Письмо МАП РФ от 28.02.2003 № ИЮ/2272
«О порядке применения статьи 9 Закона РСФСР от 22.03.91 № 948-1 „О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“»
МИНИСТЕРСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПО АНТИМОНОПОЛЬНОЙ ПОЛИТИКЕ И ПОДДЕРЖКЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
ПИСЬМО от 28 февраля 2003 г. № ИЮ/2272
О ПОРЯДКЕ ПРИМЕНЕНИЯ СТАТЬИ 9 ЗАКОНА РСФСР ОТ 22.03.91 № 948-1 «О КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИИ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ»
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ»
С вступлением в силу 12.10.2002 Федерального закона от 09.10.2002 № 122-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР „О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ новеллой Закона РСФСР от 22.03.91 № 948-1 „О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ (далее — Закон) стала статья 9 Закона, устанавливающая антимонопольные требования к проведению конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и нужд местного самоуправления (далее — конкурс).»
В целях единообразного применения положений статьи 9 Закона антимонопольными органами МАП России сообщает следующее.
I. Общие положения
А. Согласно пункту 1 статьи 9 Закона при проведении конкурса не допускается:
создание преимущественных условий участия в конкурсе, в том числе доступа к конфиденциальной информации, уменьшение платы за участие в конкурсе для отдельных участников конкурса;
участие в конкурсе организаторов конкурса, их сотрудников и аффилированных лиц;
осуществление организатором конкурса координации деятельности его участников, в результате которой имеется или может иметь место ограничение конкуренции между участниками конкурса или ущемление интересов его участников;
необоснованное ограничение доступа к участию в конкурсе.
Б. Установленные пунктом 1 статьи 9 Закона ограничения, связанные с проведением конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнением работ, оказанием услуг для государственных нужд и нужд местного самоуправления, дают возможность антимонопольному органу осуществлять в пределах своей компетенции государственную политику в области предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, развития предпринимательства и конкуренции на товарных рынках, обеспечения контроля за соблюдением соответствующего законодательства Российской Федерации при проведении указанных конкурсов.
В отличие от Федерального закона от 23.06.99 № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» (далее — Федеральный закон), в статье 14 которого установлен порядок проведения открытого конкурса в целях определения финансовых организаций, привлекаемых для осуществления отдельных операций со средствами соответствующего бюджета, в Законе не закреплены требования к порядку проведения конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, нужд местного самоуправления.
Вместе с тем в соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ, пунктом 2 статьи 9 Закона антимонопольный орган вправе обратиться в суд для признания конкурса, в ходе которого были нарушены требования пункта 1 статьи 9 Закона, недействительным.
Согласно пункту 2 статьи 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.
Таким образом, установленные пунктом 2 статьи 9 Закона последствия в случае нарушения требований пункта 1 статьи 9 Закона должны стать эффективным способом воздействия антимонопольного органа на нарушителей установленных Законом требований к его проведению.
В. Общие положения, касающиеся порядка организации и проведения конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, установлены Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 06.05.99 № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (для федеральных органов исполнительной власти), Указом Президента Российской Федерации от 08.04.97 № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» (для органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в соответствии с пунктом 3 Указа Президента Российской Федерации от 08.04.97 № 305).
В связи с тем, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления вправе принимать нормативные правовые акты, устанавливающие общий порядок проведения конкурсов по выбору организации-поставщика (исполнителя) по договору поставки для государственных нужд (нужд местного самоуправления), МАП России рекомендует территориальным управлениям предлагать государственным заказчикам — организаторам конкурса согласовывать с антимонопольным органом порядок проведения каждого конкурса, результатом которого должно стать определение поставщика (исполнителя), предложившего лучшие условия по договору поставки товаров для государственных нужд (нужд местного самоуправления) и в связи с этим выигравшего конкурс.
Вместе с тем территориальное управление вправе самостоятельно определять необходимость такового согласования в каждом конкретном случае.
Г. В соответствии с пунктом 2 статьи 447 ГК РФ, статьей 2 Федерального закона от 06.05.99 № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд», третьим абзацем пункта 2 Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 08.04.97 № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд» (далее — Положение), организатор конкурса вправе передать на договорной основе часть функций организатора конкурса юридическому лицу — специализированной организации, при этом последняя может выступать как от имени организатора конкурса, так и от своего имени.
МАП России обращает внимание территориальных управлений на то, что специализированность организации может, в частности, подтверждаться указанием в ее учредительных документах на то, что организация проведения конкурсов является основным (одним из основных) видом деятельности юридического лица.
