Inspectorate's role, coupled with the judicial pre-authorisation procedure before the Foreign Intelligence Court, form together a functioning safeguard against abuse at the crucial stages of the signals intelligence process - before and during the process of interception, analysis, use and destruction of the information obtained.
(9) Ex post facto review
354. It appears undisputed that, due to secrecy, no use has ever been made in practice of the theoretical possibility under the Signals Intelligence Act to notify natural persons when selectors directly related to them have been employed (see paragraphs 58, 59, 75 in fine and 80 above).
355. In the Court's view, it is clear that notifying affected individuals in the context of the Swedish system of signals intelligence as part of foreign intelligence, if at all technically possible, might have far-reaching consequences that are difficult to foresee in advance. As already noted (see paragraph 272 above) a remedy which does not depend on notification to the interception subject could be an effective remedy in the context of bulk interception. The Court therefore accepts the respondent State's approach in this regard as being legitimate. However, the absence of a functioning notification mechanism should be counterbalanced by the effectiveness of the remedies that must be available to individuals who suspect that their communications may have been intercepted and analysed.
356. The Court notes in this regard that the Signals Intelligence Act provides for ex post facto review on the initiative of individuals or legal persons without them having to demonstrate that they may have been affected by a bulk interception operation. In reaction to a request by anyone, regardless of nationality and residence, the Foreign Intelligence Inspectorate must investigate if the person's communications have been intercepted through signals intelligence and, if so, verify whether the interception and treatment of the information have been in accordance with the law. As already noted (see paragraph 350 above), the Inspectorate has the power to decide that the signals intelligence operation shall cease or that the intelligence shall be destroyed.
357. The applicant pointed out that there is no possibility for an individual to be informed of whether his or her communications have actually been intercepted or, generally, to be given reasoned decisions. Under the relevant domestic law the Inspectorate informs the complainant only that an investigation has been carried out (see paragraph 61 above).
358. It transpires from the material available to the Court (see, in particular, paragraphs 61 and 203 above) that the Inspectorate regularly examines the requests submitted to it by individuals.
359. However, while it is true that the Inspectorate is an independent body, the Court observes that, having regard to that body's duty to supervise and monitor the FRA's activities, which includes taking or authorising operational decisions such as those concerning access to the signal carriers, use of selectors, analysis, use and destruction of intercept material (see paragraphs 50 - 53 above), the Inspectorate's additional role of ex post facto review on request from individuals may lead to situations where it will have to assess its own activities in supervising bulk interception by the FRA. In the conditions of secrecy, which legitimately characterise the relevant procedures, and failing a legal obligation for the Inspectorate to provide reasons to the individual concerned, there may be doubts as to whether the Inspectorate's examination of individual complaints in such situations affords adequate guarantees of objectivity and thoroughness. It cannot be excluded that the dual role of the Inspectorate may generate conflicts of interest and, therefore, the temptation to overlook an omission or misconduct in order to avoid criticism or other consequences.
360. The Court does not disregard in this respect the fact that the Inspectorate is itself subject to audits (paragraph 54 above), which could in principle be seen as a relevant safeguard. It notes, however, that the Government have not provided any information demonstrating that the audits conducted so far covered the Inspectorate's investigations undertaken at the requests of individuals seeking information as to whether their communications had been intercepted by the FRA. It appears that there is no legal obligation for the National Audit Office - which is responsible for auditing a significant number of administrative bodies in various sectors - to conduct such specific audits and to do so regularly. In these circumstances and having regard to the structural issue noted in the preceding paragraph, the Court is not convinced that the potential possibility of the National Audit Office examining the Inspectorate's handling of individuals' complaints is sufficient.
361. Furthermore, in the Court's view, a system of ex post facto review that does not produce reasoned decisions in response to complaints submitted by individuals, or at least decisions that contain reasons accessible to security-cleared special counsel, is too dependent on the initiative and perseverance of appointed officials operating away from the public eye. With regard to the Swedish system, the Court notes that no details are communicated to the complainant as to the content and outcome of the investigation conducted by the Inspectorate and, hence, the Inspectorate seems to be afforded wide discretion. A reasoned decision has the undeniable advantage of providing publicly available guidance on the interpretation of the applicable legal rules, the limits to be observed and the manner in which the public interest and individual rights are to be balanced in the specific context of bulk interception of communications. As noted by the Court in Kennedy (cited above, § 167), the publication of such legal rulings enhanced the level of scrutiny in this area. These observations lead the Court to consider that the above-mentioned features of the Swedish system do not offer a sufficient basis for public confidence that abuses, if they occur, will be unveiled and remedied.
