Письмо ФАС РФ от 21.02.2007 № ИА/2168

«О разъяснении применения части 1 статьи 18 Федерального закона „О защите конкуренции“»

(вместе с «Разъяснениями по основным вопросам применения части 1 статьи 18 Федерального закона „О защите конкуренции“)»

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

ПИСЬМО от 21 февраля 2007 г. № ИА/2168

О РАЗЪЯСНЕНИИ ПРИМЕНЕНИЯ ЧАСТИ 1 СТАТЬИ 18 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ»

В связи с поступающими запросами территориальных органов ФАС России и иных лиц, а также в целях единообразного применения норм Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Федеральная антимонопольная служба направляет разъяснения по основным вопросам применения части 1 статьи 18 данного Закона.

И. Ю. Артемьев

Приложение

РАЗЪЯСНЕНИЯ ПО ОСНОВНЫМ ВОПРОСАМ ПРИМЕНЕНИЯ ЧАСТИ 1 СТАТЬИ 18 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ»

1. Применение Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) для целей статьи 18 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 18 Закона о защите конкуренции федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий должны осуществлять отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Закона о размещении заказов для оказания поименованных в указанной статье финансовых услуг.

Отсылочная норма статьи 18 Закона о защите конкуренции на нормы Закона о размещении заказов, в том числе и в отношении субъектов естественных монополий, устанавливает обязанность в указанных в данной статье случаях применять Закон о размещении заказов в части порядка организации и проведения открытого конкурса/аукциона (в том числе в части требований к срокам и очередности совершения действий, требований к документам, подготавливаемым при проведении открытого конкурса/аукциона).

2. Применение нормы части 2 статьи 1 Закона о размещении заказов к статье 18 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о размещении заказов данный Закон не применяется в случаях, если заказ предусматривает поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке (60 тыс. рублей).

Статья 18 Закона о защите конкуренции обязывает субъекты, указанные в данной статье, заключать договоры на поименованные финансовые услуги только путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона вне зависимости от каких-либо иных факторов, в том числе от суммы, на которую будут оказываться услуги.

При этом положения статьи 18 Закона о защите конкуренции носят отсылочный характер на Закон о размещении заказов в части организации и проведения открытого конкурса и открытого аукциона.

Таким образом, для получения финансовых услуг, перечисленных в статье 18 Закона о защите конкуренции, на сумму, не превышающую установленного Банком России предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке (60 тыс. рублей), субъектам, перечисленным в данной статье, необходимо проводить открытый конкурс или открытый аукцион по отбору финансовой организации.

3. Периодичность отбора финансовых организаций в случаях, указанных в статье 18 Закона о защите конкуренции.

Периодичность проведения открытых конкурсов/аукционов по отбору финансовых организаций для осуществления финансовых услуг, указанных в статье 18 Закона о защите конкуренции, антимонопольным законодательством не установлена.

Однако требования к периодичности проведения конкурсов вытекают из норм иного законодательства Российской Федерации.

В частности, в соответствии с пунктом 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт может быть заключен на срок более одного года, только если предметом такого контракта являются выполнение работ, оказание услуг, длительность производственного цикла выполнения, оказания которых составляет более одного года. При этом перечень таких работ, услуг устанавливается Правительством Российской Федерации. В настоящее время указанный перечень Правительством Российской Федерации не определен.

Таким образом, для заключения государственных или муниципальных контрактов открытые конкурсы/аукционы по отбору финансовых организаций для оказания финансовых услуг, указанных в статье 18 Закона о защите конкуренции, необходимо будет проводить ежегодно, если иное не будет установлено Правительством Российской Федерации.