При этом пункты 1 - 3 раздела II настоящих разъяснений в зависимости от условий гражданско-правового договора, заключенного между организатором конкурса и юридическим лицом — специализированной организацией, могут распространяться не только на организатора конкурса, но и на юридическое лицо — специализированную организацию, осуществляющую часть функций организатора конкурса в соответствии с таким гражданско-правовым договором.
Правила статьи 9 Закона распространяются как на государственного заказчика — организатора конкурса, так и на указанное юридическое лицо — специализированную организацию, осуществляющую на договорной основе часть функций организатора конкурса.
Так, в частности, во избежание нарушения статьи 9 Закона при проведении конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и нужд местного самоуправления организаторами конкурса, специализированными организациями МАП России рекомендует территориальным управлениям предлагать государственному заказчику передавать часть функций организатора конкурса юридическому лицу — специализированной организации, выигравшей конкурс на осуществление на основании договора части функций организатора конкурса, в соответствии с пунктом 2 Положения, в порядке, определенном статьей 448 ГК РФ.
II. Документы, рекомендуемые для представления организаторами конкурса на согласование в антимонопольный орган, порядок и сроки их представления. Порядок и сроки принятия решения антимонопольным органом об их согласовании
А. Во избежание наступления последствий, установленных пунктом 2 статьи 9 Закона (признания конкурса и заключенного на нем договора с победителем конкурса в судебном порядке недействительными), территориальным управлениям следует осуществлять контроль за соблюдением требований статьи 9 Закона государственными заказчиками в лице органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления — организаторами конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, нужд местного самоуправления, а также специализированными организациями.
В соответствии со статьей 9 Закона и на основании статей 14, 22, 22.1, 27 Закона государственным заказчикам — организаторам конкурса рекомендуется предлагать разработать и представить на согласование в территориальные управления МАП России по месту проведения конкурса не менее чем за 30 дней до даты опубликования извещения о проведении конкурса в средствах массовой информации проекты документов, в которых необходимо:
1. Установить порядок организации и проведения конкурса и требований, предъявляемых к его участникам (Правила организации и проведения конкурса).
Правила организации и проведения конкурса должны содержать:
1.2. перечень нормативных правовых актов, являющихся основанием для проведения конкурса;
1.3. требования к юридическим лицам — участникам конкурса, перечень которых определяется организатором конкурса.
В перечень требований могут быть включены требования к финансовой устойчивости и платежеспособности юридического лица, размеру уставного капитала, размеру собственных средств, наличию необходимых разрешений (лицензий) на осуществление лицензионной деятельности, иные требования в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В указанный документ следует включить положения о том, что:
участники конкурса, являющиеся аффилированными лицами, рассматриваются как один участник;
ни одному из участников конкурса не могут быть созданы преимущественные условия участия в конкурсе, в том числе доступ к конфиденциальной информации, уменьшение платы за участие в конкурсе для отдельных участников конкурса;
участие в конкурсе организаторов конкурса, их сотрудников и аффилированных лиц не допускается;
число участников конкурса должно быть не менее двух;
организаторам конкурса запрещается осуществлять координацию деятельности его участников, в результате которой имеется или может иметь место ограничение конкуренции между участниками или ущемление интересов его участников;
ограничение или прекращение доступа любых лиц к участию в конкурсе, а также исключение из состава его участников лиц, имеющих право участвовать в конкурсе, возможно только вследствие нарушения ими установленных правил проведения конкурса и законодательства Российской Федерации.
Перечень требований к юридическим лицам — участникам конкурса не должен содержать необоснованных ограничений, затрудняющих доступ юридических лиц к участию в конкурсе;
1.4. порядок предоставления участникам конкурса форм документов, необходимых для участия в конкурсе, порядок ознакомления участников конкурса с правилами конкурса в приемлемый срок до начала его проведения, а также способы разъяснений положений конкурсной документации;
1.5. порядок утверждения итогов открытого конкурса;
1.6. сроки и порядок опубликования информационного сообщения в средствах массовой информации о проведении конкурса и его итогах;
1.7. наименование и номер лицензии средств массовой информации, в которых будет опубликовано извещение о проведении конкурса.
2. Определить регламент образования и деятельности конкурсной комиссии (Регламент деятельности Конкурсной комиссии).