362. It is true that individuals can turn to the Parliamentary Ombudsmen and the Chancellor of Justice, who can scrutinise the authorities' actions for, inter alia, lawfulness and possible encroachment upon fundamental rights and freedoms. The Chancellor and the Ombudsmen have the power to initiate criminal or disciplinary proceedings (see paragraphs 66 - 68 above). While these are relevant complaint mechanisms, the Court notes that they do not seem to have been used frequently in the context of bulk interception of communications (see above, paragraph 67 in fine). In any event, it is of the view that a legal procedure before an independent body, which in so far as possible offers an adversarial process resulting in reasoned and legally binding decisions, is an essential element of an effective ex post facto review. However, these conditions were met neither by the Chancellor not the Ombudsmen.
363. Finally, the Court agrees with the applicant that the remedy available in the United Kingdom before the IPT (see Big Brother Watch and Others, cited above, §§ 413 - 15), illustrates that it is possible to reconcile legitimate security concerns and the need to ensure a reliable ex post facto control of bulk interception activities.
364. In sum, the Inspectorate's dual role and the absence of a possibility for members of the public to obtain reasoned decisions in some form in response to inquiries or complaints regarding bulk interception of communications, elements that are not in line with the requirements of an effective ex post facto review, must be seen as a shortcoming of the Swedish regime, to be taken into account in the Court's assessment of its compatibility with Article 8 of the Convention. In the Court's view, the above-mentioned shortcoming is particularly relevant having regard to the fact that the Court has insufficient information about the practice of the Foreign Intelligence Court on judicial pre-authorisation of strong selectors or categories of selectors (see paragraph 300 above) and on the manner in which the legal requirements on destruction of intercept material are applied in practice (see paragraph 343 above). This undoubtedly exacerbates the uncertainty for the individuals concerned as to whether arbitrariness or abuse concerning them might have occurred.
(10) Conclusion
365. The Court is in no doubt that bulk interception is of vital importance to Contracting States in identifying threats to their national security. This has been recognised, in particular, by the Venice Commission (see paragraph 86 above). It appears that, in present-day conditions, no alternative or combination of alternatives would be sufficient to substitute for the bulk interception power.
366. The Court further reiterates that it is not its role to prescribe an ideal model for signals intelligence but rather to review for Convention compliance the existing legal and practical arrangements, which vary conceptually and functionally from one Contracting Party to another. In this exercise, the Swedish signals intelligence model and its safeguards against abuse must be seen as one whole.
367. The review of the Swedish bulk interception system in the present case has revealed that it is based on detailed legal rules, is clearly delimited in scope and provides for safeguards. The grounds upon which bulk interception can be authorised in Sweden are clearly circumscribed, the circumstances in which communications might be intercepted and examined are set out with sufficient clarity, its duration is legally regulated and controlled and the procedures for selecting, examining and using intercepted material are accompanied by adequate safeguards against abuse. The same protections apply equally to the content of intercepted communications and communications data.
368. Crucially, the judicial pre-authorisation procedure as it exists in Sweden and the supervision exercised by an independent body in Sweden serve in principle to ensure the application of the domestic legal requirements and the Convention standards in practice and to limit the risk of disproportionate consequences affecting Article 8 rights. Notably, regard must be had to the fact that in Sweden the limits to be observed in each bulk interception mission, as well as its lawfulness and proportionality in general, are the subject matter of judicial pre-authorisation proceedings before the Foreign Intelligence Court, which sits in the presence of a privacy protection representative defending the public interest.
369. The Court noted three shortcomings in the Swedish bulk interception regime: the absence of a clear rule on destroying intercepted material which does not contain personal data (see paragraph 342 above); the absence of a requirement in the Signals Intelligence Act or other relevant legislation that, when making a decision to transmit intelligence material to foreign partners, consideration is given to the privacy interests of individuals (see paragraphs 326 - 330 above); and the absence of an effective ex post facto review (see paragraphs 359 - 364 above).
370. As regards the first of these shortcomings, its potential for causing adverse consequences on Article 8 rights is limited by the fact that Swedish law provides for clear rules on the destruction of intercept material in a number of circumstances and, above all, when it contains personal data.
371. However, the Court considers that the second shortcoming may potentially lead to very significant adverse consequences for affected individuals or organisations. As noted, the above-mentioned shortcoming may allow information seriously compromising privacy rights or the right to respect for correspondence to be transmitted abroad mechanically, even if its intelligence value is very low. Such transmission may therefore generate clearly disproportionate risks for Article 8 Convention rights. Furthermore, no legally binding obligation is imposed on the FRA to analyse and determine whether the foreign recipient of intelligence offers an acceptable minimum level of safeguards.
372. Finally, the Inspectorate's dual role and the absence of a possibility for members of the public to obtain reasoned decisions in some form in response to inquiries or complaints regarding bulk interception of communications weakens the ex post facto control mechanism to an extent that generates risks for the observance of the affected individuals' fundamental rights. Moreover, the lack of an effective review at the final stage of interception cannot be reconciled with the Court's view that the degree of interference with individuals' Article 8 rights increases as the process advances (see paragraphs 239 and 245 above) and falls short of the requirement of "end-to-end" safeguards (see paragraph 264 above).
