Письмо ФНС России от 17.05.2017 № СА-4-7/9270@

(ред. от 31.05.2017)

«О практике рассмотрения споров по вопросу неправомерного применения налоговыми агентами льготных условий налогообложения при взимании налога на прибыль с доходов иностранных организаций»

МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ФЕДЕРАЛЬНАЯ НАЛОГОВАЯ СЛУЖБА

ПИСЬМО от 17 мая 2017 г. № СА-4-7/9270@

О ПРАКТИКЕ РАССМОТРЕНИЯ СПОРОВ ПО ВОПРОСУ НЕПРАВОМЕРНОГО ПРИМЕНЕНИЯ НАЛОГОВЫМИ АГЕНТАМИ ЛЬГОТНЫХ УСЛОВИЙ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ ПРИ ВЗИМАНИИ НАЛОГА НА ПРИБЫЛЬ С ДОХОДОВ

В Соглашениях об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество (далее — Соглашение), заключенных Российской Федерацией с иностранными государствами, содержится условие по применению льготных процентных ставок или освобождению от налога на территории источника дохода, если его получатель — резидент другого договаривающегося государства имеет фактическое право на доход.

При рассмотрении споров, связанных с применением Соглашений, в целях достижения идентичности толкования и понимания международного договора, судами используется Модельная конвенция об избежании двойного налогообложения Организации экономического сотрудничества и развития, являющаяся основой для большинства соглашений, и официальные комментарии к ней.

Возможность применения положений Модельной конвенции и комментариев в качестве источника толкования основана на общих правилах толкования международных договоров, закрепленных в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года (далее — Конвенция).

В соответствии со статьей 31 Конвенции «...договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора...». В статьях 31 - 33 Конвенции в качестве источников толкования международных договоров определены основные (например, контекст договора или любое последующее соглашение между участниками договора относительно толкования договора) и дополнительные (например, подготовительные материалы и обстоятельства заключения договора) источники толкования.

Пленумом Верховного суда Российской Федерации в постановлении от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» рекомендовано использовать акты международных организаций в случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654 Модельная конвенция признается «рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения».

Таким образом, Модельная конвенция и Комментарии к ней в зависимости от конкретного дела могут рассматриваться в качестве дополнительного источника толкования международного договора.

Статьями 10 «Дивиденды», 11 «Проценты», 12 «Доходы от авторских прав и лицензий» Соглашений предусмотрены льготные ставки налогообложения доходов, выплачиваемых иностранным компаниям, которые согласно комментариям ОЭСР к Модельной конвенции применяются исключительно в случае, если лицо (резидент государства, с которым заключено соглашение), которому перечисляется доход, является фактическим получателем (бенефициарным собственником) этого дохода.

Согласно комментариям к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР требование о фактическом (бенефициарном) собственнике было включено в пункт 2 статьи 10 для разъяснения значения слов «выплачиваемые ... резиденту», которые используется при установлении в государствах — участниках конвенции принципов налогообложения таких доходов, как дивиденды, проценты, роялти, прочие доходы. При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой. Очевидно, что государство источника дохода не обязано отказываться от прав на налогообложение дохода лишь по той причине, что такой доход был непосредственно получен резидентом государства, с которым государство — источник дохода имеет действующее международное соглашение, устанавливающее льготы при налогообложении этого дохода.

Минфин России в письме от 09.04.2014 № 03-00-РЗ/16236 разъяснил, что для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) это лицо должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. Если получатель дохода будет действовать как промежуточное звено в интересах иного лица, фактически получающего выгоду от соответствующего дохода, предоставление в государстве — источнике выплачиваемого иностранному лицу дохода налоговых льгот (пониженных ставок и освобождений) противоречит целям и задачам международных соглашений.

За последнее время налоговыми органами было проведено ряд налоговых проверок, по результатам которых сделаны выводы о неправомерном применении норм международных соглашений в случаях, когда иностранные компании не являются фактическими получателями дохода. Данные выводы, поддержаны судами, в том числе Верховным Судом Российской Федерации.

Исходя из складывающейся судебной практики применения концепции лица, имеющего фактическое право на доход, и определения права на применение норм международного соглашения можно сделать общий вывод, что льготы должны предоставляться лишь компаниям, имеющим экономическое присутствие в стране резидентства, обладающим широкими полномочиями по распоряжению доходом и использующим доход в предпринимательской деятельности иностранной компании (получающим экономическую выгоды от дохода).

