Письмо ГТК РФ от 11.02.1997 № 11-01/526
Актуально на 03.11.2026.
Как цитировать: Письмо ГТК РФ от 11.02.1997 N 11-01/526. 11-01/526. 11.02.1997. https://bukva.ai/docs/pismo-11-01526
«О направлении методического пособия»
ПИСЬМО
Специфическая функция, возложенная на таможенные органы — самостоятельное возбуждение уголовных дел по преступлениям в сфере таможенного дела и необходимость проведения по ним качественного и объективного дознания, требует от должностных лиц правоохранительных подразделений не только знания уголовного и уголовно-процессуального законодательства, но и способности умело планировать проведение следственных действий в изменившихся условиях — с участием процессуального лица — адвоката.
Полагая, что одним из важнейших конституционных принципов уголовного процесса является право на защиту, позволяющее обвиняемому как самому лично, так и с помощью защитника доказывать свою невиновность, приводить смягчающие вину обстоятельства, законодатель внес коренные изменения в уголовно-процессуальное законодательство, позволяющие адвокату быть допущенным к участию в уголовном деле на более ранних, чем прежде, стадиях процесса — с момента задержания либо заключения под стражу обвиняемого или подозреваемого.
С целью расширения опыта сотрудников правоохранительного блока, наработки последними способности грамотно планировать проведение следственных действий в условиях противодействия виновных лиц, как правило, обеспеченных юридической поддержкой адвокатов, нанимаемых порою сообщниками виновных, направляем методическое пособие «Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием защитника», которое подготовлено Научно-исследовательским институтом проблем укрепления законности и правопорядка.
Вместе с тем, при использовании пособия в практической деятельности, необходимо принять во внимание следующие обстоятельства.
Настоящая работа подготовлена и издана в 1995 году, предлагаемые практические рекомендации по осуществлению процесса дознания и предварительного следствия с участием защитника имеют ссылки на нормы УК РСФСР, действовавшие в 1995 году.
В связи с тем, что с 1 января 1997 года в силу вступили новый Уголовный кодекс Российской Федерации и Закон Российской Федерации «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР», некоторые положения подлежат корректировке (например, в абзаце 3 стр. 11 слова «117» подлежат замене на слова «131», а слова «легких телесных повреждений» подлежат замене на «легкого вреда здоровью» (ст. 115 УК Российской Федерации)).
В тексте нами выявлены и некоторые опечатки.
Так, на стр. 9 в четвертом абзаце имеется ссылка на ч. 7 ст. 46 УПК РСФСР, в то время как приведенное требование закона закреплено в ст. 47 УПК РСФСР.
Упоминание ч. 2 ст. 403 УПК РСФСР (стр. 74 абзац 2) не может относиться к следствию и дознанию, поскольку упомянутая норма закона относится к компетенции суда.
В абзаце 5 на стр. 11 пособия указывается, что законом не определено, кто может быть представителем потерпевшего, и даются рекомендации, кто им может быть.
В настоящее время ст. 56 УПК Российской Федерации определила круг лиц, которые могут быть представителями потерпевшего. К ним относятся адвокаты, близкие родственники и иные лица, управомоченные в силу закона представлять при производстве по уголовному делу законные интересы потерпевшего (в частности, опекуны и т.д.).
Права представителей в соответствии со ст. 53 УПК Российской Федерации такие же, как и у потерпевшего. Так, потерпевший и его представители имеют право: представлять доказательства, заявлять ходатайства, знакомиться со всеми материалами дела с момента окончания предварительного следствия, участвовать в судебном разбирательстве, заявлять отводы, приносить жалобы на действия лица, производящего дознание, следователя и другие права, перечисленные в данной статье.
Упомянутое в абзаце 3 стр. 14 пособия положение ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР о допуске в качестве защитников «иных лиц в случаях, предусмотренных законом» в новой редакции этой правовой нормы исключено.
Согласно этой норме закона «в качестве защитников допускаются: адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации, представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником, по предъявлении им соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего его личность».
По смыслу данной статьи адвокаты могут участвовать как в стадиях дознания, следствия, так и судебного разбирательства.
Другие лица в соответствии со ст. ст. 47, 250 УПК Российской Федерации могут участвовать только в судебных процессах.
Раздел 5 пособия «Особенности надзора за обеспечением законности дознания и предварительного следствия при участии в них защитника» дан в старой редакции Закона «О прокуратуре Российской Федерации».
(В настоящее время действует Закон о прокуратуре Российской Федерации от 17 января 1992 г. № 2202-1 в редакции Федерального закона от 17 ноября 1995 г. № 168-ФЗ).
Отмеченные нами недостатки не снижают профессиональной полезности пособия, предлагающего на основе анализа практики и использования положений криминалистики особенности тактики следственных действий при участии в последних защитника.
Прошу размножить направляемое пособие, обеспечить им всех сотрудников правоохранительных подразделений таможен, а также организовать его изучение последними.
О результатах работы по сути настоящего указания прошу проинформировать до 30 марта с.г.
НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ ПРОБЛЕМ УКРЕПЛЕНИЯ
ЗАКОННОСТИ И ПРАВОПОРЯДКА
ОСОБЕННОСТИ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО РАССЛЕДОВАНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ,
ОСУЩЕСТВЛЯЕМОГО С УЧАСТИЕМ ЗАЩИТНИКА
1. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПОДОЗРЕВАЕМОМУ И ОБВИНЯЕМОМУ ПРАВА НА ЗАЩИТУ ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
1.1. Общие положения осуществления права на защиту на дознании и предварительном следствии
Эффективная борьба с преступностью немыслима без усиления гарантий прав личности, вовлеченной в орбиту уголовного судопроизводства. Осуждение невиновного человека, помимо причинения ему незаслуженных физических и моральных страданий, ведет к тому, что действительный виновник остается безнаказанным и нередко продолжает свою преступную деятельность.
Обеспечение охраны общества от преступных посягательств, несомненно, согласуется с задачей охраны чести, свободы, неприкосновенности и иных законных личных интересов гражданина. Именно поэтому одним из важнейших конституционных принципов уголовного процесса является гарантированное право на защиту, позволяющее обвиняемому как самому лично, так и с помощью защитника доказывать свою невиновность либо приводить смягчающие вину обстоятельства. Но право обвиняемого на защиту служит не только охране его законных интересов, оно также позволяет успешно решать задачи правосудия в целом, в том числе и правильно проводить предварительное следствие.
Закон не только провозглашает право обвиняемого защищаться, но и требует от следователя, прокурора и суда обеспечения обвиняемому возможности воспользоваться своими правами, которые, в частности, должны быть ему четко разъяснены. Таким образом, речь идет не просто о провозглашении права на защиту, но и об обязательном обеспечении его, то есть создании условий для реального осуществления этого права. Разумеется, что не исключается возможность злоупотребления правонарушителем процессуальными гарантиями права на защиту, но отсутствие подобных гарантий создает возможность для злоупотреблений со стороны должностных лиц правоохранительных органов, а это по своим последствиям гораздо опаснее для общества.