373. The Court is satisfied that the main features of the Swedish bulk interception regime meet the Convention requirements on quality of the law and considers that the operation of this regime at the time of the Chamber examination was therefore in most aspects kept within the limits of what is "necessary in a democratic society". It finds, however, that the shortcomings mentioned in the preceding paragraphs are not sufficiently compensated by the existing safeguards and that, therefore, the Swedish bulk interception regime oversteps the margin of appreciation left to the authorities of the respondent State in that regard. The Court reiterates that there is considerable potential for bulk interception to be abused in a manner adversely affecting the rights of individuals to respect for private life (see paragraph 261 above). Therefore, having regard to rule of law principle, which is expressly mentioned in the Preamble to the Convention and is inherent in the object and purpose of Article 8 (see Roman Zakharov, cited above, § 228), the Court considers that the Swedish bulk interception regime, when viewed as a whole, did not contain sufficient "end-to-end" safeguards to provide adequate and effective guarantees against arbitrariness and the risk of abuse.
(d) Conclusion on Article 8
374. Having regard to the above conclusion concerning the lawfulness and justification of the impugned bulk interception regime, the Court finds that in the present case there has been a violation of Article 8 of the Convention.
375. The applicant complained that the remedies available under the Swedish bulk interception regime were insufficient and did not meet the requirements of Article 13 of the Convention. That provision reads as follows:
"Everyone whose rights and freedoms as set forth in [the] Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity."
376. The Chamber found that no separate issue arose under that provision (see paragraph 184 of the Chamber judgment).
377. The Grand Chamber adopts the same conclusion, having regard to its finding above that there has been a violation of Article 8.
378. Article 41 of the Convention provides:
"If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party."
379. The applicant stated that a finding of a violation would constitute sufficient redress. The Government agreed.
380. The Court accordingly makes no award under this head.
**B. Costs and expenses**
381. The applicant claimed 544,734 Swedish crowns ("SEK") for 217 hours of legal work in the Chamber proceedings and 190 hours of legal work in the Grand Chamber proceedings (407 hours in total) at hourly rates ranging from SEK 1,302 to SEK 1,380.
382. The applicant also claimed travel and accommodation expenses for the attendance of its three representatives at the hearing before the Grand Chamber on 10 July 2019. These expenses amounted to SEK 8,669 for flight tickets and SEK 8,231 for hotel accommodation (SEK 16,900 in total). The applicant submitted copies of the relevant invoices.
383. The total amount claimed by the applicant was thus SEK 561,634 (the equivalent of approximately EUR 52,625).
384. The Government stated that they did not object to the claims made by the applicant but considered that if only one of the Convention Articles covered by the complaint is found to be violated the reimbursement should be reduced accordingly.
385. According to the Court's case-law, an applicant is entitled to the reimbursement of costs and expenses only in so far as it has been shown that these have been actually and necessarily incurred and are reasonable as to quantum. In the present case, regard being had to the documents in the Court's possession and the above criteria and noting, in addition, that a violation of the Convention was found in respect of the applicant's main complaint, the complaint under Article 8, the Court considers it reasonable to award EUR 52,625 to cover costs and expenses under all heads.
386. The Court considers it appropriate that the default interest rate should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.
**FOR THESE REASONS, THE COURT**
1. Rejects, unanimously, the respondent Government's preliminary objection regarding the applicant's victim status.
2. Holds, by fifteen votes to two, that there has been a violation of Article 8 of the Convention;
3. Holds, unanimously, that it is not necessary to examine separately the complaint under Article 13 of the Convention;
4. Holds, unanimously,
(a) that the respondent State is to pay the applicant, with respect to costs and expenses, within three months EUR 52,625, plus any tax that may be chargeable to the applicant, to be converted into the currency of the respondent State at the rate applicable at the date of settlement;
(b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amount at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points.
Done in English and in French, and delivered at a hearing on 25 May 2021, pursuant to Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court.
Robert Spano
President
Søren Prebensen
Deputy to the Registrar
In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment:
(a) joint concurring opinion of Judges Lemmens, Vehaboviæ and Bošnjak ;
(b) concurring opinion of Judge Pinto de Albuquerque;
(c) joint declaration of vote of Judges Kjølbro and Wennerström .
**JOINT CONCURRING OPINION OF JUDGES LEMMENS, VEHABOVIÆ**
**AND BOŠNJAK**
In this case, we voted with the majority on all counts of the operative part. As in the connected case of Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom (applications nos. 58170/13, 62322/14 and 24969/15) we consider that the judgment should go considerably further in upholding the importance of the protection of private life and correspondence, in particular by introducing stricter minimum safeguards, but also by applying those safeguards more rigorously to the impugned bulk interception regime. The arguments advanced in our concurring opinion in that case are largely applicable in this case too. In order to avoid unnecessary repetition, we refer the reader to that separate opinion. In so far as certain passages are not pertinent to the present case due to differences in the regulatory frameworks of the two bulk interception regimes, the reader should simply disregard them as irrelevant.