По таким спорам налоговым органам необходимо особое внимание уделять исследованию и анализу вопросов о самостоятельности принятия решений директорами иностранных компаний, наличии полномочий по распоряжению доходом, осуществлении предпринимательских функций, признаках ведения деятельности (персонал, офис, общехозяйственные затраты), получении экономической выгоды от дохода (использовании в предпринимательской деятельности), а также о несении коммерческих рисков в отношении активов. Немаловажным аспектом является и характер денежных потоков, т.е. наличие или отсутствие юридических и фактических обязательств по дальнейшему перечислению дохода, а также системности транзитных платежей по перечислению дохода от лица резидента страны — участника соглашения в адрес лица, не имеющего льгот по соглашению. При этом в целях объективного и полного анализа деятельности компании налоговые органы не должны ограничиваться спорными операциями по перечислению дохода, а должны давать оценку экономической деятельности группы в целом.

Установление факта наличия или отсутствия у лица фактического права на доход во многом основано на получении от иностранных юрисдикций дополнительной информации о движении денежных средств между компаниями группы, а также отчетности компаний. В качестве доказательств, подтверждающих, что получатель доходов не был реальным бенефициаром полученного дохода, налоговыми органами и судами признаются также коммерческие базы данных, открытые реестры иностранных компаний, информация из общедоступных источников.

Концепция лица, имеющего фактическое право на доход, признается механизмом по противодействию злоупотреблению нормами международных налоговых соглашений, а значит, принципы и подходы концепции при достаточной совокупности доказательств могут быть использованы и при установлении фактов неправомерного использования норм международных соглашений в отношении различных видов выплачиваемых иностранной организации доходов.

Налоговому органу для отказа в применении льгот по соглашению достаточно доказать, что непосредственный получатель дохода не является фактическим получателем дохода, и не устанавливать конечного бенефициарного собственника дохода. Соответственно, в случае, если налоговый орган установил, что иностранное лицо не является фактическим собственником дохода, подлежат применению налоговые ставки, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. При этом, если до вынесения решения по налоговой проверке налогоплательщиком (налоговым агентом) представлено документальное подтверждение, позволяющее однозначно определить реального бенефициара, налоговым органам необходимо определять правомерность применения льготных условий налогообложения с учетом данного обстоятельства.

Изложенные в настоящем письме подходы нашли отражение в сложившейся судебной практике, в том числе: в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.08.2016 № 307-КГ16-7111 по делу № А13-5850/2014, постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 25.01.2017 по делу № А40-442/2015, от 27.05.2016 по делу № А40-116746/2015, от 04.10.2016 по делу № А40-241361/2015, постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2016 № А40-36068/15, от 07.02.2017 № А40-113217/2016, от 04.08.2015 по делу № А40-12815/15, в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.05.2016 по делу № А04-6181/2015, постановлении первого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2017 по делу № А11-6602/2016, постановлении седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2017 по делу № А27-16584/2016 (Приложение к письму).

Федеральным законом от 24.11.2014 № 376-ФЗ в законодательство Российской Федерации о налогах и сборах введено понятие и нормы, связанные с определением фактического получателя дохода, которые полностью соотносятся с подходами, изложенными в Комментариях к Модельной конвенции и сформированными судебной практикой, в связи с чем налоговым органам следует учитывать данные подходы в дальнейшей правоприменительной практике.

Абзац исключен. - Письмо ФНС России от 31.05.2017 № СА-4-7/10261@.

Довести настоящее письмо до нижестоящих налоговых органов.

Действительный

В рамках дела № А40-442/15-39-2 по заявлению ЗАО «Кредит Европа Банк» судом установлено, что российский банк выплачивал проценты по займу, предоставленному швейцарским банком, который финансировался за счет фидуциарных (доверительных) депозитов третьих лиц. Суд пришел к выводу, что швейцарский банк являлся агентом (доверительным управляющим средствами), который по поручению и за счет третьих лиц (несущих все риски) осуществлял размещение денежных средств в депозиты российского банка. Вывод был сделан на основании анализа отчетности обоих банков, в которой было отражено, что привлеченные депозиты клиентов оформлены как фидуциарные депозиты. Оговорка о фидуциарном характере производимых трансакций имелась в сообщениях по системе международных финансовых телекоммуникаций SWIFT, подтверждающих размещение депозитов. Из отчетности также следовало, что швейцарский банк не квалифицировал спорные депозиты и проценты как собственные средства, поскольку данные суммы отражены им за балансом. В качестве дохода банк-кредитор указал только агентское вознаграждение. При этом сумма по депозитам, размещенным в российском банке, более чем в 10 раз превышает максимальный размер депозитов, которые он самостоятельно мог разместить у одного контрагента в соответствии с установленными швейцарским банковским законодательством лимитами. Суд признал правомерной позицию налогового органа о неприменимости к операции по выплате процентов российско-швейцарского Соглашения об избежании двойного налогообложения, предусматривающего льготную ставку для таких выплат.