То, что в соответствии с законом суд, прокурор и следователь обязаны обеспечить всестороннее, полное и объективное расследование обстоятельств дела, в том числе и путем предоставления обвиняемому возможности защищаться от предъявленного ему обвинения, ни в какой мере не ведет к ненужности в процессе профессионального защитника. Наличие в уголовном процессе предъявленного обвинения требует противопоставления ему защиты.
В соответствии со ст. 20 УПК прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны «выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства». Однако всестороннее выявление данными лицами оправдывающих и смягчающих моментов по делу на практике осложняется. Если следователь предполагает виновность, тем более, когда он уже предъявил обвинение, а иногда и избрал меру пресечения в виде содержания под стражей, ему психологически очень трудно одновременно предполагать невиновность, искать с такой же энергией ее подтверждение. Следователь может находиться под воздействием общественного мнения, считающего подозреваемого виновным.
Участие защитника в предварительном следствии повышает его объективность, позволяет более всесторонне оценить вмененные в вину эпизоды, а иногда и в целом прийти к выводу о невиновности обвиняемого.
Правильно оценивая деятельность защитника, следователь должен понимать, что «анализируя материалы предварительного следствия и судебного разбирательства, защитник вправе исходить и исходит из предположения, что обвиняемый или невиновен вовсе, или виновен в меньшей степени, чем его обвиняют. Любая иная нравственная и правовая установка делает участие защитника в процессе опасным для обвиняемого и ненужным для правосудия» <*>.
<*> Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. — М., 1978. — С. 60 — 61.
Основной задачей защитника, участвующего в предварительном следствии, является установление фактов соблюдения всех процессуальных правил и выяснение обстоятельств, оправдывающих его подзащитного либо смягчающих его вину. Однако при этом, к сожалению, защитник сам не всегда действует в дозволенных законом рамках. Например, он может стать своеобразным связным между находящимся под стражей обвиняемым и его непривлеченными к ответственности соучастниками или пособниками. Это тоже должен учитывать следователь.
Односторонность деятельности защитника — определенная гарантия установления истины. Но нельзя забывать, что при этом защитник должен оставаться абсолютно законопослушным, и поэтому подобная его деятельность совершенно недопустима.
Определенным средством борьбы с такого рода поведением защитника является его предупреждение в порядке ст. 139 УПК о недопустимости разглашения данных предварительного следствия.
«Правосудие заинтересовано в том, чтобы обстоятельства дела были одинаково тщательно освещены как с позиции обвинения, так и с позиции защиты, чтобы в одинаковой мере были представлены в суде обстоятельства, уличающие обвиняемого и отягчающие его ответственность, равно как и обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие ответственность. Этому содействует обвинение и защита, обвинитель и защитник», — писал известный юрист И.Д. Перлов <*>.
<*> Перлов И.Д. Право на защиту. — М., 1969. — С. 5.
Нельзя игнорировать и то, что в деятельности следователя и суда не исключены возможности ошибок и право на защиту содействует их устранению.
Таким образом, осуществление права на защиту — не только проявление демократических основ нашего общественного строя, но и необходимое условие осуществления истинного правосудия, строжайшего соблюдения законности и правопорядка.
Принцип обеспечения обвиняемому, а затем и подсудимому права на защиту пронизывает весь уголовный процесс. Уже на предварительном следствии и дознании обвиняемый в соответствии со ст. 46 УПК имеет право знать, в чем он обвиняется, и давать объяснения по предъявленному обвинению, представлять доказательства, заявлять ходатайства, обжаловать в суд законность и обоснованность ареста, знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, а также с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения к нему заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, а по окончании дознания или предварительного следствия — со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, заявлять отводы следователю, прокурору и лицу, ведущему дознание, а также приносить жалобы на их решения, иметь защитника с момента, предусмотренного законом (ст. 47 УПК). В настоящее время в соответствии с изменениями, внесенными в ст. 47 УПК, защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения — с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении подобной меры пресечения, но не позднее двадцати четырех часов с момента задержания.
У следователя может возникнуть вопрос о том, с какого момента защитник участвует в деле, возвращенном на дополнительное расследование. На практике иногда по подобному делу защитник так же, как при первоначальном предварительном следствии, принимает участие с момента предъявления обвинения. Подобное положение является неверным <*>.
<*> См., например: Каретников А.С. Производство по делу, возвращенному для дополнительного расследования. — Саратов, 1981. С. 93 — 100.
Если ранее защитник участвовал в деле с момента предъявления обвинения, которое при направлении дела на доследование своей силы не теряет <*>, то он должен продолжать принимать участие в деле с первого же момента дополнительного расследования, вне зависимости от того, будет ли в дальнейшем предъявлено новое обвинение или нет.
<*> Доказательством этого утверждения является хотя бы тот факт, что нередко при дополнительном расследовании новое обвинение не предъявляется.
До предъявления обвинения лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть задержано в строго ограниченных законом (ст. 122 УПК) числе случаев, и о всяком задержании в течение суток должно быть сообщено прокурору, который в течение двух суток с момента получения извещения обязан дать санкцию на заключение под стражу либо освободить задержанного. В случае применения меры пресечения в отношении подозреваемого, что в соответствии с законом допускается лишь в исключительных случаях, в течение десяти суток ему должно быть предъявлено обвинение <*>. В ином случае мера пресечения отменяется (ст. 90 УПК) <**>.
<*> На основании Указа Президента Российской Федерации № 1226 от 14 июня 1994 года задержание лиц, подозреваемых в причастности к банде или иной организованной преступной группе, может быть применено на срок до 30 суток.
<**> Хотя справедливости ради следует отметить, что десятидневный срок на предъявление обвинения на практике применяется довольно часто.
Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого и домогаться его показаний путем насилия, угроз, обмана и иных незаконных методов. Обвиняемый вправе давать показания, он обязан явиться на допрос, так как в ином случае будет доставлен принудительно, но он может отказаться от дачи каких-либо пояснений.
Теснейшим образом с правом на защиту связан и действующий в уголовном процессе принцип презумпции невиновности, согласно которому обвиняемый считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена судом, приговор которого вступил в законную силу. Осуществление этого принципа обеспечивает охрану прав и интересов личности, в частности, и права обвиняемого на защиту.
Право на защиту — широкое понятие, включающее как приведенные выше положения личной защиты, так и защиту, осуществляемую с помощью защитника.
Закон подробно регламентирует участие защитника в уголовном судопроизводстве, его права и обязанности. В ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса сказано: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь». Таким образом, требовать от защитника, чтобы он оказывал следователю и суду помощь в установлении всех обстоятельств дела, то есть и обстоятельств, свидетельствующих против его подзащитного, — неверно. Однако защитник не вправе искажать факты, права на ложь он не имеет, а защита обратившегося к нему лица не должна защитником превращаться в оправдание преступления.