**CONCURRING OPINION**
**OF JUDGE PINTO DE ALBUQUERQUE**
1. I voted with the majority, but for very different reasons. The Swedish legal framework of bulk interception is problematic in many aspects which the majority either disregarded or downplayed. The domestic practice is even worse. In fact, the domestic practice is highly opaque, even more so than in the United Kingdom. Yet the European Court of Human Rights (the Court) chose to adjudicate the case without being cognisant of important features of this practice, such as the actual practice regarding the keeping of logs and detailed records of each step in the bulk interception operations. Astonishingly, the Government was dispensed from the burden of presenting evidence of what they pleaded, because the Court simply assumed the veracity of the Government's pleadings <*>. Even more baffling is the fact that the Court did not even have access to the relevant case-law of the competent domestic court in the field of bulk interception, ignoring for instance the actual interpretation of section 3 of the Signals Intelligence Act by the Foreign Intelligence Court (FIC) <**>. Just as in the Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom case (applications nos. 58170/13, 62322/14 and 24960/15), the Court's biased methodology, coupled with vague language, has led to a defective regime of safeguards in the present case <***>.
---
<*> See paragraph 311 of this judgment: "there is no reason to consider that detailed logs and records are not kept in practice or that the FRA could proceed to changing its internal instructions arbitrarily and removing its obligation in that regard".
<**> See paragraph 300 of this judgment: "The interpretation of section 3 of the Signals Intelligence Act in the practice of the Foreign Intelligence Court has not been explained to the Court......". I will return to this point below.
<***> For a critique of the Court's pro autoritate regime of bulk interception, I refer to my opinion in the Big Brother Watch and Others case.
**Legal purposes of bulk interception**
2. The lack of foreseeability with regard to the legal purposes of bulk interception, as set out in the Signals Intelligence Act, stands out as the first major flaw of the Swedish regime. The purpose related to external military threats to the country may include "not only imminent threats, such as threats of invasion, but also phenomena that may in the long term develop into security threats" <*>. This is a highly undefined purpose, in terms both of its temporal and its spatial dimensions, allowing for profiling of foreigners, minorities and legitimate businesses that may be considered as long-term potential threats.
---
<*> See paragraph 23 of this judgment.
3. The purpose related to strategic circumstances concerning international terrorism or other serious cross-border crime that may threaten essential national interests, including "drug or human trafficking of such severity that it may threaten significant national interests" <*>, does not delimit serious cross-border crime sufficiently. The concept of serious crime as it exists in international law encompasses offences punishable with imprisonment for a term of four or more years <**>. Hence, to be foreseeable, the concept of serious offences that may trigger bulk interception must be linked either to a list of specific serious offences or, generally, to offences punishable by four or more years' imprisonment. That is not the case in Sweden.
---
<*> Ibid.
<**> Article 2 (b) of the UN Convention against Transnational Organized Crime defines "serious crime" as conduct punishable by a maximum deprivation of liberty of at least four years or by a more serious penalty. The Explanatory Report on Recommendation Rec(2005)10 of the Committee of Ministers of the Council of Europe follows that approach (see its paragraph 20).
4. The purpose related to the development and proliferation of weapons of mass destruction, military equipment and other similar specified products may include, "among other things, activities relevant to Sweden's commitments in regard to non-proliferation and export control, even in cases where the activity does not constitute a crime or contravenes international conventions" <*>. According to information officially provided by the Government, <**>, "similar specified products" includes munitions and military and civil dual-use products and even technical assistance, as provided for in Law no, 1064 (2000) on control of products with dual uses and technical assistance. However, the monitored activities ("among other things") are not sufficiently defined. Is economic and trade espionage for the benefit of the Swedish arms, aerospace, electronics, petrochemical and other manufacturing industry included in this purpose?
---
<*> See paragraph 23 of this judgment.
<**> https://www.loc.gov/law/help/foreign-intelligence-gathering/sweden.php#Signal
5. The purpose related to serious external threats to societal infrastructure "includes, among other things, serious IT-related threats emanating from abroad. That the threats should be of a serious nature means that they, for example, should be directed towards vital societal systems for energy and water supply, communication or monetary services." <*> Neither the types of threats ("among other things") nor the societal infrastructure systems that may be threatened ("for example") are sufficiently delimited. Does this purpose mean, for example, that a general strike in a neighbouring country that might ultimately disturb and derail the Swedish energy or petroleum distribution system may justify surveillance of the trade unions involved in the strike, and of their members? What if the supposed "threat" is directed against the Swedish public transportation and sports systems? Does the massive movement of foreign football fans for a football championship in Sweden justify monitoring all football fans from the countries involved in the championship?
---
<*> See paragraph 23 of this judgment.
