Письмо ФАС России от 22.07.2013 № АГ/28438/13
«О направлении методических рекомендаций»
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
ПИСЬМО от 22 июля 2013 г. № АГ/28438/13
В соответствии с пунктом 59 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2013 году, утвержденного приказом ФАС России от 19.03.2013 № 169/13 направляются методические рекомендации по вопросам рассмотрения заявлений, дел о нарушении антимонопольного законодательства, связанных с установлением монопольно высоких цен на услуги доступа к сети Интернет, необоснованного установления различных цен на данные услуги в различных населенных пунктах.
Частью 7 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) определено, что при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы.
При оценке доминирующего положения хозяйствующего субъекта, действия которого рассматриваются на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, необходимо руководствоваться принципом технологической нейтральности, оценивая основные функциональные характеристики услуги доступа к сети Интернет (качество, цена, мобильность) и понимая, что оказание услуг доступа к сети Интернет с использованием различных технологий не может само по себе являться достаточным условием для определения продуктовых границ товарного рынка рамками одной технологии.
Субъекты Российской Федерации могут характеризоваться различным уровнем проникновения доступа к сети Интернет, отличающейся степенью развития технологий доступа к сети Интернет (в том числе могут быть применены разные архитектуры сетей связи), что существенно влияет на оценку взаимозаменяемости способов доступа к сети Интернет, в том числе при проведении сопоставления по цене услуги. Соответственно, выявление потенциально взаимозаменяемых товаров в зависимости от фактического предложения способов организации услуги доступа к сети Интернет на территории различных субъектов Российской Федерации может обоснованно не совпадать.
В настоящее время сложилась практика делового оборота, предусматривающая предложение оператором связи большого количества тарифных планов, которые предусматривают как различный состав телематических услуг связи, так и различное качество и цену телематических услуг. При этом оператор связи не вправе препятствовать абоненту в изменении тарифного плана.
В понимании статьи 4 Закона о защите конкуренции отдельный тарифный план не формирует отдельный товарный рынок. С учетом изложенного, при определении наличия признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо оценивать действия хозяйствующего субъекта, исходя из установления им условий обращения услуги доступа к сети Интернет в целом.
При оценке обоснованности установления различных цен на услуги доступа к сети Интернет в различных населенных пунктах важно правильно определить географические границы товарного рынка, основываясь на положениях Порядка проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. При этом необходимо учитывать, что сети передачи данных являются сетями связи, определяемыми по технологии реализации оказания услуг связи и не имеют географической привязки к населенному пункту, субъекту Российской Федерации.
Решение об архитектуре сети (сетей) передачи данных оператор связи принимает самостоятельно.
Таким образом, границы расположения сети передачи данных конкретного оператора связи могут ограничиваться только границами его лицензионной территории.
В соответствии со статьей 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) услуги связи оказываются на условиях публичного договора.
Частью 2 статьи 426 ГК РФ установлено, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.
В соответствии с пунктами 32, 36 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги. Для граждан, использующих телематические услуги связи в личных целях, и для юридических лиц и граждан, использующих телематические услуги связи в иных целях, могут быть установлены различные тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи. Тарифным планом могут устанавливаться дифференцированные тарифы по времени суток, дням недели, выходным и праздничным дням, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации.
Таким образом, что нормативными правовыми актами не установлены льготы для пользователей телематических услуг связи в зависимости от места их нахождения.
Как следует из пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, установление различных цен на один и тот же товар может быть экономически, технологически или иным образом обоснованно.
При оценке обоснованности доводов оператора связи об установлении различных цен на услуги доступа к сети Интернет необходимо исходить из наличия (отсутствия) документального подтверждения таких доводов.
Так, например, заявление оператора связи об установлении различных тарифов на услуги доступа к сети Интернет в населенном пункте, отличном от административного центра субъекта Российской Федерации в связи с дополнительными расходами на содержание разветвленной сети (сетей) передачи данных или сети (сетей) телефонной связи должно быть подтверждено данными о затратах, возникающих от эксплуатации разветвленной сети связи, расположенной вне административного центра, при этом величина указанных затрат (в пересчете на абонента) должна соответствовать установленной оператором связи разнице тарифов.