Регламент деятельности Конкурсной комиссии должен содержать:
2.1. порядок определения количественного и правила утверждения персонального состава конкурсной комиссии;
2.2. информацию о месте, дате, времени и порядке вскрытия конвертов с конкурсными заявками;
2.3. методику и критерии оценки конкурсных заявок и представленных документов;
2.4. исчерпывающий перечень оснований для отклонения конкурсных заявок;
2.5. порядок подведения итогов конкурса и оформления его результатов;
2.6. требования, предъявляемые организатором конкурса к конкурсной заявке, и инструкцию по подготовке заявок на участие в конкурсе, сроки действия конкурсных заявок;
2.7. перечень документов, в который должен входить список аффилированных лиц юридического лица;
2.8. разработанные организатором конкурса формы бланков документов, подлежащих представлению участниками конкурса в конкурсную комиссию;
2.9. сроки начала и окончания приема документов для участия в конкурсе.
3. Утвердить персональный состав конкурсной комиссии (приказ об утверждении персонального состава Конкурсной комиссии).
4. Предусмотреть в необходимых случаях (пункт 4 раздела I настоящих разъяснений) права и обязанности организатора конкурса и специализированной организации (Договор между организатором конкурса и специализированной организацией на осуществление отдельных функций организатора конкурса либо протокол о результатах торгов, имеющий силу договора).
Б. В соответствии со статьей 9 Закона и на основании статей 14, 22, 22.1, 27 Закона МАП России рекомендует территориальным управлениям предлагать государственным заказчикам — организаторам конкурса также разработать и представить на согласование в территориальные управления МАП России по месту проведения конкурса не менее чем за 30 дней до даты опубликования извещения о проведении конкурса в средствах массовой информации проекты документов, содержащих:
условия государственного контракта (описание товаров (работ, услуг), сведения о количестве товаров, об оказании сопутствующих услуг, о месте выполнения работ или оказания услуг, сроках поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг и другие);
требования к составу технической документации на поставляемые товары (работы, услуги), а также к описанию участниками конкурса поставляемых товаров (работ, услуг);
другие установленные организатором конкурса требования.
В. Государственным заказчикам — организаторам конкурса следует предлагать оперативно информировать, в том числе с использованием факсимильной связи, территориальные управления МАП России по месту проведения конкурса о проведении конкурса до представления предусмотренных пунктами 1, 2 раздела II настоящих разъяснений документов в установленные в указанных пунктах сроки.
Г. Антимонопольный орган в 30-дневный срок принимает решение о согласовании представленных проектов документов, устанавливающих порядок проведения конкурса, или о мотивированном отказе в их согласовании.
Решение о согласовании антимонопольным органом представленных проектов документов прекращает свое действие, если конкурс не проведен в течение года со дня принятия указанного решения.
Д. После получения решения антимонопольного органа о согласовании представленных проектов документов организатор конкурса утверждает Правила организации и проведения конкурса, Регламент деятельности конкурсной комиссии, персональный состав Конкурсной комиссии в согласованной редакции и публикует извещение о проведении конкурса в средствах массовой информации.
Е. Все изменения и дополнения, внесенные организатором конкурса в согласованные с антимонопольным органом проекты документов, устанавливающих порядок проведения конкурса, должны быть согласованы с антимонопольным органом до опубликования извещения о проведении конкурса в средствах массовой информации.
В случае установления факта утверждения организатором конкурса документов, регламентирующих проведение конкурса, в иной редакции, которая может иметь существенное значение при принятии антимонопольным органом решения о согласовании конкурса, антимонопольный орган отзывает свое согласование.
Ж. В случаях установления признаков нарушения организатором конкурса, юридическим лицом — специализированной организацией, осуществляющей на договорной основе часть функций организатора конкурса, положений статьи 9 Закона МАП России рекомендует территориальным управлениям направлять в соответствии с пунктом 9 статьи 12 Закона разъяснения правил статьи 9 Закона с рекомендацией в установленный срок устранить нарушения пункта 1 статьи 9 Закона во избежание наступления последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 9 Закона (признания конкурса и заключенного на нем договора с победителем конкурса в судебном порядке недействительными).
В случаях установления нарушения требований статьи 9 Закона, на основании пункта 2 статьи 9, пункта 6 статьи 12 Закона МАП России рекомендует территориальным управлениям обращаться в суды с исками о признании конкурса и заключенного на нем договора с победителем конкурса недействительными.
З. В случае, если при проведении конкурса будут установлены факты нарушений иных требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, в частности положений статьи 6 Закона (если между участниками будет достигнуто ограничивающее конкуренцию соглашение, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен), статьи 10 Закона (в случае, например, распространения участником конкурса ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому участнику конкурса либо нанести ущерб его деловой репутации), антимонопольный орган в пределах своей компетенции применяет к правонарушителю соответствующие меры антимонопольного реагирования, предусмотренные Законом.