6. The purpose related to actions or intentions of a foreign power that are of substantial importance for the Swedish foreign, security or defence policy is very broadly phrased. It is clarified that "it is not sufficient that the phenomenon is of general interest but that the intelligence should have a direct impact on Swedish actions or positions in various foreign, security or defence policy matters" <*>, but this clarification is insufficient, since it does not delimit the threshold of materiality and the specific subject matters at stake. It is also worrying that even the "intentions" of a foreign power may justify the launching of a surveillance campaign, which opens the door for monitoring of "alien" philosophical and religious Weltanschauungen. Monitoring of the "causes" <**> of ethnic, religious and political conflicts, which is included in the purpose related to foreign conflicts with consequences for international security, feeds into this same updated Orwellian policy of thought control <***>.
---
<*> Ibid.
<**> Ibid.
<***> Likewise, the United Nations Human Rights Committee (HRC) Concluding observations on the seventh report of Sweden, 28 April 2016, CCPR/C/SWE/CO/7, § 36, expressed concern about "the limited degree of transparency with regard to the scope of surveillance powers and the safeguards on their application". I would point out that the UN Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, 22 February 2016, A/HRC/31/65, § 43, was of the opinion that "effective strategies should not be based on pre- or mis-conceptions about the groups that are most susceptible to radicalisation or violent extremism, but should be developed in reliance on evidence to ensure a proper understanding of the national and local issues that impact on the radicalisation process."
7. The purpose related to "development activities" <1> is a true legal black hole, which has allowed for the interception and analysis of communications which do not fall within the eight foreign-intelligence purposes <2>. This is a blank cheque for monitoring "large segments of the international signals traffic" <3>. The Government's argument that these data do not generate any intelligence reports but are vital in order to monitor the "ever-changing signals environment, technical developments and signals protection" <4> is tantamount to saying that all internet communication should be scrutinised so that the FRA can keep pace with the ever-changing internet environment, technical developments and internet protection. This is evidently absurd, but in practical terms it is what the Government is claiming. The purposeless (that is, beyond the eight purposes of the law) gathering of such an unlimited amount of data represents per se a disproportionate interference with Articles 8 and 10 of the European Convention on Human Rights (the Convention).
---
<1> See paragraph 24 of this judgment.
<2> As concluded by the report of the Signals Intelligence Committee (in paragraph 79 of this judgment).
<3> See paragraph 292 of this judgment.
<4> The Government's pleadings during the Grand Chamber hearing on 10 July 2019.
8. Finally, it is also a matter of concern that the ever-increasing powers of law-enforcement agencies (such as the Security Policy and the National Operative Department of the Police Authority) to commission signals intelligence and access collected data or intelligence reports endangers the finality principle underlying the Swedish bulk interception regime, that is, that data must be collected and processed for one or more legal purposes, and may not be used in a way inconsistent with that or those purposes, namely they may not be used for law-enforcement purposes in ongoing criminal proceedings. As a matter of fact, the FII itself warned recently that law-enforcement agencies would not be able to keep information received from the FRA separate from their law-enforcement activities <*>.
---
<*> See the reference to the FII's position in the applicant's observations before the Grand Chamber of 3 May 2019, p. 24, not disputed by the Government.
**Authorisation of bulk interception**
9. Swedish law entrusts the authorisation of bulk surveillance to a court. But the FIC is not an ordinary court. Herein lies the second major shortcoming in the Swedish system. The FIC's composition consists of one president, one or two vice-presidents and two to six lay members, mainly former politicians <*>, all of whom are appointed by the Government for a four-year mandate. Their appointment is renewable, which strengthens their political bond to the Government. Even the privacy protection representative, who is supposed to act in the public interest, but not in the interest of any affected individual, is a Government appointee, with a renewable mandate. Furthermore, his or her intervention can be dispensed with. If the matter is so urgent that a delay would seriously jeopardize the purpose of the application, a meeting may be held, and a decision taken, without a privacy protection representative having been present or otherwise given an opportunity to comment. The highly politicised status of the FIC's members is consonant with the fact that it has never held a public hearing and its decisions are final and confidential <**>. In view of these characteristics the FIC is more akin to a political body than to a truly independent judicial authority <***>.
---
<*> See the Venice Commission Report on the democratic oversight of signals intelligence agencies, 2015, p. 33.
<**> It is beyond my understanding that the majority reproach the FII (which is not a court) for not delivering public decisions but are ready to accept that the FIC (which is a court) does not deliver public decisions (compare and contrast paragraphs 297 and 372 of this judgment).