Данные нормы не распространяются на действия субъектов, указанных в статье 18 Закона о защите конкуренции, по отбору финансовых организаций, если получение услуги не является государственной или муниципальной нуждой в понимании Закона о размещении заказов. При этом, поскольку открытые конкурсы/аукционы, предусмотренные статьей 18 Закона о защите конкуренции, должны проводиться в соответствии с положениями Закона о размещении заказов, следует обратить внимание, что при проведении открытых конкурсов/аукционов в соответствии со статьей 21 Закона о размещении заказов необходимо в извещении о конкурсе четко определять сроки (периоды поставок, выполнения работ, оказания услуг), начальную цену и объем услуг. Таким образом, договор, заключенный субъектами естественных монополий по итогам конкурса/аукциона, не может быть бессрочным, а необходимость определения цены контракта и объема услуги ограничивает срок, на который возможно заключить договор.

4. Критерии отнесения хозяйствующих субъектов к числу субъектов естественных монополий для целей применения статьи 18 Закона о защите конкуренции.

Понятие «субъект естественной монополии» определено в статье 3 Федерального закона от 17.08.95 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее — Закон о естественных монополиях) как хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Статьей 10 Закона о естественных монополиях определено, что органы регулирования естественных монополий формируют и ведут реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль.

Таким образом, антимонопольное регулирование в соответствии со статьей 18 Закона о защите конкуренции осуществляется в отношении субъектов естественных монополий, включенных в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль.

5. Ответственность финансовых организаций в случае оказания финансовых услуг субъектам, перечисленным в статье 18 Закона о защите конкуренции, без проведения открытого конкурса/аукциона (за исключением возможности признания указанных сделок недействительными по иску антимонопольного органа).

Ответственность финансовых организаций за оказание финансовых услуг субъектам, перечисленным в статье 18 Закона о защите конкуренции, без проведения открытого конкурса/аукциона не установлена.

Вместе с тем при наличии соответствующих доказательств действия финансовых организаций и субъектов, указанных в статье 18 Закона о защите конкуренции, связанные с предоставлением финансовых услуг без проведения открытого конкурса/аукциона, могут быть квалифицированы как согласованные действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, что запрещено статьями 11, 16 Закона о защите конкуренции.

В этом случае к финансовой организации могут быть применены общие меры ответственности, предусмотренные антимонопольным законодательством.

6. Информационное обеспечение проведения открытого конкурса/аукциона в соответствии со статьей 18 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 16 Закона о размещении заказов официальное печатное издание для опубликования информации о размещении государственных или муниципальных заказов, а также официальный сайт определяются соответственно Правительством Российской Федерации, высшим органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или местной администрацией.

Печатное издание и сайт в сети «Интернет» для опубликования субъектами естественных монополий сведений, предусмотренных статьями 16, 21, 23, 24, 28 Закона о размещении заказов, при проведении в соответствии со статьей 18 Закона о защите конкуренции открытого конкурса/аукциона не определены.

При этом необходимо отметить, что в соответствии с частью 1 статьи 21 Закона о размещении заказов и пунктом 2 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации субъектами естественных монополий должно быть сделано извещение о проведении открытого конкурса/аукциона.

7. Возможность проведения единого конкурса для заключения договора об оказании нескольких финансовых услуг.

Обязанность проводить открытые конкурсы/аукционы по каждой финансовой услуге в отдельности антимонопольным законодательством не установлена.

Следовательно, отбор по итогам открытого конкурса финансовой организации для оказания нескольких финансовых услуг возможен.

Однако при проведении открытых конкурсов/аукционов необходимо соблюдать требование статьи 21 Закона о размещении заказов о четком определении предмета конкурса. В результате определения такого предмета заказчик, уполномоченный орган составляют подробные спецификации товаров, определяют характеристики работ (выполнение сложных научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ) или услуг в целях наиболее полного удовлетворения государственных или муниципальных нужд (статья 20 Закона о размещении заказов).

Кроме того, необходимо учитывать требования части 1 статьи 17 Закона о конкуренции, в соответствии с которой при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В частности, при проведении торгов на размещение заказов на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

При этом возможно проведение конкурса по нескольким лотам.

8. Возможность объявления нескольких финансовых организаций победителями открытого конкурса/аукциона.

В соответствии с частью 9 статьи 28 Закона о размещении заказов победителем конкурса признается один участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Одновременно согласно части 6 статьи 37 Закона о размещении заказа победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

Таким образом, по итогам проведения открытого конкурса/аукциона по одному лоту должна быть отобрана одна финансовая организация — победитель.

