Письмо ФАС России от 23.07.2018 № АК/57142/18

«О конкурсных процедурах при закупках противогололедных реагентов»

В связи с поступающими запросами по вопросу об установлении требований к участникам закупок противогололедных реагентов в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» с учетом положений отраслевого законодательства ФАС России сообщает следующее.

В соответствии с положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативно-правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Таким образом, ФАС России уполномочен на осуществление контроля в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 статьи 99 Закона о контрактной системе и не уполномочен на разъяснение законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и законодательства Российской Федерации о государственной экологической экспертизе.

Вместе с тем, ФАС России в рамках компетенции сообщает следующее.

Правила описания объекта закупки установлены в статье 33 Закона о контрактной системе. Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки указывает функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). При этом не допускается установление требований к товарам, работам, услугам, ограничивающих количество участников закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик использует при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологии, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Таким образом, заказчик в целях удовлетворения нужд исходя из необходимости достижения результатов и эффективности закупки самостоятельно определяет и описывает объект закупки, в том числе устанавливает требования к товарам, работам, услугам с учетом требований отраслевого законодательства, ГОСТов и иных документов, применяемых в национальной системе стандартизации.

Законом о контрактной системе установлены требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе. При этом не допускается требовать представления указанных документов, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром.

Таким образом, требования к составу заявки устанавливаются заказчиком с учетом требований отраслевого законодательства Российской Федерации.

С учетом изложенного, если объектом закупки является поставка товаров, то заказчик в силу положений пункта 3 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе устанавливает требование о предоставлении документов, подтверждающих соответствие товара требованиям, установленным отраслевым законодательством, за исключением случаев, если указанные документы передаются совместно с товаром.

Вместе с тем, по мнению ФАС России, если объектом закупки является выполнение работ (оказание услуг), при оказании которых используется товар, установление заказчиком требования о представлении документов, подтверждающих соответствие указанного товара требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, может повлечь нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

ФАС России обращает внимание, что в соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик самостоятельно разрабатывает и утверждает документацию о закупке, в том числе техническое задание и проект контракта, которые содержат условия и порядок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также требования к качеству, характеристикам соответствующих товаров, работ, услуг.

В случае, если объектом закупки являются работы (услуги), при оказании которых используется товар, в отношении которого установлено обязательное требование о наличие документа, подтверждающего соответствие товара установленным отраслевым законодательством требованиям, заказчик в техническом задании и проекте контракта устанавливает условие об использовании товара, который соответствует требованиям отраслевого законодательства, и о предоставлении соответствующего документа на стадии исполнения контракта, а также в ходе исполнения контракта осуществляет контроль за соблюдением его условий.

При этом в случае если техническое задание, проект контракта не содержат условия о предоставлении обязательных документов, подтверждающих соответствие используемого в ходе оказания услуг товара, требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, то исполнитель по контракту не освобождается от обязанности использовать и применять товары, которые соответствуют требованиям отраслевого законодательства Российской Федерации.

ФАС России также обращает внимание, что статьей 101 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан осуществлять контроль за исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации.

ФАС России сообщает, что в соответствии с п. 3.1 — 3.4 «ГОСТ 33387-2015. Межгосударственный стандарт. Дороги автомобильные общего пользования. Противогололедные материалы. Технические требования» (введен в действие Приказом Росстандарта от 31.08.2016 № 1003-ст):

Противогололедные материалы (ПГМ) — это твердые, жидкие или комбинированные материалы, применяемые для борьбы с зимней скользкостью на автомобильных дорогах.

Противогололедные реагенты (ПГР) — это химические вещества, способные плавить снежные, ледяные и снежно-ледяные образования на проезжей части, укрепленных обочинах, площадках отдыха, остановках маршрутного транспорта, тротуарах и пешеходных (велосипедных) дорожках. К примеру, хлориды, формиаты или иные соли, удовлетворяющие требованиям указанного стандарта.

Фрикционные материалы (противогололедные) — это твердые, сыпучие нерастворимые (слаборастворимые) в воде материалы, распределяемые по поверхности дорожного покрытия для ликвидации образования зимней скользкости, путем повышения коэффициента сцепления колес автотранспортных средств, вследствие повышения шероховатости снежно-ледяных отложений.