Заявление оператора связи об установлении различных тарифов на услуги доступа к сети Интернет в зависимости от количества абонентов (в том числе потенциального) должно быть подтверждено фактическими данными оператора связи о снижении удельных затрат оператора связи на одного абонента в зависимости от количества абонентов, при этом величина снижения удельных затрат должна соответствовать установленной оператором связи разнице тарифов.
Довод оператора связи об установлении тарифов на услуги доступа к сети Интернет в зависимости от наличия (отсутствия) других операторов связи обоснованием установления различных тарифов на один и тот же товар не является.
В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.
Таким образом, при исследовании обстоятельств установления монопольно высокой цены необходимо провести оценку обоснованности расходов, включенных в цену услуги, а также уровня доходов оператора связи.
При оценке уровня доходов оператора связи от оказания услуг доступа к сети Интернет следует руководствоваться Положением по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99 и статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации.
Важно учитывать, что величина «средний доход на одного пользователя» (APRU) является общепринятой величиной, характеризующей деятельность оператора связи и сложившийся уровень цен. Как правило, оператор связи расчетно формирует (в открытом или закрытом режиме) сведения о своем ARPU, как фактические, так и планируемые.
Рекомендуется провести оценку сопоставимости заявляемого оператором связи ARPU и сведений об установленных ценах на услугу связи: в случае, если заявляемый ARPU ниже, чем средний уровень цен на услугу, появляются основания полагать о намеренном занижении доходов оператором связи. В таком случае рекомендуется провести более тщательную проверку представленных сведений о доходах (выручке) оператора связи, в том числе на основании первичных документов. При этом необходимо руководствоваться пунктом 6 ПБУ 9/99, в соответствии с которым выручка принимается к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине поступления денежных средств и иного имущества и (или) величине дебиторской задолженности.
При оценке обоснованности отнесения расходов на себестоимость услуги связи следует руководствоваться Положением по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ 10/99 и статьями 252 - 265 Налогового кодекса Российской Федерации.
Как правило, оператор связи распределяет расходы по следующим статьям затрат:
г) расходы по оплате услуг присоединения;
д) расходы по оплате услуг по пропуску трафика;
е) расходы по оплате товаров, работ и услуг сторонних организаций;
ж) расходы на налоги, сборы и неналоговые платежи, включаемые в состав расходов по обычным видам деятельности;
При оценке обоснованности отнесения расходов по соответствующим статьям затрат, включенных в себестоимость услуги по предоставлению доступа к сети Интернет, необходимо учитывать, что оператор связи обычно вместе с услугой доступа к сети Интернет предоставляет иные телематические услуги связи, а также иные услуги связи. При этом услуги связи, в том числе услуги доступа к сети Интернет, реализуются с использованием одних и тех же основных средств, амортизационные отчисления от стоимости которых включаются в состав затрат, персонал, затраты на который включаются в состав затрат, также занят в производственных процессах, связанных с оказанием всех услуг связи.
В связи с этим целесообразно оценить обоснованность баз распределения расходов по различным услугам связи, в том числе на услугу доступа к сети Интернет.
По имеющейся в ФАС России информации, основная часть расходов, включаемых в себестоимость услуги предоставления доступа к сети Интернет, формируется по статьям «затраты на персонал» (25 — 30%) и «амортизация» (25 — 30%).
При оценке обоснованности отнесения расходов, включаемых в себестоимость услуги доступа к сети Интернет, следует учитывать следующее.
Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления.
Не подлежат амортизации земля и иные объекты природопользования (вода, недра и другие природные ресурсы), а также материально-производственные запасы, товары, объекты незавершенного капитального) строительства, ценные бумаги, финансовые инструменты срочных сделок.
Также не подлежит амортизации имущество, приобретенное (созданное) с использованием бюджетных средств целевого финансирования.
В случае если оператор связи, действия которого рассматриваются на предмет установления, поддержания монопольно высоких цен, является:
а) оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования;
б) оператором связи, являющимся субъектом естественной монополии в области связи;
в) оператором универсального обслуживания,
следует также руководствоваться Порядком ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденным приказом Мининформсвязи России от 02.05.2006 № 54.