Эффективность осуществления защиты на предварительном следствии во многом определяется характером взаимоотношений защитника со своим подзащитным, а также защитника со следователем. Защитник — самостоятельная фигура в уголовном процессе, деятельность его носит односторонний характер — он призван только защищать и потому не вправе занимать позицию, отличающуюся от позиции обвиняемого, если это нанесет вред последнему.
Защитник не вправе признавать своего подзащитного виновным, если он это отрицает, а также «отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого» (ст. 51 УПК). Об этом очень убедительно писал А.Я. Сухарев: «Какую бы противоречивую позицию ни занимал обвиняемый, какими бы ни казались очевидными и достоверными доказательства его вины, святая обязанность адвоката — до конца выполнить свой профессиональный долг. Если подсудимый не признает себе виновным, защитник не вправе избрать противоположную позицию и превратиться в обвинителя» <*>.
<*> Сухарев А.Я. Пятидесятилетие советской адвокатуры. — Сов. гос-во и право. — 1972. — № 5. — С. 14.
В соответствии со ст. 51 УПК и Законом об адвокатуре защитнику запрещается разглашать сведения, сообщенные ему подзащитным, каких бы вопросов они ни касались. Не может быть защитник и допрошен в качестве свидетеля «об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника» (ст. 72 УПК).
Однако защита обвиняемого должна осуществляться только законными и этически состоятельными методами и потому удовлетворение защитником просьбы его подзащитного о подготовке свидетелей, представление вызывающих сомнение документов и вообще об искажении фактических обстоятельств дела недопустимо.
Взаимоотношения защитника и следователя во многом зависят от четкого правового регулирования их прав и обязанностей. Между тем многие вопросы, возникающие при участии защитника на предварительном следствии, которые ниже будут рассмотрены подробно, иногда толкуются по-разному, что может привести к конфликтной ситуации во взаимоотношениях защитника и следователя.
Помимо того, во многих случаях обстановка обостряется, если защитник в связи с поздним предъявлением обвинения допускается на предварительное следствие, когда его сроки фактически исчерпаны и удовлетворение ходатайств защиты ставит перед следователем очень для него неприятную задачу продления сроков содержания обвиняемого под стражей.
Конфликтные ситуации возникают и по иным основаниям, так как иногда принципиальная, добросовестная и энергичная работа адвокатов вызывает негативное отношение некоторых работников правоохранительных органов, которые вопреки закону и здравому смыслу рассматривают данную работу чуть ли не как подрыв правосудия. Справедливости ради надо отметить, что подобное отношение к защитнику встречается все реже, и опытные, квалифицированные следователи наоборот приветствуют участие защитника на предварительном следствии, разумеется, когда они осуществляют работу высокопрофессионально и добросовестно. В подобных случаях защитник является для следователя своеобразным представителем «госприемки», четко реагирующим на обнаруженные недоделки и проявления необъективности.
Защитник приглашается для участия в деле подозреваемым или обвиняемым, законными представителями, а также другими лицами по поручению подозреваемого или обвиняемого с их согласия. По просьбе подозреваемого или обвиняемого участие защитника в соответствии со ст. 19 УПК обеспечивается лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или судом. При этом орган предварительного следствия, прокурор, суд, в производстве которых находится дело, заведующий юридической консультацией и президиум коллегии адвокатов вправе полностью или частично освободить обвиняемого от оплаты юридической помощи (ч. 7 ст. 46 УПК).
Важнейшей гарантией осуществления права на защиту является положение закона об обязательном участии защитника. На предварительном следствии следователь обязан обеспечить участие защитника по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство. В этих случаях участие защитника обязательно должно быть обеспечено с момента предъявления обвинения, а при задержании лица, подозреваемого в совершении преступления, или применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения — с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, но не позднее двадцати четырех часов с момента задержания. По делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, участие защитника обязательно с момента предъявления обвинения.
На практике возникает вопрос, обязан ли следователь в любом случае обеспечить участие защитника, если об этом ходатайствует подозреваемый или обвиняемый, не подпадающий под категорию лиц, которым в соответствии с законом обязательно должен быть представлен защитник?
Судебная практика идет по пути признания факта нарушения права на защиту в случае, если просьба любого подозреваемого или обвиняемого о предоставлении ему защитника не выполнена. Исходя из такого рода судебной практики, подавляющее большинство следователей (нередко, несмотря на большие трудности и затяжку следствия) принимают меры к обеспечению защитником во всех случаях, когда об этом ходатайствует подозреваемый или обвиняемый. Такого рода деятельность следователей является правильной.
С нашей точки зрения, аналогично тому, как это требуется в суде, если у одного обвиняемого на предварительном следствии имеется защитник, то таковой должен быть и у другого обвиняемого, если интересы его противоречат интересам первого.
Интересен почти не отрегулированный в законе вопрос об участии на предварительном следствии представителя потерпевшего, являющегося своеобразным защитником последнего.
В соответствии со ст. 136 УПК следователь выносит постановление о признании лица потерпевшим, «установив, что преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред гражданину». Что понимать под «установлением», закон не расшифровывает, в связи с чем на практике следователи нередко считают, что установление факта причинения вреда равнозначно его доказанности, а потому признание потерпевшим откладывается почти до окончания расследования.
Такое решение вопроса является неверным, бесспорная доказанность причинения вреда необходима для применения материально-правовых норм по возмещению этого вреда, процессуальное же признание лица потерпевшим должно быть осуществлено значительно раньше, так как в ином случае лицо, являющееся потерпевшим по фактическим обстоятельствам дела, но процессуально не признанное потерпевшим, лишается возможности участвовать в деле на стадии расследования и реализовывать предоставленные ему законом права. Правильность высказанного положения подтверждается и тем, что в ряде случаев наличие потерпевшего фактически признается при возбуждении дела.
Так, в соответствии с ч. 2 ст. 27 УПК дела об изнасиловании по ч. 1 ст. 117 УК «возбуждаются не иначе, как по жалобе потерпевших». Такое же положение имеет место по делам о причинении легких телесных повреждений и др.
Лицо, признанное потерпевшим, может иметь своего представителя. Это особенно необходимо, когда потерпевшими являются недееспособные лица, малолетние, т.е. не достигшие 14 лет, лица, не способные давать себе отчет в своих действиях или руководить ими или ограниченно дееспособные, несовершеннолетние подростки 14 — 18 лет, слепые, глухие, немые и другие лица с тяжкими физическими или психическими недостатками. Представитель особенно необходим потерпевшему, когда интересы обвиняемого, причинившего вред, представляет профессиональный защитник, который в ряде случаев может доказывать, что неправильное поведение потерпевшего явилось одной из причин совершенного преступления.
Действующий уголовно-процессуальный закон нормы об обязательном участии в расследовании представителя таких лиц не содержит. Нет и норм, регулирующих участие в расследовании представителя полностью дееспособных лиц. Это, несомненно, пробел уголовно-процессуального законодательства, так как во многих случаях наличие у потерпевшего представителя для охраны соблюдения его прав и интересов крайне необходимо. Что же касается участия представителя недееспособного или ограниченно дееспособного потерпевшего, то оно должно быть обязательным.