Комбинированные противогололедные материалы (комбинированные ПГМ) — это многокомпонентные твердые (сыпучие) средства, имеющие в своем составе совокупность не менее одного химического противогололедного реагента и не менее одного фрикционного материала.

Таким образом, в рамках ответа на вышеуказанное обращение рассматривается вопрос в отношении закупок противоголедных реагентов (далее — ПГР).

Согласно статье 3 Федерального закона от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» любая хозяйственная и иная деятельность органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических и физических лиц, оказывающая воздействие на окружающую среду, осуществляется на основе принципов презумпции экологической опасности соответствующей деятельности и обязательности проведения государственной экологической экспертизы федерального уровня (далее — ГЭЭ) проектов и иной документации, обосновывающих хозяйственную и иную деятельность, которая может оказать негативное воздействие на окружающую среду.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 23.11.1995 № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе» (далее — Закон № 174-ФЗ) экологическая экспертиза — установление соответствия документов и (или) документации, обосновывающих намечаемую в связи с реализацией объекта экологической экспертизы хозяйственную и иную деятельность, экологическим требованиям, установленным техническими регламентами и законодательством в области охраны окружающей среды, в целях предотвращения негативного воздействия такой деятельности на окружающую среду.

Согласно части 5 статьи 11 Закона № 174-ФЗ проекты технической документации на новые технику, технологию, использование которых может оказать воздействие на окружающую среду, а также технической документации на новые вещества, которые могут поступать в природную среду, подлежат государственной экологической экспертизе федерального уровня.

Согласно Рекомендациям Р 50-605-80-93 (утверждены Приказом ВНИИстандарта от 09.07.1993 № 18) новая продукция — продукция, впервые изготовленная в стране, отличающаяся от выпускаемой улучшенными свойствами или характеристиками и получающая новое обозначение. К новой продукции относятся также модернизированная и модифицированная продукция.

Таким образом, новым веществом, который придается этому понятию статьей 11 Закона № 174-ФЗ, являются ПГР, техническая документация на которые не имеет действующего положительного заключения ГЭЭ федерального уровня.

В соответствии с пунктом 8 статьи 11 Закона № 174-ФЗ процедуре ГЭЭ подлежат также объекты, указанные в данной статье, в случае внесения изменений в документацию, ранее получившую положительное заключение ГЭЭ федерального уровня, а также в случае реализации такого объекта с отступлениями от документации, получившей положительное заключение ГЭЭ федерального уровня либо в случае истечения срока действия положительного заключения ГЭЭ федерального уровня.

Таким образом, в случае, если объектом закупки является поставка ПГР, то заказчик устанавливает требование о предоставлении в составе заявки положительного заключения ГЭЭ федерального уровня, при этом, если объектом закупки являются услуги по содержанию объектов дорожного хозяйства и иных территорий населенных пунктов, оказание которых предполагает использование ПГР, то заказчику необходимо установить в проекте контракта условие об использовании ПГР, имеющих положительное заключения ГЭЭ федерального уровня, и о предоставлении такого заключения ГЭЭ федерального уровня перед началом выполнения работ.

Статьей 30 Закона № 174-ФЗ установлен перечень нарушений законодательства Российской Федерации об экологической экспертизе, к которым в том числе относятся:

• непредставление документации на экологическую экспертизу;
• реализация объекта экологической экспертизы без положительного заключения государственной экологической экспертизы;
• осуществление хозяйственной и иной деятельности, не соответствующей документации, которая получила положительное заключение государственной экологической экспертизы.

Таким образом, можно сделать вывод, что использование (применение) ПГР, не получившего положительного заключения государственной экологической экспертизы федерального уровня, содержит признаки нарушения законодательства Российской Федерации об экологической экспертизе.

Дополнительно ФАС России сообщает, что в соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 № 400 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере природопользования и внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 22.06.2004 № 370» Федеральная служба по надзору в сфере природопользования (далее — Росприроднадзор) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере природопользования, а также в пределах своей компетенции в области охраны окружающей среды, в том числе в части, касающейся ограничения негативного техногенного воздействия, в области обращения с отходами (за исключением радиоактивных отходов) и государственной экологической экспертизы, в связи с чем информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации об экологической экспертизе заинтересованные лица вправе направлять в Росприроднадзор.

---