При этом возможно проведение открытого конкурса/аукциона по нескольким лотам и признание победителей по каждому из них.

9. Возможность привлечения страховых брокеров для проведения открытых конкурсов/аукционов согласно статье 18 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 8 Закона Российской Федерации от 27.11.92 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» страховой брокер осуществляет деятельность по оказанию услуг, связанных с заключением договоров страхования (перестрахования) между страховщиком (перестраховщиком) и страхователем (перестрахователем), а также с исполнением указанных договоров.

Таким образом, субъекты, указанные в статье 18 Закона о защите конкуренции, вправе привлекать страховых брокеров в качестве организаторов предусмотренных указанной статьей открытых конкурсов/аукционов по отбору финансовых организаций для оказания услуг по страхованию.

10. Действие ранее заключенных договоров.

Согласно пункту 3 статья 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации условия заключенного договора сохраняют силу и после принятия закона, устанавливающего обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Следовательно, при наличии у субъекта, указанного в статье 18 Закона о защите конкуренции, на момент вступления в силу Закона о защите конкуренции договоров на оказание финансовых услуг, заключенных ранее, в том числе продленных, такие договоры признаются действующими до определенного в них момента окончания исполнения сторонами обязательства.

По истечении срока действия указанных договоров и при наличии необходимости субъекты, указанные в статье 18 Закона о защите конкуренции, должны осуществлять отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса/аукциона.

С момента вступления в силу Закона о защите конкуренции заключение указанных договоров (продление ранее заключенных договоров) без предшествующего этому отбора финансовых организаций в соответствии с требованиями статьи 18 Закона о защите конкуренции будет расцениваться как нарушение антимонопольного законодательства.

Бессрочные договоры будут действовать до прекращения необходимости в данной услуге.

11. Возможность заключения после 26.10.2006 договоров по итогам тендеров, проведенных субъектами естественных монополий до вступления Закона о защите конкуренции в силу.

Данный вопрос обусловлен тем, что еще до вступления в силу Закона о защите конкуренции некоторые субъекты естественных монополий осуществляли отбор финансовых организаций для заключения договоров на оказание финансовых услуг путем проведения тендеров, однако не успели до 26.10.2006 заключить договора на оказание финансовых услуг по итогам данных тендеров.

В соответствии с пунктом 5 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения торгов протокол об их результатах, который имеет силу договора.

Одновременно согласно пункту 2 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации условия заключенного договора сохраняют силу и после принятия закона, устанавливающего обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Таким образом, по итогам тендера, проведенного субъектом естественной монополии до вступления Закона о защите конкуренции в силу, должен быть заключен договор, в том числе на оказание финансовых услуг, поименованных в статье 18 Закона о защите конкуренции, с победителем тендера. Заключение данного договора после вступления Закона о защите конкуренции в силу не будет рассматриваться как нарушение статьи 18 данного Закона.

12. Возможность по итогам открытого конкурса/аукциона заключить предварительный договор на оказание финансовых услуг, перечисленных в статье 18 Закона о защите конкуренции, с заключением впоследствии в рамках данного договора отдельных договоров на оказание финансовой услуги.

Статьей 18 Закона о защите конкуренции устанавливается обязанность по проведению открытых конкурсов/аукционов по отбору финансовых организаций рядом субъектов в соответствии с положениями Закона о размещении заказов и не устанавливается форма договора по итогам данного конкурса/аукциона. В связи с этим представляется возможным заключение предварительного договора.

При этом в соответствии со статьей 21 Закона о размещении заказов необходимо в извещении о конкурсе четко определять предмет конкурса, сроки (периоды поставок, выполнения работ, оказания услуг) и начальную цену контракта. Изменение данных условий в контракте будет рассматриваться как заключение контракта на иную услугу, конкурс по которой не проводился.