Нет в законе и указания на то, кто может быть представителем потерпевшего. С нашей точки зрения, на предварительном следствии это должен быть адвокат. В следующем разделе пособия приводятся основания, по которым защитником обвиняемого на предварительном следствии может быть лишь адвокат. Эти же основания применимы и к представителю потерпевшего.
Участвующий в расследовании представитель потерпевшего может оказать существенную помощь следователю в поиске похищенных предметов, выявлении размеров ущерба, сохранении изъятого имущества, устранении других последствий совершенного преступления. Ведь процессуальный интерес потерпевшего, а значит и его представителя, состоит в изобличении причинившего ему моральный, физический или имущественный вред. Помимо того, потерпевший может быть более откровенным со своим представителем, чем со следователем, и потому может сообщить важные для решения перечисленных выше вопросов сведения.
В настоящее время в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом представитель потерпевшего может по собственной инициативе вступить в уголовный процесс не с момента признания гражданина потерпевшим, а лишь тогда, когда следователь признает предварительное следствие законченным (ст. 200 УПК). Не регламентирован и порядок приглашения представителя потерпевшего. Между тем в ряде случаев следователь должен быть заинтересован в участии опытного юриста — представителя потерпевшего в предварительном следствии. Закон такое участие не запрещает, и в случае заявления потерпевшим ходатайства о допуске его представителя на предварительное следствие оно может быть удовлетворено. Пригласить представителя потерпевшего на предварительное следствие следователь может и по своей инициативе. Что касается прав представителя потерпевшего на предварительном следствии, то они, с нашей точки зрения, должны быть аналогичны правам защитника обвиняемого (ст. 51 УПК в редакции Закона от 23 мая 1992 года).
1.2. Условия допущения в качестве защитника на дознание и предварительное следствие
В связи с допуском защитника на предварительное следствие с момента задержания или ареста лица, а во всех иных случаях — с момента предъявления обвинения, значительно возросла потребность в приглашении защитника. В то же время в ряде районов, особенно отдаленных, адвокатов нет, или их очень мало. В связи с этим наблюдаются случаи, когда в качестве защитников на предварительное следствие приглашаются члены различного вида юридических кооперативов или просто частные лица, не являющиеся достаточно подготовленными для такой деятельности и не обладающие нравственными качествами, необходимыми защитнику. Подобное положение является недопустимым.
Как известно, в соответствии с Законом об адвокатуре члены коллегии должны в обязательном порядке иметь высшее юридическое образование, пройти соответствующее стажирование, не иметь судимости, быть безупречными в нравственном отношении. Деятельность и членство в коллегиях адвокатов постоянно контролируются президиумами коллегий, которые оказывают им и методическую помощь <*>. В то же время вопросы контроля за деятельностью кооперативов для оказания правовых услуг, членства в них и оказания им методической помощи не решены.
<*> Необходимо отметить, что строгие требования к адвокату — защитнику по уголовным делам предъявляет законодательство всех стран. Например, в США для того, чтобы стать адвокатом, необходимо не только юридическое образование, но и сдача сложного экзамена перед специальной комиссией. В ФРГ в соответствии с параграфом 138 УПК в качестве защитников допускаются лишь адвокаты и представители высших учебных заведений.
Часть 4 ст. 47 УПК, говоря о допустимости участия в судопроизводстве «представителей профессиональных союзов и других общественных организаций», имеет в виду прямо предусмотренных законом общественных обвинителей и защитников, а также представителей по гражданским делам, выдвигаемых коллективами по делам своих членов, деятельность которых им хорошо известна.
Очень важно, что представители общественных организаций осуществляют юридическую помощь только по делам членов этих организаций, причем бесплатно, как общественную обязанность. Члены же юридических кооперативов и частные лица оказывают юридическую помощь не членам своего коллектива, причем за плату, как правило, превышающую ставки оплаты труда адвокатов.
Уголовно-процессуальное законодательство (ч. 2 ст. 250 УПК) говорит об участии защитника — представителя общественной организации или трудового коллектива лишь в судебном разбирательстве. Об их участии на предварительном следствии закон не упоминает. Не известны подобные случаи и в практике. Положение же, «что не запрещено законом, то разрешено», к вопросам уголовно-процессуального характера не применимо. Участие представителей общественности на предварительном следствии упоминается в законе (ст. 128 УПК) лишь применительно к содействию в раскрытии преступлений.
Уголовно-процессуальный закон (ч. 4 ст. 47 УПК) допускает участие в процессе в качестве защитников «иных лиц в случаях, предусмотренных законом». Однако пока таких случаев законом не предусмотрено.
Основываясь на вышеизложенном, следует прийти к выводу, что участвовать в предварительном следствии или дознании может только член коллегии адвокатов.
Решая вопрос о допуске защитника к участию в деле при дознании или предварительном следствии, лицо, производящее дознание, или следователь должны строго руководствоваться ст. 67.1 УПК. Согласно этой статье, адвокат не вправе участвовать в деле в качестве защитника или представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных отношениях. Такого рода адвокат подлежит отводу в порядке, предусмотренном ст. 66 УПК.
2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ И ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ВОПРОСЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ДОЗНАНИЯ И ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛЕДСТВИЯ С УЧАСТИЕМ ЗАЩИТНИКА
2.1. Процессуальные права защитника, участвующего в деле в процессе дознания и предварительного следствия
Процессуальные права защитника, участвующего в деле при предварительном следствии, регламентируются ст. 51 УПК с соответствующими дополнениями (Закон РФ от 23 мая 1992 года). В данной статье указано, что с момента допуска к участию в деле защитник вправе:
а) иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности;
б) присутствовать при предъявлении обвинения;
в) участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, задавая вопросы допрашиваемым, причем следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол;
г) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколом следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого или самого защитника, при этом делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколах следственных действий, проводившихся с его участием, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому, с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения заключения под стражу в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, а по окончании дознания и предварительного следствия — со всеми материалами дела;
д) при ознакомлении со всеми материалами дела по окончании дознания или предварительного следствия выписывать из него любые сведения и в любом объеме;
е) представлять доказательства;
и) обжаловать в суд решение об избрании для его подзащитного меры пресечения в виде содержания под стражей;
к) приносить жалобы на другие действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора;
л) использовать любые другие средства и способы защиты, не противоречащие закону.
Осуществление своих прав защитником, допущенным к участию в деле, не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса подозреваемого или обвиняемого либо производства других следственных действий (ст. 51 УПК в редакции Закона от 23 мая 1992 года).
Порядок реализации этих прав в законе в ряде случаев не детализируется, в связи с чем на практике возникают вопросы, требующие пояснения.
Что значит «присутствовать при предъявлении обвинения»?
