Письмо ФАС России от 24.09.2018 № ВК/76768-ПР/18

«Об исполнении поручения»

Во исполнение пункта 4 протокола совещания у Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации В.Л. Мутко от 14.08.2018 № ВМ-П9-70пр Федеральная антимонопольная служба направляет следующие разъяснения практики применения Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» в части, касающейся объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

1. О возможности заключения концессионного соглашения по истечении срока, отведенного на его заключение, в связи с необходимостью получения одобрения сделки антимонопольным органом или правительственной комиссией.

В случаях, установленных Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), сделки с имуществом коммерческих организаций должны осуществляться с предварительного согласия антимонопольного органа.

При этом, в определенных Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон № 57-ФЗ) случаях, согласование сделок осуществляется Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее — Правительственная комиссия), возглавляемой Председателем Правительства Российской Федерации.

Сделки, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 34 Закона о защите конкуренции).

Сделки, указанные в статье 7 Закона № 57-ФЗ и совершенные с нарушением требований указанного закона, ничтожны. Суд применяет последствия недействительности ничтожной сделки в соответствии с гражданским законодательством (части 1 и 2 статьи 15 Закона № 57-ФЗ).

Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях) определяет порядок и особенности процедуры заключения концессионного соглашения.

Подписание концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора по истечении срока, установленного в решении о заключении концессионного соглашения, после получения предварительного согласия ФАС России или Правительственной комиссии на заключение соглашения не является нарушением антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, часть 4.6 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях не содержит основания для отказа в рассмотрении предложения о заключении концессионного соглашения от другого потенциального инвестора в отношении того же имущества, если ранее в отношении такого имущества уже принято решение о заключении концессионного соглашения и осуществлены процессуальные действия, связанные с заключением такого соглашения, но в силу отсутствия предварительного согласия антимонопольного органа либо Правительственной комиссии концессионное соглашение в отношении указанного имущества не заключено.

Соответственно, отказ концедента в заключении концессионного соглашения в описанном выше случае может быть рассмотрен антимонопольным органом на предмет наличия в действиях концедента признаков нарушения антимонопольного законодательства.

2. Об особенностях проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения в случае, если такой конкурс проводится в связи с поступлением заявок о готовности к участию в конкурсе на условиях, предложенных потенциальным инвестором либо согласованных с потенциальным инвестором.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона о концессионных соглашениях порядок заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, по инициативе потенциального инвестора устанавливается частями 4.2 - 4.4, 4.6 - 4.10 и 4.12 статьи 37 данного федерального закона с учетом требований настоящей статьи и положений статьи 52.1 Закона о концессионных соглашениях.

В силу части 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Согласно части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в случае если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым данным федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном данным федеральным законом.

Порядок проведения конкурса на право заключения концессионного регламентирован главой 3 Закона о концессионных соглашениях и не содержит особенностей, установленных для заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора.

Таким образом, в случае если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом о концессионных соглашениях к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статья 37 Закона о концессионных соглашениях, конкурс на право заключения концессионного соглашения проводится в общем порядке, установленном Законом о концессионных соглашениях, с учетом особенностей, предусмотренных Законом о концессионных соглашениях для заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, отдельных объектов таких систем.

Нарушение порядка проведения торгов на право заключения концессионного соглашения может быть обжаловано в соответствии со статьями 17 и 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

3. О необходимости согласования с антимонопольным органом изменений концессионного соглашения в части срока действия концессионного соглашения.

Частями 3 - 4 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях регулируются отношения, связанные с изменением концессионного соглашения.

Согласно части 3 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 указанной статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 Закона о концессионных соглашениях.

При этом в соответствии с частью 3.4 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

Кроме того, статьей 20 Закона о концессионных соглашениях установлены гарантии прав концессионеров, в том числе на изменение условий концессионного соглашения в установленных данной нормой случаях.

В соответствии с частью 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 6 Закона о концессионных соглашениях продление срока действия концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Таким образом, в случаях, установленных частью 2 статьи 6, частью 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях для продления срока действия концессионного соглашения, а также изменения существенных условий концессионного соглашения требуется получение согласия антимонопольного органа.

Правительство Российской Федерации определяет основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений.

Статьей 43 Закона о концессионных соглашениях установлены особенности изменения условий концессионных соглашений, объектами которых являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

В соответствии с частью 1 указанной статьи для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации. Указанное согласие требуется также в случае изменения условий концессионного соглашения по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 4 статьи 20 Закона о концессионных соглашениях. Для изменения условий концессионного соглашения в случаях, предусмотренных частью 3.1 статьи 13, частью 7 статьи 5, частью 3.1 статьи 44 и статьей 54 указанного федерального закона, предварительное согласие антимонопольного органа не требуется.

Предварительное согласие антимонопольного органа также не требуется при переносе срока реализации обязательств концессионера, указанных в части 4 статьи 44 Закона о концессионных соглашениях.

Таким образом, статьей 43 Закона о концессионных соглашениях предусмотрены случаи при которых получение согласия антимонопольного органа на изменение условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не требуется.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее — Правила), определяющие основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, в том числе основания, по которым может быть продлен срок действия концессионного соглашения и порядок согласования антимонопольным органом таких изменений, в том числе продления срока действия концессионного соглашения, а также устанавливающие порядок и условия получения согласия антимонопольного органа для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

При этом, согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии оснований, указанных в пункте 2 Правил.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 14 Правил, в случае отсутствия оснований, предусмотренных пунктом 2 Правил, антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

Принятие актов и (или) осуществление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления действий по изменению условий концессионного соглашения без получения согласия антимонопольного органа в случаях, установленных действующим законодательством, содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В целях предупреждения нарушений антимонопольного законодательства на официальном сайте ФАС России в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» https://fas.gov.ru/pages/vazhnaya-informacziya/otkryitoe-vedomstvo/belaya-i-chernaya-knigi.html размещены лучшие (направленные на развитие конкуренции) и худшие (имеющие антиконкурентный характер) практики принятия органами власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления актов и осуществления действий (далее — «белая и черная книги» проконкурентных и антиконкурентных региональных практик).

Так, в пункте 17 «черной книги» антиконкурентных региональных практик за 2017 год содержится практика Министерства жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области (далее — Министерство) по изменению ряда существенных условий концессионного соглашения в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами путем заключения дополнительных соглашений к нему несмотря на отказ Новосибирского УФАС России в согласовании таких изменений.

Отрицательным эффектом (последствием) совершения Министерством указанных выше действий являлось предоставление конкретному хозяйствующему субъекту — концессионеру преимущественных условий ведения хозяйственной деятельности на рынке услуг хранения и утилизации отходов.

По признакам нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Новосибирским УФАС России выдано предупреждение о необходимости приведения концессионного соглашения к первоначальному виду, которое было исполнено путем расторжения дополнительных соглашений.

4. О внесении изменений в концессионные соглашения в связи с вступлением в силу решений судов.

Согласно части 4 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Одним из основных положений процессуального законодательства Российской Федерации является обязательность судебных актов (постановлений).

Так, согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, внесение изменений в условия концессионных соглашений, в отношении объектов, указанных в части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях на основании вступивших в законную силу решений суда осуществляется без получения согласия антимонопольного органа.

Исключением является вступившее в законную силу решение суда, которым установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

При наличии данного основания изменение условий концессионного соглашения осуществляется по согласованию с антимонопольным органом в случаях обязательного согласования изменения условий концессионного соглашения с антимонопольным органом, установленных Законом о концессионных соглашениях.

---