<***> The Venice Commission considered it a "hybrid body" (Venice Commission Report, cited above, p. 33). That is why the HRC asked the Swedish State to ensure that "effective and independent oversight mechanisms over intelligence-sharing of personal data are put in place" (United Nations Human Rights Committee Concluding observations, cited above, § 37). This is not an isolated case in Europe. The European Union's Fundamental Rights Agency (FRA of the EU) identified the following shortcomings in the EU states: "the findings also identified limits to full independence, with some oversight bodies remaining strongly dependent on the executive: the law does not grant them binding decision-making powers, they have limited staff and budget, or their offices are located in government buildings." (FRA, Surveillance by intelligence services: fundamental rights safeguards and remedies in the EU, volume II: Field perspectives and legal updates, 2017, p. 11).
10. The FIC's oversight encompasses assessment of the specific "bearers" (signal carriers) to which the FRA will have access, as well as the "selectors" (search terms) and the categories of selectors that will be used for the automatic collection of data, and the duration of the surveillance permit. But there is no requirement that the permit must be cancelled if the collection of the communication ceases to be necessary <1> or that intercepted material which does not contain personal data must be destroyed within a certain period <2>. Nor is there any requirement that the FIC verify the existence of reasonable suspicion in relation to any person targeted. It is true that strong selectors directly relating to a specific person may be used if this is of "exceptional importance" for the intelligence activities <3>, but this restriction only applies to the automated collection of data, not to the selectors used to search the bulk collected data. This means that the law allows for a large degree of discretion in the collection and search of communications and related communications data by the FRA, especially when the FIC's permit refers to categories of selectors <4>. The problem of a lack of specificity with regard to the selectors seems to be even more serious regarding the selectors used for related communications data <5>.
---
<1> The majority neglect the importance of this flaw, confusing the "existence of supervision mechanisms" with the provision of a specific substantive guarantee that mandates the cessation of unnecessary interception measures (see paragraph 336 of this judgment).
<2> The majority consider the rules pertaining to the destruction of intercepted material containing personal data sufficiently clear" as a whole", ignoring the regulatory omission regarding material which does not contain personal data (see paragraph 344 of this judgment).
<3> I find it puzzling that the majority are willing to accept that the "exceptional importance standard" for the authorisation of strong selectors is "capable of providing relevant enhanced protection" when they have no clue about how the FIC applies this standard (see paragraph 300 of this judgment). This amounts to a blank cheque for the FIC and to the Government.
<4> The majority rightly acknowledge this, admitting that "it may be difficult" to appreciate the proportionality aspect when only categories of selectors are specified in the FRA's request for a permit (see paragraph 301 of this judgment). That is precisely why bulk interception based on categories of selectors should not be admissible (see my separate opinion in Big Brother Watch and Others, cited above).
<5> As concluded by the report of the Signals Intelligence Committee (see paragraph 78 of this judgment) and acknowledged by the Government (see paragraph 220 of this judgment).
11. Furthermore, there is no evidence that the FIC can and does assess the need to protect privileged communications, including situations where there is a reasonable probability that such communications will be intercepted as a by-catch of the requested interception. Privileged communications, such as those related to media sources and attorney-client privilege, are protected only to the extent that they ought to be destroyed if they have been intercepted. The fact that not even communications in a religious context of confession or individual counselling are protected, since they may be intercepted and exceptionally examined, is quite disturbing.
**Supervision of the implementation of the interception permit**
12. The FIC does not oversee the implementation of the bulk interception permit, nor even the intended subsequent use of the intercepted communication, this task being assigned to the Foreign Intelligence Inspectorate (FII). As with the FIC, the composition of the FII's board is dependent on the Government. The Government appoints its members for a renewable four-year mandate, the president and the vice-president being or having been permanent judges and the other four lay members chosen from among former politicians proposed by party groups represented in Parliament <*>. The FII works part-time <**>, assisted by a "small secretariat" <***>.
---
<*> The Venice Commission considered the FII a "hybrid body", just as it did regarding the FIC (Venice Commission report, cited above, p. 33).
<**> As the Government admitted in the Grand Chamber hearing on 10 July 2019.
<***> As described by the Venice Commission report, cited above, p. 33.
13. The FII does not have powers to determine, by means of a legally binding decision, whether the FIC's permit is lawful, nor to order a rectification of the FRA's practices or a reform of its internal rules, nor to grant compensation, but it can decide that an operation should cease or that the intercepted material should be destroyed if it did not comply with the relevant permit. The FII cannot take any legally binding decisions relating to breaches of the Convention, the Swedish Constitution or the FRA Personal Data Processing Act. Instead, it may report the matter to the Data Protection Authority.
14. The Data Protection Authority has a general supervisory function in respect of the protection of personal data. In the exercise of its function, it has access to personal data processed by the FRA and the relevant documentation as well as to the facilities where they are kept. The Data Protection Authority cannot itself take any legally binding decisions with respect to the FRA and is under no obligation to take any action upon receiving a report from the FII. If it chooses to act, all that the Data Protection Authority can do is to communicate its views to the FRA, or to apply to the Administrative Court for the destruction of illegally processed personal data, but to date it has never used this power <*>.