Вправе ли защитник просить следователя уточнить детали обвинения и его обоснование?
Может ли защитник разъяснить своему подзащитному сущность обвинения и предоставленные ему права, если это уже сделал следователь?
От адвокатов нередко можно слышать, что при предъявлении обвинения они являются лишь своеобразными понятыми, так как любая их активность следователем пресекается. Между тем защитник, разумеется, может просить следователя уточнить неясные положения в постановлении о предъявлении обвинения или в протоколе задержания. Заявить ходатайство о перепредъявлении обвинения. Защитник может эти документы прокомментировать и разъяснить своему подзащитному его права, если с его точки зрения следователь сделал это недостаточно полно.
Требует толкования и право следователя отвести вопросы, заданные защитником в ходе следственного действия, в котором он участвует. В первую очередь это касается наводящих и этически некорректных вопросов.
Следователь должен определить и время, когда защитник сможет задавать интересующие его вопросы. По-видимому, это должно быть разрешено после того, как следователь закончит допрос или какую-то его часть, касающуюся определенного эпизода обвинения. В ином случае могла бы нарушиться избранная следователем тактика проведения следственного действия.
О праве выписывать из дела любые сведения и в любом объеме в законе отмечено после указания на право знакомиться со всеми материалами дела при завершении дознания или предварительного следствия. В связи с этим возникает вопрос о праве защитника и обвиняемого делать выписки из материалов, с которыми они знакомятся во время дознания и предварительного следствия. С нашей точки зрения, ограничений здесь не должно быть. Но защитником должна быть соблюдена тайна предварительного следствия.
Возникает также вопрос, может ли защитник в ходе следствия использовать средства оргтехники, например, сфотографировать протокол допроса, в котором он принимал участие, или вместо производства письменных заметок использовать магнитофон? Может ли вообще защитник использовать звуко- и видеозапись в ходе следственного действия не в процессуальном плане, а для своих надобностей как средства оргтехники?
Вопросы эти непростые. С одной стороны, казалось бы, препятствий для использования оргтехники защитником не должно быть, так как это создает значительные удобства для защитника и, кроме того, может предупредить внесение каких-либо изменений в протокол следственного действия. Но с другой стороны, изготовление фотокопии протокола допроса или его фонограммы может привести к разглашению тайны предварительного следствия, так как эти материалы могут быть продемонстрированы заинтересованным лицам. В связи с этим применение защитником или обвиняемым, не находящимся под стражей, средств оргтехники в ходе предварительного следствия, когда оно еще не закончено, может осуществляться лишь с разрешения следователя <*>. Это, конечно, не лишает защитника и его подзащитного права ходатайствовать о процессуальном применении звукозаписи или видеозаписи хода следственного действия, возможно даже с принятием на их счет требуемых для этого расходов (оплата магнитофонной ленты, эксплуатация аппаратуры, приглашение специалистов и т.п.).
<*> По делу ГКЧП по просьбе обвиняемых и их адвокатов, знакомящихся с делом после завершения предварительного следствия, было разрешено пользоваться ксероксом и надиктовывать на магнитофон материалы дела.
Кроме того, по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственных действий, осуществляемых с участием защитника, им, в соответствии с законом (п. 3 ст. 51 УПК), в том же протоколе может быть сделана соответствующая запись. Закон прямо не говорит о необходимости какой-либо реакции следователя на подобные замечания защитника. Однако с учетом требований ст. 20 УПК, обязывающей следователя принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, вероятно, целесообразно ему, в случае непринятия данных замечаний, вынести мотивированное постановление, аналогично тому, как это делается при отклонении ходатайств.
На практике иногда возникает спор по поводу обязанности защитника подписать протокол следственного действия, в проведении которого он участвовал. С нашей точки зрения, исходя из смысла ст. 141 УПК, защитник, как и все лица, участвовавшие в следственном действии, обязан подписать протокол, а защитник именно участвует в проведении следственного действия, а не просто присутствует при его проведении.
При работе над темой «Следственные ошибки и пути их устранения» авторы ознакомились почти с двустами уголовными делами. Почти по каждому десятому делу следователь предъявлял обвинение лицу, не находящемуся под стражей, за день или даже в день окончания предварительного следствия.
Тем самым, обвиняемый, который весь период предварительного следствия допрашивался в качестве свидетеля, фактически лишался права на получение помощи защитника до окончания расследования по делу.
По одной трети уголовных дел, в случаях, когда в качестве меры пресечения избиралось содержание под стражей, обвинение, предъявлявшееся на первоначальном этапе предварительного следствия, не охватывало, как правило, всех фактов, в отношении которых проводилось расследование, а перепредъявление обвинения в полном объеме зачастую происходило в день окончания предварительного следствия, что также нарушало право на защиту.
Наиболее часто способы ведения следствия, связанные с нарушением права на защиту, выражались в создании условий, затрудняющих заявление ходатайств обвиняемым и его защитником или мешающих обжалованию ими отказа в ходатайстве. В УПК нет нормы, указывающей, в течение какого времени после ознакомления с материалами дела обвиняемый и его защитник могут заявить ходатайство, в какой срок оно должно быть рассмотрено следователем и сообщено им о принятом решении. Нет также нормы о запрете направлять дело в суд до тех пор, пока рассмотрение ходатайства не закончено. В результате, при подаче защитником письменного ходатайства ему иногда сообщают, что дело уже направлено в суд. Еще чаще подобного рода сообщение защитник получает одновременно с отказом в ходатайстве. Между тем должно быть ясно, что недопустимо направлять дело в суд, не предоставив защитнику и обвиняемому право заявить ходатайство, получить на него ответ и обжаловать его, если они считают это необходимым. С нашей точки зрения, при составлении протокола об окончании ознакомления обвиняемого и его защитника со всеми материалами дела надо у них выяснить, намерены ли они заявить какие-либо ходатайства, и в случае положительного ответа сделать соответствующую запись в протоколе, установив согласованный срок представления этих ходатайств. Защитник вправе заявлять ходатайства по всем вопросам, относящимся к защите подозреваемого или обвиняемого. Заявление ходатайств является одним из самых распространенных средств защиты в уголовном процессе. Субъекты защиты пользуются этим средством при обнаружении недостатков предварительного следствия, несогласии с квалификацией преступления и избранной мерой пресечения, при приобщении определенных объектов как доказательств по делу, требовании о проведении дополнительных следственных действий. Не должно быть отказано в ходатайстве из-за трудности его выполнения или возможности его разрешения судом. Отказ в ходатайстве должен быть следователем мотивирован.
Как свидетельствует практика, активность участия защитника на предварительном следствии очень невелика. Так, проведенное исследование показало, что в среднем лишь по каждому пятому из дел, по которым участвовал защитник, им были заявлены ходатайства, а удовлетворено было более половины из них. Еще более разительно, что только 12% отказов были защитниками обжалованы, и это несмотря на то, что примерно половина жалоб была удовлетворена. Следовательно, причина малой активности защитника на предварительном следствии не только в том, что их ходатайства часто отклоняются.