Таким образом, условия заключенных по итогам открытых конкурсов/аукционов договоров, в том числе предварительных, должны соответствовать условиям открытого конкурса/аукциона.

13. Возможность заключения субъектами естественных монополий договоров с единственным поставщиком.

Статья 31 Закона о размещении заказов предусматривает, что в случаях, если конкурс признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен с единственным участником конкурса или с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в конкурсе, заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти или органом местного самоуправления.

Таким образом, заключение субъектами естественных монополий договоров с единственным поставщиком представляется возможным.

При этом согласования с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления размещения субъектами естественных монополий заказов у единственного источника не требуется, так как необходимость данного согласования и его порядок законодательством не установлены.

14. Возможность пролонгации договоров, заключенных по итогам тендеров, проведенных до вступления в силу Закона о защите конкуренции и предусматривающих оказание финансовых услуг в течение нескольких лет.

Данный вопрос обусловлен тем, что до вступления в силу Закона о защите конкуренции существовала возможность проведения тендеров по отбору финансовых организаций для заключения договоров на период, превышающий один год (например, три года, пять лет). Сведения о том, что отбор финансовых организаций осуществляется для оказания услуг на период более года, содержались в условиях тендера. Соответственно, договор об оказании финансовых услуг мог заключаться на год и в последующем пролонгироваться на новый срок на тот период, который был определен условиями тендера.

Исходя из положений пункта 2 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (см. ответ на 10 вопрос), представляется обоснованной следующая позиция.

В случае если субъектом, указанным в статье 18 Закона о защите конкуренции, до момента вступления в силу данного Закона был проведен тендер, предусматривающий отбор финансовых организаций для оказания услуг на период более года, и был заключен договор, обязывающий пролонгировать его на новый срок на тот период, который был определен условиями тендера, то такой договор об оказании финансовых услуг может быть пролонгирован и проведение для этого нового конкурса/аукциона, предусмотренного статьей 18 Закона о защите конкуренции, не требуется.

В свою очередь, если субъектом, указанным в статье 18 Закона о защите конкуренции, до момента вступления в силу данного Закона был проведен тендер, предусматривающий отбор финансовых организаций для оказания услуг на период более года, но заключенный по итогам такого тендера договор не предусматривает обязанности пролонгировать его на новый срок на тот период, который был определен условиями тендера, то такой договор об оказании финансовых услуг не может быть пролонгирован без проведения нового конкурса/аукциона, предусмотренного статьей 18 Закона о защите конкуренции.

15. Виды медицинского страхования, которые должны осуществляться страховыми компаниями, отобранными по итогам открытого конкурса в соответствии со статьей 18 Закона о защите конкуренции.

Законом Российской Федерации от 28.06.91 № 1499-1 «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации» (далее — Закон о медицинском страховании) установлено, что медицинское страхование осуществляется в двух видах: обязательном и добровольном.

Согласно статье 2 Закона о медицинском страховании страхователями при обязательном медицинском страховании (далее — ОМС) являются органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления — для неработающего населения; организации, физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, частные нотариусы, адвокаты, физические лица, заключившие трудовые договоры с работниками, — для работающего населения.

Страхователь согласно статье 9 Закона о медицинском страховании обязан заключить договор страхования со страховой медицинской организацией.

Таким образом, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий должны проводить открытые конкурсы по отбору страховых медицинских организаций для заключения договоров ОМС своих сотрудников.

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления также должны отбирать путем проведения открытого конкурса страховые организации для осуществления ОМС неработающего населения.

В соответствии со статьей 2 Закона о медицинском страховании страхователями при добровольном медицинском страховании выступают отдельные граждане, обладающие гражданской дееспособностью, или (и) предприятия, представляющие интересы граждан.

Следовательно, в случае если федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий заключают договор добровольного медицинского страхования в интересах граждан, то они должны проводить открытые конкурсы по отбору страховых медицинских организаций для заключения указанных договоров.