Аналогичный подход нашел отражение при рассмотрении судами дела № А40-116746/2015 по заявлению ПАО «МДМ Банк». Так, было установлено, что кипрские компании — получатели процентного дохода по долговым обязательствам (облигациям) банка, при выплате которого была применена пониженная налоговая ставка, предусмотренная Соглашением об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и Республикой Кипр, не являются владельцами процентов, а только выполняют в отношении них брокерские (агентские) функции в пользу третьих лиц (инвесторов).

Вывод об инвестиционном характере деятельности кипрских компаний был сделан в том числе на основании информации, размещенной на официальном сайте Комиссии по ценным бумагам и биржам Республики Кипр, а также финансовой отчетности компаний. Кроме того, в рамках мероприятий налогового контроля был получен ответ от налоговых органов Республики Кипр о деятельности иностранных компаний, в котором подтверждалось, что компании не совершают сделок за собственный счет и не имеют своего собственного портфеля денежных средств и ценных бумаг; любой вид дохода в форме купонных выплат или дивидендов, полученный от ценных бумаг, переводится клиенту, на счете которого хранятся указанные ценные бумаги и на которые он имеет право. На основании отчетности был сделан вывод, что сумма задекларированных компаниями доходов существенно ниже суммы выплат, произведенных банком в их адрес, что свидетельствует о том, что компании не являлись выгодоприобретателями спорных процентов. Это подтверждается также тем, что компании в отчетности не отражали спорные проценты в качестве своего дохода, относя к нему только комиссию за оказание брокерских услуг. Со ссылкой на положения учредительных договоров компаний, предусматривающих направление банку копий всех балансов, а также данных консолидированной финансовой отчетности, суд пришел к выводу, что банк располагал информацией о видах осуществляемой кипрскими компаниями деятельности, о структуре их активов, о величине и видах получаемых ими доходов. Собранные доказательства были признаны достаточными для вывода о том, что кипрские компании в отношении соответствующих облигаций и процентных доходов по ним выполняли только брокерские (агентские) функции и не являлись владельцами спорных процентов.

В деле № А40-113217/16-107-982 по заявлению ПАО «Северсталь» судом было установлено, что российская организация перечисляет в адрес подконтрольных иностранных компаний, зарегистрированных в Республике Кипр, денежные средства в виде дивидендов. Согласно отчету о движении денежных средств за спорный период денежные средства, поступившие от российской организации в виде дивидендов, практически в полном объеме направлялись на погашение займов и выплату дивидендов аффилированным с российской организацией лицам, зарегистрированным на Британских Виргинских островах. По результатам анализа представленных документов и пояснений установлено, что заем был ранее выдан для покупки акций общества, в связи с чем заявитель фактически погасил выплаченными дивидендами ранее полученный заем на покупку акций, что расценено как перевод денежных средств в виде дивидендов через техническую компанию в офшорную юрисдикцию. В ходе рассмотрения дела также было выявлено, что деятельность кипрских компаний носит технический характер, иных видов деятельности, кроме получения и перевода денежных средств, поступающих от налогоплательщика, они не ведут и существенно ограничены в правах распоряжения акциями российской организации, что прямо следует из их уставов. Так, ни одно из перечисленных в уставах прав не содержит возможности реализации акций стороннему лицу, не входящему в группу компаний заявителя, соответственно, принять решение о реализации акций могут только собственники иностранных компаний, зарегистрированные на территории Британских Виргинских островов. Кипрские компании не обладали иным имуществом, помимо акций ПАО «Северсталь», или другими предпринимательскими активами, а их уставы являются практически идентичными. Из анализа положений уставов кипрских компаний, а также на основании ответов, полученных от финансовых (налоговых) органов Республики Кипр, была установлена схема владения капиталами этих иностранных компаний. Было учтено, что согласно положениям уставов кипрских компаний полномочия по назначению и смене директоров, голосованию на собраниях акционеров распространяются только на владельцев акций класса «А», которые в полном объеме принадлежат акционерам на Британских Виргинских островах. Информация, полученная от компетентных органов Республики Кипр, а также отчеты совета директоров подтвердили факт перечисления всех поступивших денежных средств в виде дивидендов акционерам.