Дело в том, что защитник нередко считает заявление ходатайства, направленного на устранение недоработок следствия, невыгодным, так как, с его точки зрения, подобное ходатайство эффективно в суде, который рассмотрит его более объективно.
Существует также точка зрения, что решение вопроса о том, когда заявлять ходатайство, — прерогатива защитника и определяется используемой им тактикой защиты. Однако это справедливо далеко не во всех случаях, так как совершенно очевидно, что ходатайство, направленное на устранение недоработки следователя, которая наносит вред обвиняемому, должно быть заявлено на той стадии процесса, когда стали известны основания для такого ходатайства. Ведь для исправления обнаруженной защитником ошибки могут понадобиться следственные действия, которые в суде восполнить не удастся.
Ходатайства о необходимости осуществления такого рода следственных действий должны быть заявлены в обязательном порядке, так как в ином случае не будут выполнены требования ст. 51 УПК, обязывающей защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты.
При сомнениях в беспристрастности следователя или лица, производящего дознание, а также переводчика, специалиста, эксперта подозреваемый, обвиняемый или их защитники могут заявить им отвод (ст. ст. 63, 64, 65, 66, 67 УПК). Вопрос об отводе следователя решается прокурором, а переводчика, специалиста и эксперта — лицом, производящим дознание, следователем или прокурором.
Отвод должен быть мотивирован, то есть должны быть указаны обстоятельства, вызывающие сомнение в беспристрастности лица, которому заявлен отвод. До принятия прокурором решения производство следственных действий не приостанавливается.
Действия лица, производящего дознание, и следователя могут быть обжалованы, и они обязаны в течение 24 часов направить жалобу со своими объяснениями прокурору, а прокурор в течение трех суток — ее рассмотреть и уведомить защитника о своем решении с изложением мотивов, если последовал отказ в жалобе (ст. 219 УПК). Жалоба может быть подана и непосредственно прокурору, который принимает решение после получения соответствующего разъяснения и изучения материалов дела. Все материалы, связанные с подачей жалобы, должны находиться в деле.
Жалоба защитника на действия и решения прокурора приносится вышестоящему прокурору. При этом категорически запрещено направлять жалобы на разрешение тем прокурорам, действия которых обжалуются.
К нарушению права на защиту следует отнести и случаи, когда недостаточно конкретным было не только постановление о привлечении в качестве обвиняемого, но и само обвинительное заключение, в котором вместо изложения содержания доказательств указывались лишь их источники. Тем самым обвиняемый лишался возможности выдвинуть соответствующие возражения.
Многие адвокаты, с которыми приходилось беседовать при работе над данной темой, указывали на фактическое их ограничение во времени при ознакомлении со всеми материалами дела. В результате они вынуждены были отказаться от заявления развернутых ходатайств, не сделали необходимые выписки и изучили только главные этапы дела, перенеся всю основную работу по нему на судебное следствие.
С нашей точки зрения, данные высказывания должны быть восприняты с определенной корректировкой, так как пассивность защиты на предварительном следствии вызывается не только приведенными выше обстоятельствами, но и адвокатской тактикой оставления реагирования на недоработки следствия до суда, чтобы последний оказался перед альтернативой вынесения более мягкого приговора или направления дела на доследование, что, разумеется, крайне нежелательно.
В целях создания условий, недопускающих ошибки, связанные с ограничением права на защиту, с нашей точки зрения, было бы целесообразно:
а) При разъяснении подозреваемому и обвиняемому их прав на предварительном следствии вручать им соответствующую письменную памятку с изложением этих прав, так как бланки протоколов следственных действий не всегда содержат перечисление всех прав обвиняемого и, кроме того, находятся в деле, и обвиняемый не может в любое время вновь ознакомиться с перечнем своих прав. Кроме того, по просьбе подозреваемого или обвиняемого им должны быть предоставлены для ознакомления Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы.
б) Предъявление обвинения должно быть осуществлено не позднее чем за 10 дней до окончания предварительного следствия, а для подготовки ходатайства после ознакомления с материалами дела заявителю должны быть предоставлены сутки, и до рассмотрения этого ходатайства дело не может быть направлено в суд.
2.2. Некоторые организационные вопросы, решаемые при участии защитника в дознании и на предварительном следствии
Допуск защитника на предварительное следствие, причем с его самых ранних стадий, потребовал установления новых обязанностей следователя в отношении защитника. Взаимоотношения следователя и защитника на предварительном следствии носят в основном уголовно-процессуальный характер, но этим они не исчерпываются, так как возникают и взаимоотношения нравственного и организационного характера.
В соответствии с уголовно-процессуальным законом следователь вправе требовать от заведующего юридической консультацией или президиума коллегии адвокатов предоставления защитника. Задача обеспечения защитника не ограничивается формальной стороной. Следователь должен создать защитнику реальные условия для работы по делу, в частности: заблаговременно уведомить защитника, где и когда он сможет приступить к делу, а если указанное время по каким-либо уважительным причинам для защитника неприемлемо, то согласовать с ним другое время; предоставить защитнику рабочее место; выделить помещение для свидания защитника и обвиняемого наедине.
«Осуществить субъективное право на защиту и обеспечить возможность осуществления права — совсем не одно и то же. Право на защиту осуществляет подозреваемый, обвиняемый и защитник, именно их деятельность образует функцию защиты. Условия же для осуществления защиты, а равно для осуществления своих субъективных прав другими участниками процесса должны в соответствующих стадиях обеспечить органы, ответственные за производство по делу» <*>.
<*> Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. — М., 1986. — С. 10.
Если защитник сообщает о своем желании принять участие в конкретном следственном действии, но в виду занятости в другом процессе не в состоянии явиться в указанный срок, он может заявить ходатайство о перенесении времени проведения данного следственного действия, разумеется, в разумных пределах. В то же время и следователь не должен приглашать защитника для участия в следственном действии, в том числе и предъявлении материалов дела, в «пожарном порядке», когда срок предварительного следствия истекает в ближайшее время, а иногда вообще уже истек <*>. Исключением являются случаи, когда следственные действия надо провести немедленно, так как иначе доказательства будут утрачены.
<*> По-видимому, следователь должен учитывать: если защитник установит, что материалы дела предъявляются ему, когда срок предварительного следствия уже истек, он может отказаться от участия в деле, пока следователем в предусмотренном законом порядке не будут получены все необходимые отсрочки.
При необходимости указанные выше извещения защитника и его ходатайства об участии в конкретном следственном действии могут оформляться письменно. При этом следователь должен учитывать, что неосновательное непредоставление защитнику возможности принять участие в следственном действии является нарушением права обвиняемого на защиту <*>.