---
<*> See paragraph 57 of this judgment.
15. Lastly, in terms of internal oversight, the Privacy Protection Council of the FRA, which is tasked with monitoring the measures taken to protect personal integrity, is also composed of members appointed by the Government. This body appears to be toothless, as evidenced by the fact that the Data Protection Authority unsuccessfully reproached the FRA in 2010 and 2016 for failing to monitor adequately logs used to detect unwarranted use of personal data <*>. The alleged introduction in 2018 of a central function for monitoring and following up logs, invoked by the Government, does not suffice. In fact, there is no legal obligation on the FRA to keep logs and detailed records of each step in bulk interception operations, including interception, subsequent use and communication of data. This means that any record-keeping practice, if it exists, essentially depends on internal procedures and discretion.
---
<*> See paragraph 76 of this judgment.
16. The lack of truly independent authorisation for and supervision of the implementation of bulk interception measures is aggravated by the purely virtual character of the remedies available to the intercept subject <*>. The law provides for notification of bulk interception to the intercept subject, when selectors directly related to an individual have been used and secrecy reasons do not prevail. The guarantee pertains only to natural persons, not to legal persons such as the applicant. In any event, this law remains a dead letter <**>.
---
<*> The FRA of the EU has emphasised that the effectiveness of remedies depends on the capacity to issue legally binding decisions, which at a minimum should include the power to order termination of the surveillance, destruction of unlawfully collected data and payment of the appropriate compensation (FRA, Surveillance by intelligence services, cited above, p. 114).
<**> See paragraphs 60 and 80 of this judgment. In fact, the HRC asked the Swedish State to ensure "that affected persons have proper access to effective remedies in cases of abuse." (United Nations Human Rights Committee Concluding observations, cited above, § 37).
17. In addition, at the request of a natural or legal person, the FII may investigate whether the interception and treatment of intercept material have been in accordance with the law, and it has done so. Astonishingly, in all 132 cases investigated by the FII it never once found in favour of the applicant party <*>. The simple reason for this is that the FII is iudex in causa sua, in that it is asked to review its own overseeing conduct, without even having to inform the complainant of its findings or provide any reasons for its decisions <**>. The FII's working methods are not far from the dark tenebrous process described by Franz Kafka.
---
<*> See paragraph 61 of this judgment. In § 218 of this judgment, reference is made to 141 controls at the request of individuals, none of which ever showed "improper signals collection". It is not clear what the majority seek to demonstrate in this regard. On the one hand they admit that decisions may be notified to a "security-cleared special counsel" but on the other hand they require that the decision be "publicly available" and criticise the "absence of a possibility for members of the public to obtain reasoned decisions in some form in response to inquiries" (compare and contrast paragraphs 361 and 372 of this judgment).
<**> This has nothing to do with the European Union standard as stated in FRA of the EU, Surveillance by intelligence services, cited above, p. 14: "EU Member States should ensure that judicial and non-judicial bodies with remedial powers have the powers and competences to effectively assess and decide on individuals' complaints related to surveillance... In particular, the remedial body should have access to the premises of intelligence services and the data collected; be given the power to issue binding decisions; and inform complainants on the outcome of its investigations. The individual should be able to appeal the body's decision."
18. Furthermore, individuals can make requests to the FRA for disclosure and correction in regard to processed personal data, and the FRA's decisions to disclose information may be appealed against to the Administrative Court. Yet domestic rules on secrecy may hamper the individual's access to that information <*>, not to mention the Administrative Court's de facto powers to review the FRA's own secrecy assessment. This "Catch 22" situation is evidenced by the fact that this possibility has never been used <**>. In any event, this legal avenue is not available to legal persons such as the applicant.
---
<*> As the chamber itself admitted (see § 175 of the Chamber judgment).
<**> See paragraph 64 of this judgment.
19. Finally, neither the Parliamentary Ombudsmen nor the Chancellor of Justice provide any effective scrutiny, since they are not entitled to produce legally binding decisions to cease any interception activities or to destroy any intercepted material. As a matter of fact, neither of them has ever found it necessary to act within their remit, for example by triggering criminal or disciplinary proceedings against FRA officials <*> or, in the case of the Chancellor, by awarding compensation.
---
<*> See paragraphs 66 - 8 of this judgment.
**Transfer of intercept data to foreign intelligence services**
20. Regarding the transfer of intercept material to foreign third parties, the sole guarantee provided by law is that it should be in the national interest. There is no requirement to consider privacy rights or to guarantee that the receiving State has similar safeguards to those applicable in Sweden. Where the remit of the intercepting authority is framed in such broad terms in the legislation, and oversight is limited to checking if the authority remains within its statutory remit, the oversight is of very limited use <*>.