16. Применение норм статьи 18 Закона о защите конкуренции к кредитным договорам, заключаемым между субъектами естественных монополий и иностранными финансовыми институтами за пределами Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о защите конкуренции положения данного Закона применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими или иностранными лицами либо организациями, если в отношении таких соглашений в совокупности выполняются следующие условия:

1. соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций;

2. соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в Российской Федерации.

В случае если в рамках кредитных договоров между субъектами естественных монополий и иностранными финансовыми институтами не достигаются соглашения в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций, в частности в случае передачи их в залог, и такие соглашения не приводят или не могут привести к ограничению конкуренции в Российской Федерации, то положения Закона о защите конкуренции, в том числе статьи 18 данного Закона об осуществлении субъектами естественных монополий отбора финансовых организаций путем проведения открытого конкурса/аукциона для оказания услуг по предоставлению кредита, не применяются.

17. Применение статьи 18 Закона о защите конкуренции субъектами естественных монополий при приобретении финансовой услуги для осуществления деятельности, не носящей естественно-монопольного характера.

Статья 18 Закона о защите конкуренции устанавливает обязанность субъектов естественных монополий осуществлять отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Закона о размещении заказов для оказания перечисленных в данной статье финансовых услуг. Иные критерии, в том числе цель приобретения финансовой услуги, Законом о защите конкуренции не установлены.

Таким образом, субъектам естественных монополий необходимо проводить открытый конкурс/аукцион по отбору финансовой организации для оказания поименованных в статье 18 Закона о защите конкуренции услуг для осуществления деятельности, не носящей естественно-монопольный характер.

18. Внесение изменений и дополнений в договоры, заключенные в порядке, предусмотренном статьей 18 Закона о защите конкуренции, а также заключение дополнительных соглашений к таким договорам.

В случае если договоры, заключенные в соответствии с требованиями статьи 18 Закона о защите конкуренции, являются государственными или муниципальными контрактами, то внесение в них изменений и дополнений или заключение дополнительных соглашений должно соответствовать требованиям частей 5 - 6 статьи 9 Закона о размещении заказов.

В соответствии со статьей 21 Закона о размещении заказов необходимо в извещении о конкурсе четко определять предмет конкурса, сроки (периоды поставок, выполнения работ, оказания услуг) и начальную цену контракта. Изменение данных условий в контракте будет рассматриваться как заключение контракта на иную услугу, конкурс по которой не проводился. Следовательно, условия заключенных по итогам открытых конкурсов/аукционов договоров должны соответствовать условиям открытого конкурса/аукциона.

Таким образом, внесение не соответствующих сведениям в извещении о конкурсе/аукционе изменений в договор, заключенный в порядке, предусмотренном статьей 18 Закона о защите конкуренции, или заключение подобного дополнительного соглашения к такому договору будет рассматриваться как нарушение статьи 18 Закона о защите конкуренции.

19. Внесение изменений и дополнений в договоры субъектов, перечисленных в статье 18 Закона о защите конкуренции, об оказании финансовых услуг, поименованных в данной статье, заключенные до вступления в силу Закона о защите конкуренции, и заключение дополнительных соглашений к таким договорам.

В соответствии со статьей 18 Закона о защите конкуренции указанные в ней субъекты должны осуществлять отбор финансовых организаций для оказания финансовых услуг, поименованных в данной статье, на основе итогов открытого конкурса/аукциона.

Следовательно, с момента вступления Закона о защите конкуренции в силу договоры между субъектами, указанными в статье 18 данного Закона, и финансовыми организациями на оказание поименованных в данной статье финансовых услуг должны быть заключены по итогам открытого конкурса/аукциона.

Таким образом, внесение изменений и дополнений в договоры субъектов, перечисленных в статье 18 Закона о защите конкуренции, об оказании финансовых услуг, поименованных в данной статье, заключенные до 26.10.2006, и заключение дополнительных соглашений к таким договорам, касающихся предоставления новой финансовой услуги, указанной в статье 18 Закона о защите конкуренции, будет рассматриваться как нарушение данной статьи Закона, а указанные сделки могут быть в силу части 2 данной статьи признаны судом недействительными по иску антимонопольного органа.

---