<*> Проблема заблаговременного извещения защитника о проведении следственных действий, в которых он вправе участвовать, подробно рассматривалась еще в 1970 году А.Д. Бойковым и Л.М. Карнеевой. Однако в настоящее время никаких решений организованного характера по данному вопросу не принято. См. Бойков А., Карнеева Л. Об участии защитника на предварительном следствии / Сов. юстиция. — 1970. — № 8. На практике это пока особых осложнений не вызывает, так как защитники еще очень редко выражают желание участвовать в каких-либо следственных действиях, кроме предъявления обвинения и последующего допроса. Затем, чаще всего, защитник вновь встречается со своим подзащитным уже при предъявлении им для ознакомления всех материалов дела.
Надо также учитывать, что юридическая консультация может через следователя письмом сообщить подозреваемому и обвиняемому о приглашении конкретного адвоката. В свою очередь подозреваемый и обвиняемый вправе через администрацию мест заключения ответить на данное письмо, одобрив или отвергнув осуществление защиты приглашенным адвокатом (ст. 13 Положения о предварительном заключении под стражу).
В числе организационных вопросов следователь должен также не забывать, что законом ему предоставлено право полностью или частично освободить подозреваемого и обвиняемого от оплаты за юридическую помощь (ч. ч. 7, 8 ст. 47 УПК). По данному поводу следователем выносится соответствующее постановление, дающее юридической консультации право возместить свои расходы на оплату работы защитника за счет государства.
2.3. Проверка, оценка и использование следователем доказательств, предъявляемых защитником
В ст. 51 УПК указывается, что с момента участия в деле защитник вправе «представлять доказательства». Данное положение законодатель не расшифровывает, а в комментариях к указанной статье право представления доказательств фактически сводится к собиранию справок, характеристик и иных документов такого рода путем запроса через юридическую консультацию. Поиск защитником свидетелей, «предварительные беседы» с ними, а также с потерпевшими, экспертом, по мнению автора комментария, является недопустимым <*>. Подобная точка зрения основывается на убеждении в невозможности проведения защитником «параллельного расследования», так как защитник может повлиять на объективность лиц, с которыми он проводит беседы.
<*> Комментарий к УПК РФ. — М., 1985. — С. 87. Высказывалось мнение, что защитником могут быть собраны и представлены только письменные и вещественные доказательства. (См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть общая. — М., 1966. — С. 550 — 551).
Однако запрета на такую деятельность защитника закон не содержит и в то же время допускает истребование необходимых материалов и получение объяснений прокурором, следователем и органом дознания еще до возбуждения уголовного дела (ст. 109 УПК), хотя при этих предварительных действиях также не исключается определенное влияние на объективность опрашиваемых лиц.
Считается, что защитник вправе лишь ходатайствовать перед следователем о вызове дополнительных свидетелей или назначении конкретного эксперта, но не может встречаться и беседовать с ними. Однако каким образом, как ни путем предварительной беседы с возможным свидетелем или лицом, которое на него указывает, защитник может узнать, нужно ли ему ходатайствовать о допросе данного свидетеля? Как защитник может выявить квалификацию и специализацию эксперта, предварительно не наведя соответствующих справок и не побеседовав с ним? Сможет ли защитник по делу о дорожно-транспортном происшествии хорошо ориентироваться в доказательствах, если он сам не побывает на месте происшествия и не осмотрит его, а возможно, и привлечет специалиста для соответствующей фотосъемки?
Давно уже высказана точка зрения о предоставлении защитнику права в обоснование своих ходатайств о проведении определенных следственных и судебных действий представлять фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам или с участием своего подзащитного (фото- и видеосъемку защитник может произвести сам или поручить это фотолаборатории, принимающей заказы на выездные съемки) <*>.
<*> Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. — С. 113; Леви А.А., Хархорин П.А. Применение средств организационной техники участниками уголовного судопроизводства / Соц. законность. — № 2. — 1977. — С. 36.
Никто не запрещает защитнику, не совершая никаких процессуальных действий, выяснять сведения, необходимые для защиты, в ином случае вместо представления доказательств, благоприятных для обвиняемого, защитник может ухудшить его положение.
Перечисленные действия защитника никаким «параллельным расследованием» не являются и вполне отвечают принципу состязательности в уголовном процессе, лишь подчеркивая его демократические начала.
Активное участие защитника в расследовании, особенно с момента предъявления обвинения, несомненно, способствует охране прав граждан, укреплению законности и улучшению качества предварительного следствия. Но следователь должен учитывать, что предметом доказывания защитника являются лишь обстоятельства, опровергающие или смягчающие ответственность обвиняемого.
Задача защитника значительно уже задачи следователя, и потому он обращает внимание лишь на обстоятельства, оправдывающие обвиняемого, исключающие или смягчающие его ответственность. Именно поэтому защитник воздерживается от вопросов и заявления ходатайств об истребовании доказательств, если он не уверен, что полученные ответы или материалы будут благоприятны для его подзащитного.
При участии в расследовании защитник часто выдвигает свою версию происшествия и поведения подозреваемого или обвиняемого. Эта версия может покоиться на иной, чем у следователя, оценке материалов дела.
Предположения, выдвинутые защитником, то есть версия защиты, если они не голословны, должны быть приняты следователем к проверке, так как закон требует от него всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся по делу доказательств, выявления как уличающих, так и оправдывающих обстоятельств.
При этом следователю необходимо преодолеть определенный психологический барьер, образовавшийся ввиду его убежденности в правильности предъявленного им обвинения.
От следователя зависит, какими приемами, при помощи какого следственного действия и как он будет проверять версию защиты, но игнорировать необходимость ее проверки он не вправе.
Как справедливо пишет В.С. Бурданова, в конкретных следственных ситуациях на основе оперативных и следственных данных версии защиты часто могут быть прогнозируемы, заранее включены в план расследования и проверены еще до того, как они будут выдвинуты защитником. Это дает тактические преимущества следователю, предоставляя ему возможность неожиданно для обвиняемого и его защитника предъявить доказательства, опровергающие их объяснения, в случае, если они не соответствуют действительности <*>.
<*> Бурданова В.С. Криминалистические проблемы обеспечения всесторонности, полноты и объективности расследования преступлений. Научный доклад, представленный на соискание ученой степени доктора юридических наук. — М., 1992. — С. 29.
На основе анализа следственной практики для примера могут быть названы некоторые типовые версии защиты.
Так, по делам об убийствах и причинении телесных повреждений защитой нередко выдвигается алиби обвиняемого или доказывается, что преступление совершено другим лицом, а обвиняемый при этом лишь присутствовал. Защитой может также утверждаться, что имел место несчастный случай, самоубийство, неосторожное причинение повреждений самим потерпевшим.
Может быть выдвинута версия о необходимой обороне, об убийстве или нанесении телесных повреждений в состоянии сильного душевного волнения.
При расследовании преступлений в сфере экономики (хищений) обвиняемый и его защитник могут ссылаться на недостачу или излишки материальных ценностей как на результаты ошибок, халатности, пересортицы, отсутствия условий для надлежащего хранения и т.п. При изъятии и сбыте похищенного могут быть ссылки на временное позаимствование, намерение поменять товары, отпуск в кредит и другие формы изъятия, не направленные на хищение. В опровержение вины может указываться на необходимость изыскать средства на хозяйственные нужды, бескорыстность действий, отсутствие личной заинтересованности и т.д.