Согласно данным из финансовой отчетности иностранных компаний они не уплачивали налоги на территории Кипра, связанные с ведением предпринимательской деятельности; согласно отчетам о движении денежных средств имели возможность выплатить дивиденды акционерам только из сумм дивидендов, выплаченных российской компанией; все выплаты имели транзитный характер. Доходы иностранных организаций на 99% состоят из дивидендов, получаемых по акциям общества. Анализ учредительных документов, отчетов совета директоров и финансовой отчетности и информации компетентных органов Кипра подтвердил, что иностранные компании фактически не несут реальных функций по эффективному управлению собственными активами и распоряжением получаемого дохода, осуществляют лишь регулярный транзит получаемых дивидендов в адрес иных акционеров. Исследовав перечисленные выше обстоятельства в совокупности, суд сделал вывод, что иностранные компании исполняют функции технического агента для перечисления денежных средств аффилированным с заявителем иностранным компаниям, зарегистрированным в офшорной юрисдикции (Британские Виргинские острова), с единственной целью — применение льготной ставки налогообложения при выплате дивидендов.

Похожая ситуация сложилась в деле № А13-5850/2014 по заявлению ООО «Капитал». Заявитель внес вклад в уставный капитал взаимозависимых кипрских компаний, созданных незадолго до спорной операции и не осуществляющих экономической деятельности, путем передачи принадлежащих ему акций ПАО «Северсталь» в обмен на акции указанных компаний по неравноценной стоимости. В свою очередь, эти кипрские компании в течение ограниченного периода времени через взаимозависимые компании второго звена осуществляли передачу спорных акций подконтрольным ООО «Капитал» фирмам, зарегистрированным на Британских Виргинских островах. Суды установили, что в первоначальной сделке по передаче акций от российской компании отсутствует инвестиционная составляющая, так как полученные кипрской компанией акции переданы под контроль компаниям второго звена уже на следующий день. То есть фактически данная сделка прикрывает безвозмездную передачу акций в адрес конечного получателя, зарегистрированного на Британских Виргинских островах.

В рамках дела № А04-6181/2015 по заявлению ООО «Олекминский рудник» был исследован вопрос о выплате процентов по займу. Судами установлено, что иностранная организация, которая выдала заем, не являлась контролирующим этот заем лицом, а фактически была кондуитной компанией, используемой для применения Конвенции об избежании двойного налогообложения между Российской Федерацией и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии. Делая такой вывод, суды учитывали также следующие обстоятельства: иностранная компания — заимодавец была налоговым резидентом Великобритании, но на следующий день после выплаты дохода стала налоговым резидентом Гонконга; за один день до этого российская компания получила сопоставимую сумму от заимодавца, что свидетельствует о том, что источником средств для выплаты процентов стали средства иностранной компании; на основании анализа выписки из протоколов собрания совета директоров компании, которая, по мнению заявителя, подтверждает, что местом централизованного контроля и управления являлась Великобритания, суд сделал вывод, что решения (например, о подписании и осуществлении деятельности компании любым директором компании, о нанесении печати от имени компании на любые документы компании и т.п.) носили формальный характер; в соответствии с договором займа проценты подлежали погашению одновременно с погашением всей суммы займа, а промежуточное погашение процентов договором займа предусмотрено не было. Оценив все обстоятельства, суд поддержал позицию налогового органа, что операции по займу и выплате процентов носили формальный характер и были направлены на использование преимуществ Конвенции.

В деле № А40-12815/15 по заявлению ООО «ТД „Петелино“. Российской компанией ООО „ТД „Петелино“, получившей исключительные права на товарный знак „Петелинка“ по сублицензионному договору с кипрской компанией, осуществлялись выплаты лицензионных платежей. При этом кипрская компания получила права на этот товарный знак от главного правообладателя — компании, зарегистрированной на Бермудских островах. Налоговым органом было установлено, что выплата роялти осуществлялась по цепочке от российской компании через компанию — резидента Республики Кипр путем перечисления дохода на Бермудские острова в условиях, когда все три компании являлись аффилированными. Заключение о том, что получающая роялти кипрская компания не являлась их бенефициарным собственником, было обосновано следующим. В связи с взаимозависимостью компаний суд посчитал, что российская компания имела возможность заключить договор с владельцем товарного знака напрямую, однако лицензия была получена через цепь посредников. Кроме того, были учтены обстоятельства, что бренд используется преимущественно в России и не имеет распространения в других странах; договоры являлись однотипными и были заключены с небольшим интервалом; роялти, полученные кипрской компанией, практически в полном объеме перечислялись резиденту Бермудских островов. На этом основании был сделан вывод, что вся структура была создана для того, чтобы выводить деньги из РФ без удержания налогов.»

