Письмо ФАС России от 30.09.2011 № АК/37027

«О рекламе оккультных услуг и недобросовестной рекламе»

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

ПИСЬМО от 30 сентября 2011 г. № АК/37027

В соответствии с Планом оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2011 году, утвержденным приказом ФАС России от 31.03.2011 № 224 (далее — План), ФАС России направляет разъяснения о применении отдельных положений Федерального закона «О рекламе».

1. В отношении размещения рекламы услуг гадалок, экстрасенсов и ясновидящих (пункт 19 Плана).

В настоящее время законодательство Российской Федерации о рекламе не содержит запрета на размещение рекламы оккультных услуг, в том числе услуг астролога, ворожбы и т.п., кроме того, в Федеральном законе от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не содержится специальных требований, предъявляемых к рекламе данных услуг.

В то же время такая реклама должна соответствовать общим требованиям, установленным Федеральным законом «О рекламе», в том числе требованиям достоверности, добросовестности, этичности.

Вместе с тем, в случае если в рекламе таких лиц приводятся сведения об оказании данными лицами отдельных услуг народной медицины (целительства), такая реклама должна быть оценена на предмет соответствия статье 7 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Согласно статье 57 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан правом на занятие народной медициной обладают граждане Российской Федерации, получившие диплом целителя, выдаваемый органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области здравоохранения.

Решение о выдаче диплома целителя принимается на основании заявления гражданина и представления профессиональной медицинской ассоциации либо заявления гражданина и совместного представления профессиональной медицинской ассоциации и учреждения, имеющего лицензию на медицинскую деятельность. Диплом целителя дает право на занятие народной медициной на территории, подведомственной органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области здравоохранения, выдавшему диплом.

Таким образом, указанный в Основах законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан «диплом целителя», выдаваемый в определенном порядке, является одним из видов специального разрешения на осуществление данного вида деятельности.

Соответственно, в случае размещения в рекламе оккультных услуг сведений об оказании услуг народной медицины, распространение такой рекламы возможно только при наличии у данного лица специального диплома.

2. В отношении применения пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» (пункт 12 Плана).

Статья 5 Федерального закона «О рекламе» входит в состав общих требований, которым должна соответствовать реклама любых товаров. Соответственно, приведенные в данной статье нормы применяются к рекламе, распространяемой любыми способами, с помощью любых средств.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В данной норме запрещается приведение в рекламе некорректного сравнения. При этом, необходимо заметить, что сравнение как таковое в рекламе не запрещается. Однако приводимое в рекламе сравнение должно соответствовать закону.

Сравнение предполагает такую подачу информации, в которой сопоставляются два и более явления, исследуются их параметры, сходство или различие. Применительно к сравнению товаров это может осуществляться как путем прямого сопоставления конкретных характеристик, свойств, параметров изделий, так и уподобления одного изделия другому либо указанием на их различность.

К некорректному сравнению должно относиться такое, которое противопоставляется корректному. В толковом словаре термин «корректный» определяется как «вежливый, тактичный, учтивый», а также «правильный, точный». Соответственно для целей определения понятия некорректного сравнения необходимо понимать неточное, неправильное сравнение. При этом приводимые в таком сравнении сведения являются в принципе достоверными, однако их компоновка или выбор создают определенную несовместимость.

Так, некорректным может быть признано сравнение, которое основано на несопоставимых фактах, при котором создается общее вводящее в заблуждение впечатление (относительно самой возможности сравнения), при сравнении необъективных характеристик.

Например, в рекламе приводится сравнение по такому показателю, как расход топлива комбайнов, при этом сравниваются комбайн «XXX» с мощностью 255 л.с. и комбайн «YYY» с мощностью 300 л.с. Очевидно, что проведение сравнения в отношении качественных характеристик товаров при различных их мощностях некорректно.

Также некорректным сравнением будет сопоставление эффективности действия биологически активной добавки и лекарственного средства, в то время как их природа и качественные показатели различны и не могут сопоставляться.

Кроме того, также к некорректному сравнению могут быть отнесены случаи, когда делается вывод о сходстве товаров либо превосходстве одного товара над другим, однако конкретные характеристики сравниваемых товаров не указываются. При этом в рекламе может приводиться как сравнение рекламируемого товара с конкретным другим товаром, так и сравнение рекламируемого товара со всеми иными товарами (без указания конкретного товара, с которым производится сравнение) — например, путем использования слов «самый лучший», «N 1».

В отсутствие указания критерия такого сравнения создается впечатление, что рекламируемый товар обладает заявленным преимуществом по всем критериям. Однако, данный вывод достоверен только в отношении одного или нескольких критериев, однако не всех (в случае если заявленное преимущество недостоверно ни по одному из критериев, такая реклама должна признаваться недостоверной — в соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»).

Необходимо обратить внимание на то, что диспозиция нормы пункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» предполагает сравнение рекламируемого товара с любыми находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. При этом, в законе отсутствует указание на то, что такие товары должны быть введены в оборот хозяйствующими субъектами-конкурентами. Соответственно, реклама может оцениваться на предмет наличия в ней некорректного сравнения, даже если сравниваются товары, не конкурирующие между собой.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

В данной норме содержится прямое указание на то, что незаконным является порочить в рекламе честь, достоинство или деловую репутацию не только конкурента, но и иного лица, независимо от наличия у него конкурентных отношений с рекламодателем рекламы.

Порочение лица может производиться путем приведения отдельных высказываний, использования определенных образов (в текстовой, визуальной, аудиальной и иных формах).

Жизнь, здоровье, достоинство личности, честь и доброе имя, деловая репутация лишены материального (имущественного) содержания и относятся к нематериальным благам, принадлежащим гражданину от рождения или в силу закона (статья 150 Гражданского кодекса Российской Федерации). Так, достоинство личности, честь и доброе имя гражданин приобретает от рождения. При создании юридического лица у него возникает такое неимущественное право (благо), как деловая репутация. Вид деятельности, товар, профессия также обладают деловой репутацией. Содержание этих понятий складывается из личностного и общественного мнения о человеке либо суждений о хозяйствующем субъекте как участнике делового оборота, его положении в обществе. По смыслу нравственных категорий, честь — это общественная оценка личности, достоинство — самооценка человека, репутация — это характеристика профессиональных, деловых качеств работника либо участника делового оборота.

Согласно статье 152 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Одновременно правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 24.02.2005 № 3 (пятый абзац пункта 7) указал, что к порочащим, в частности, относятся сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

При этом следует обратить внимание на то, что такие сведения должны носить недостоверный характер. В случае если приводимые сведения являются соответствующими действительности, то признать их порочащими то или иное лицо невозможно.

---