---
<*> Swedish law is very far from the universal standard described by the United Nations Compilation of good practices on legal and institutional frameworks and measures that ensure respect for human rights by intelligence agencies while countering terrorism, including on their oversight, 17 May 2010 (A/HRC/14/46): "Practice 31. Intelligence-sharing between intelligence agencies of the same State or with the authorities of a foreign State is based on national law that outlines clear parameters for intelligence exchange, including the conditions that must be met for information to be shared, the entities with which intelligence may be shared, and the safeguards that apply to exchanges of intelligence." See also Practices 32 - 35.
21. The Government's argument that international cooperation is conditional on the receiving State respecting Swedish legislation is not evidenced in any national legislation. In fact, the Government only refers to the "FRA's general guidelines" <*>. As a matter of law, the FRA is only required to inform the FII of the principles governing its foreign intelligence cooperation and to which countries or organisations it transfers data and to provide general information on the operations. Since no oversight body is vested with powers to exercise actual control over whether or not foreign intelligence cooperation is being used to circumvent national law, and the recipient States protect the data with the same or similar safeguards as those under Swedish law, the FII's monitoring of the FRA's international cooperation activities, invoked by the Government, is irrelevant <**>.
---
<*> See paragraph 216 of this judgment.
<**> See also the United Nations Human Rights Committee Concluding observations, cited above, § 36, where the Committee raised specific concerns with regard to "the lack of sufficient safeguards against arbitrary interference with the right to privacy in relation to the sharing of data with other intelligence agencies."
22. The Government's position is even less acceptable because it is inconsistent with Sweden's international obligations, not only in view of its obligations vis-a-vis the European Union <*>, but also the Council of Europe. In addition to the Convention, Article 2 of the Additional Protocol to the Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data, regarding supervisory authorities and transborder data flows (ETS no. 181), which Sweden has ratified, states that parties must ensure an adequate level of protection for personal data transfers to third countries, and that derogations are admitted only when there are legitimate prevailing interests. The Explanatory Report to this Additional Protocol adds that exceptions must be interpreted restrictively, "so that the exception does not become the rule" (§ 31). This is precisely what is happening in Sweden.
---
<*> FRA of the EU, Surveillance by intelligence services, cited above, p. 13: "EU Member States should define rules on how international intelligence sharing takes place. These rules should be subject to review by oversight bodies, which should assess whether the processes for transferring and receiving intelligence respect fundamental rights and include adequate safeguards... EU Member States should ensure that legal frameworks regulating intelligence cooperation clearly define the extent of oversight bodies' competences in the area of intelligence services cooperation."
23. In sum, the Swedish oversight bodies either do not meet the requirement of sufficient independence or provide effective scrutiny, or both. With its concealed procedure and unappealable and secret decisions, the FIC is not a court administering justice in the name of the Swedish people and accountable to it. It is a secretive commission of political appointees which produces a restricted diktat that cannot be appealed against. It serves one sole purpose: to whitewash the FRA's choices, which in reality means, the Government's own surveillance policy choices, giving the Swedish people the deceitful impression that there is a court in Stockholm taking care of privacy rights.
24. The FII is no better. When asked to investigate whether interception and processing of communications have taken place in accordance with the law, it decides in causa sua, without even being under an obligation to inform the complainant of its findings or to provide reasons for its decisions. The complainant is treated as a subject, deprived of privacy rights, in the hands of the Kafkian all-mighty State, not as a person empowered with rights before and against the State.
25. The Swedish full-take approach to the international exchange of intercept data between intelligence services is more dangerous to civil rights and democratic government than a targeted one.
26. Instead of the proliferation of oversight bodies with virtual powers, it would be wiser to have a fully-fledged independent court of law, composed of senior judges, with the power to provide effective, end-to-end control of the interception process, that is, to authorise and supervise on a regular basis the implementation of suspicion-based, targeted bulk interception measures and to stop unlawful collection and retention of the intercepted data, with the necessary access to classified documents pertaining to the exercise of their function <*>.
---
<*> See my separate opinion in Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom, where the requirements for a Convention-compatible bulk interception regime are discussed.
27. Arguments about the impracticality of the above-mentioned standard ought to be dismissed outright: the issue at stake is not a matter of practical effectiveness but of the rule of law. It is the law that sets the boundaries of effective public service, not the other way around. But that can only be discerned when, like Caspar David Friedrich's Wanderer, one rises above the sea of fog enveloping the Government's discourse.
**JOINT DECLARATION OF VOTE OF JUDGES KJØLBRO AND WENNERSTRÖM**
1. We voted for finding no violation of Article 8 of the Convention and, therefore, we distance ourselves from the Court's reasoning and findings concerning intelligence sharing (see §§ 317 - 330) and ex post facto control (see §§ 354 - 364).
2. Having regard to the nature of the issue decided by the Court, the importance of the Court's judgment, the large majority for finding a violation of Article 8 of the Convention and also having regard to the reasoning in the unanimous Chamber judgment, we will refrain from elaborating on our legal arguments in this case and will limit ourselves to this declaration of vote.
---