Налогоплательщиком в качестве доказательств ведения кипрской компанией реальной хозяйственной деятельности указывалось только, что она отражала суммы роялти в своей отчетности. Однако суды поддержали позицию налогового органа, отметив, что единственной целью, преследуемой подобной структурой заключения лицензионных договоров, являлось получение налогоплательщиком налоговой выгоды за счет неуплаты налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, удерживаемого налоговым агентом.

Аналогичная позиция была высказана судами по делу № А40-36068/15 по заявлению ООО «Эквант» со схожими обстоятельствами. Так, общество перечисляло роялти за товарный знак кипрской компании, которая, в свою очередь, перечисляла полученные суммы почти в полном объеме компании на Британские Виргинские острова. Поддерживая выводы налогового органа, суды указали, что общество имело возможность заключить договор с офшорным лицензиаром (владельцем товарного знака) напрямую и что деловая цель заключения сублицензионного договора отсутствовала.

В деле № А11-6602/2016 по заявлению ПАО «Владимирская энергосбытовая компания» судами была проанализирована совокупность сделок по перепродаже доли в российской компании через кипрскую компанию. После приобретения доли у российского продавца кипрская компания перепродала ее другой российской компании по цене, в девять раз превышающей цену покупки, и направила полученные средства на выплату дивидендов своей материнской компании, зарегистрированной на Британских Виргинских островах. Кипрская компания была признана технической, так как у компании не было каких-либо доходных и расходных операций, активов (в том числе и собственных денежных средств на покупку доли в российской компании) и персонала; компания не уплачивала налоги на Кипре; сделка по приобретению доли была единственной операцией за все время существования компании; денежные средства почти в полном объеме были перечислены акционеру, что подтверждает транзитный характер платежа; после продажи доли кипрская компания ликвидировалась. Суд согласился с мнением налогового органа о том, что компания не обладала фактическим правом на доход, в связи с чем доход, полученный кипрским перепродавцом и переданный в виде дивидендов на Британские Виргинские острова, должен облагаться налогом в Российской Федерации.

Судом по делу № А27-16584/2016 по заявлению ООО «Краснобродский Южный» было установлено, что Общество выплачивало дивиденды своей материнской компании — резиденту Кипра. При этом в ходе проверки налоговые органы, проанализировав все факты и обстоятельства, квалифицировали получателей дохода на Кипре как промежуточные (кондуитные) компании, которые транзитом перечислили полученные дивиденды своим акционерам — компаниям на Британских Виргинских островах. Налоговым органом был сделан вывод о неправомерности применения льгот по Соглашению с Кипром, который был поддержан судом.

Основанием для такого заключения послужили в том числе информация и финансовая отчетность, полученные от Министерства финансов Республики Кипр. Так, согласно финансовой отчетности компания имела в качестве инвестиций только 100%-ную долю в уставном капитале российского общества, доходы получала только от дивидендов такой организации, административные расходы являлись незначительными; полученные доходы перечислены акционерам в равных долях за вычетом административных расходов; доходы в предпринимательской деятельности не участвовали. При этом были учтены данные отчета независимого аудитора о финансовом состоянии иностранной компании, из которого следовало, что компания зависела от постоянной финансовой помощи акционеров, без которой не могла бы сохранять свой статус действующего предприятия и исполнять свои обязательства по текущей деятельности.

Суд признал обоснованной позицию налогового органа о создании схемы по уклонению от уплаты налога с дивидендов, выплачиваемых российской организацией, получателем которых являются компании — резиденты страны, с которой у Российской Федерации не заключены соглашения об избежании двойного налогообложения.

В рамках дела № А40-241361/2015 по заявлению АО «Банк Интеза» рассматривалась ситуация, при которой банк выплачивал проценты по займам, полученным от взаимозависимой люксембургской компании и выдаваемым ею из средств целевого финансирования, полученных на выдачу спорных займов от общего с налогоплательщиком акционера — резидента Итальянской Республики. Условия и размер займов между налогоплательщиком и люксембургской компанией полностью совпадали с условиями и размером займов между люксембургской компанией и итальянским акционером. Вместе с тем в рамках налоговой проверки банк предоставил всю необходимую информацию относительно произведенных выплат. Суд, отказывая банку в исковых требованиях, пришел к выводу, что тот не исполнил должным образом обязанности налогового агента: при выплатах процентных доходов по долговому финансированию посредник (Люксембург) не являлся фактическим владельцем процентов, владельцем прав на процентный доход (т.е. лицом, распоряжающимся экономической судьбой процентного дохода) являлся контролирующий акционер банка (итальянская материнская компания), в связи с чем банк должен был удержать налог по ставке 10% по условиям международного договора между Российской Федерацией и Итальянской Республикой, а не по ставке 0%, установленной в Соглашении с Великим Герцогством Люксембург.

---