Письмо ФАС России от 28.03.2019 № ДФ/24765-ПР/19

«Об обеспечении взаимодействия государственных заказчиков с ФАС России в случае отказа единственного поставщика либо организации, занимающей доминирующее положение на рынке, от предоставления расчетно-калькуляционных материалов, обосновывающих цену продукции, и (или) от заключения государственного контракта (контракта)»

В соответствии с пунктом 3 Плана-графика мероприятий по совершенствованию в 2019 году законодательства Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа, утвержденного Заместителем Председателя Правительства Российской Федерации 19.12.2018 № 10564п-П7, в порядке обеспечения взаимодействия государственных заказчиков с ФАС России в случае отказа единственного поставщика либо организации, занимающей доминирующее положение на рынке, от предоставления расчетно-калькуляционных материалов, обосновывающих цену продукции, и (или) от заключения государственного контракта (контракта) сообщается следующее.

Действующим законодательством в сфере государственного оборонного заказа и антимонопольным законодательством Российской Федерации предусмотрены механизмы, позволяющие воздействовать на единственных поставщиков в указанных случаях.

1. В случае отказа единственного поставщика от заключения государственного контракта по государственному оборонному заказу.

Частью 6 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее — Закон о государственном оборонном заказе) установлена обязанность принятия государственного оборонного заказа единственными поставщиками, определенным законодательными актами Российской Федерации и актами Президента Российской Федерации, актами Правительства Российской Федерации, при условии, что государственный оборонный заказ обеспечивает уровень прибыли при расчете цены на поставляемую продукцию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, а также государственными унитарными предприятиями и (или) иными организациями, занимающими доминирующее положение, в случае, если претенденты на размещение государственного оборонного заказа путем использования конкурентных способов отсутствуют или по результатам определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) с использованием конкурентных способов головной исполнитель не определен.

Таким образом, отказ таких единственных поставщиков, а также организаций, занимающих доминирующее положение на товарном рынке продукции по государственному оборонному заказу, от заключения государственного контракта содержит признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

В случае отказа указанных организаций от заключения государственного контракта государственным заказчикам в целях выполнения обязанности, установленной пунктом 2 статьи 7 Закона о государственном оборонном заказе, надлежит направлять в контролирующий орган соответствующие материалы, указывающие на признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

При установлении контролирующим органом факта нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, выразившегося в отказе или уклонении единственного поставщика или организации, занимающей доминирующее положение, от заключения государственного контракта по государственному оборонному заказу, такое юридическое лицо и виновные должностные лица привлекаются к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 7.29.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

Кроме того, в случае установления нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа контролирующий орган выдает обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения.

Невыполнение в установленный срок законного предписания или требования контролирующего органа влечет административную ответственность, установленную частью 7.1 статьи 19.5 КоАП РФ.

2. В случае отказа поставщика, занимающего доминирующее положение, от заключения контракта по государственному оборонному заказу.

Частью 6.1 статьи 6 Закона о государственном оборонном заказе установлена обязанность заключения контракта для хозяйствующего субъекта, занимающего в соответствии со статьей 14 Закона о государственном оборонном заказе доминирующее положение, при условии отсутствия у него обоснованных экономических или технологических причин для отказа от заключения контракта.

Основания, по которым положение хозяйствующего субъекта признается доминирующим на товарном рынке, установлены статьей 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), а также частью 1 статьи 14 Закона о государственном оборонном заказе.

Таким образом, отказ хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение в соответствии со статьей 14 Закона о государственном оборонном заказе, от заключения государственного контракта содержит признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

При установлении контролирующим органом факта нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, выразившегося в отказе или уклонении поставщика (исполнителя, подрядчика), занимающего в соответствии с законодательством Российской Федерации доминирующее положение, от заключения контракта, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, такое юридическое лицо и виновные должностные лица привлекаются к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 7.29.2 КоАП РФ.

Кроме того, необоснованный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, от заключения контракта может квалифицироваться в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

В случае отказа таких хозяйствующих субъектов от заключения контрактов на поставку продукции по государственному оборонному заказу, головному исполнителю (исполнителю) в целях исполнения обязанностей, установленных статьей 8 Закона о государственном оборонном заказе, надлежит направлять в контролирующий орган соответствующие материалы, указывающие на признаки нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, либо заявление о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявление о нарушении антимонопольного законодательства подается в контролирующий орган в соответствии с статьей 44 Закона о защите конкуренции.

При установлении признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном отказе или уклонении от заключения контракта, антимонопольный орган выдает предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

При выполнении предупреждения в установленный срок дело в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается. Виновные лица к административной ответственности не привлекаются.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган согласно части 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При установлении в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства факта злоупотребления доминирующим положением хозяйствующим субъектом в виде необоснованного отказа или уклонения от заключения контракта, хозяйствующий субъект и виновные должностные лица привлекаются к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

3. В случае отказа поставщика, занимающего доминирующее положение на рынке, от предоставления расчетно-калькуляционных материалов, обосновывающих цену продукции.

Регулирование цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, осуществляется в соответствии с Положением о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2017 № 1465 (далее — Положение).

Разделами VII и VIII Положения установлено, что государственный заказчик формирует цену государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком, на поставку продукции, указанной в подпунктах «а» - «г» пункта 6 Положения, в том числе на основании предложения потенциального единственного поставщика о цене продукции, в состав которого в соответствии с пунктом 37 Положения входят расчетно-калькуляционные материалы, обосновывающие цену продукции.

По мнению ФАС России, отказ единственного поставщика от предоставления расчетно-калькуляционных материалов препятствует формированию государственным заказчиком цены государственного контракта и может быть квалифицирован как отказ или уклонение от заключения государственного контракта по государственному оборонному заказу с последующим применением мер ответственности, предусмотренных частью 1 статьи 7.29.2 КоАП РФ.

Кроме того, разделом VII Положения установлено, что при определении цены единицы товара и подготовке предложения о цене потенциальный единственный поставщик — головной исполнитель определяет исполнителей — организации, которые он планирует привлечь к поставкам продукции, необходимой для выполнения государственного контракта (включая сырье, материалы, покупные комплектующие изделия и полуфабрикаты, услуги производственного характера), и совместно с ними на основании представленных исполнителями расчетно-калькуляционных материалов обосновывает цены на поставку указанной продукции в соответствии с законодательством о государственном оборонном заказе и требованиями настоящего Положения, учитывая эти цены в соответствующих контрактах, заключаемых с исполнителями.

Следовательно, отказ исполнителей, занимающих доминирующее положение на товарном рынке продукции по государственному оборонному заказу в соответствии со статьей 14 Закона о государственном оборонном заказе, препятствует обоснованию головным исполнителем цены на поставку такой продукции и, как следствие, подготовке потенциальным единственным поставщиком предложения о цене государственного контракта.

Такие действия (бездействие) исполнителя препятствуют своевременному размещению и исполнению государственного оборонного заказа, а также ущемляют интересы головных исполнителей государственного оборонного заказа и могут быть квалифицированы как нарушение части 6.1 статьи 6 Закона о государственном оборонном заказе, либо части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции с последующим применением мер ответственности, предусмотренных частью 2 статьи 7.29.2 или частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

С учетом изложенного, в случае отказа организаций от заключения государственного контракта (контракта) или от предоставления расчетно-калькуляционных материалов, необходимых для обоснования цены на продукцию по государственному оборонному заказу, о данных фактах необходимо уведомлять ФАС России в возможно короткие сроки.

Одновременно ФАС России считает возможным доводить указанную в настоящем письме информацию до сведения организаций при подготовке к заключению государственных контрактов.

---