Все эти объяснения следователь может предвидеть.
Следователь должен обеспечить защитнику осуществление права представлять доказательства (ст. ст. 70, 19, 58 УПК). Отклонение ходатайств об истребовании и приобщении доказательств, имеющих значение для правильного разрешения дела, является нарушением требований ст. ст. 19, 20 УПК о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела. Однако защитник должен указать, для установления каких именно обстоятельств необходимы дополнительные доказательства (ст. 276 УПК).
Следователь должен предвидеть, как результаты проверки или отказа в проверке поставленных защитником вопросов будут в дальнейшем выглядеть в судебном заседании.
Надо предвидеть, на какие слабые места предварительного следствия будет ссылаться защитник, на какие недоработки он сможет указать.
Если следователь отклонил ходатайство защиты, то он должен предполагать, что данное ходатайство будет в суде повторено (и потому желательно предвидеть реакцию суда на данное ходатайство) и что за материалы могут оказаться в распоряжении суда, если он это ходатайство защиты удовлетворит.
Следователь должен также учитывать, что защитник нередко прибегает к тактике умалчивания о недостатках расследования с тем, чтобы потом заявить о них в суде. При этом защитник рассчитывает, что суд, не имея возможности устранить все указанные недостатки и, в то же время, не желая направлять дело на доследование, пойдет на компромисс и не назначит подсудимому тяжелой меры наказания.
В любом случае следователь должен иметь в виду, что любое доказательство может быть признано не имеющим силы, если оно добыто с нарушением установленного законом порядка, в частности, в отсутствие защитника, когда по закону он должен присутствовать.
3. ОСОБЕННОСТИ ТАКТИКИ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ ПРИ УЧАСТИИ В НИХ ЗАЩИТНИКА
3.1. Общие положения
Участие защитника в следственном действии может быть очень полезно обвиняемому, но оно может быть полезно и следователю, получающему возможность исправить допускаемые иногда промахи, обратить внимание на обстоятельства, мимо которых он прошел или которые считал ничего не значащими.
Участие защитника в следственном действии снижает также возможность обвиняемому ссылаться затем в суде на якобы имевшие место ущемления его законных интересов, несоблюдение или нарушение его прав.
В то же время «в обстановке чрезмерной загрузки работников следствия и суда деятельность адвоката нередко воспринимается следователем не как помощь квалифицированного оппонента, испытывающего на прочность обвинительные улики, а как досадная помеха в работе отлаженного механизма, препятствующая бесперебойному выпуску изготовленной в соответствии с принятыми стандартами продукции» <*>.
<*> Резник Г.М. Адвокат: престиж профессии / Адвокатура и современность. — М., 1987. — С. 61.
В методических пособиях, посвященных предварительному следствию, вопросы его проведения с участием защитника почти не затрагиваются. Это не делается как при детальном рассмотрении тактики проведения следственных действий, так и при решении отдельных задач предварительного следствия. Не разрабатываются эти вопросы и учеными процессуалистами и криминалистами. Например, совсем недавно была защищена диссертация Е.В. Цыпленковой на тему «Тактика проверки показаний обвиняемого на предварительном следствии», однако об участии в этой проверке, да и вообще об участии на предварительном следствии защитника не сказано ни одного слова.
В сравнительно недавно выпущенной книге В.Д. Зеленского «Организация расследования преступлений» очень детально описаны задачи всех участников расследования и лишь защитник не упоминается ни разу <*>.
<*> Зеленский В.Д. Организация расследования преступлений. — Ростов-на-Дону, 1989. — С. 150.
Конечно, участие защитника в следственных действиях может не только помогать, но иногда и создает для следователя определенные затруднения в применении рекомендованных криминалистической наукой тактических приемов. Например, присутствие при допросе защитника может мешать установлению психологического контакта следователя с допрашиваемым. Однако в любом случае успех работы как следователя, так и защитника во многом определяется правильными, нормальными их взаимоотношениями.
Следователь должен также хотя бы в общих чертах предвидеть, на что будут направлены усилия защитника.
В зависимости от обстоятельств дела это будет:
а) полное или частичное опровержение факта противоправного деяния, в совершении которого обвиняется подзащитный;
б) утверждение, что данное деяние совершено не обвиняемым;
в) несогласие с уголовно-правовой квалификацией;
г) несогласие с избранной мерой пресечения;
д) возражения против наличия или размеров материального ущерба, причиненного подзащитным;
е) опровержение обстоятельств, отягчающих ответственность;
ж) поиск смягчающих обстоятельств.
Следователь должен заранее продумать, что он этому всему противопоставит или с чем, возможно, согласится.
Защитник будет стремиться найти факты, свидетельствующие о невиновности своего подзащитного либо смягчающие его вину. На практике следователь установлению этих фактов обычно уделяет значительно меньше внимания, так что помощь участвующего в следственном действии защитника в этом плане может быть очень полезной.
Недооценка позиции обвиняемого и его защитника, отношение их к объяснениям как к средству уйти от ответственности ведут к априорному отклонению их ходатайств, представленных ими доказательств.
Между тем следователь должен мысленно воспроизводить весь ход рассуждений обвиняемого и его защитника, проанализировать под этим углом зрения свою собственную версию, что помогает найти погрешности как в первой, так и во второй, устранить возникающие противоречия. Собранные следователем доказательства должны устранять всякие сомнения в обоснованности сделанных им выводов о виновности или невиновности его подследственного.
Очень тщательно должны исследоваться документы, представляемые защитой, в частности для характеристики личности обвиняемого.
Необходимо обратить внимание на даты и иные реквизиты документов, а также на поводы их выдачи. Подобные документы часто содержат отступления от правил их оформления и получения.
Характеристики могут быть крайне необъективные, выданные в ответ на настойчивые (иногда подкрепленные материально) просьбы родственников, других заинтересованных в исходе дела лиц.
Ходатайства коллективов, протоколы общих собраний также должны быть проверены.
Защитник может и вполне добросовестно заблуждаться, неверно оценивая материалы дела. В подобных случаях задача следователя — знакомить защитника, конечно, в допустимых пределах, с имеющимися в его распоряжении доказательствами, убедить в правильности своих действий, своей версии.
Участие защитника на предварительном следствии теснейшим образом связано с проблемой недопустимости разглашения данных расследования. Это необходимо как для эффективного раскрытия преступления, так и для исключения огласки непроверенных сведений, что может нанести существенный вред интересам граждан, оказавшихся в орбите расследования.
В связи с этим в ряде случаев целесообразно предупреждение защитника в порядке ст. 139 УПК о неразглашении сведений, которые ему стали известны при участии в предварительном следствии.
Особенно остро вопрос о сохранении следственной тайны стоит по многоэпизодным делам с несколькими обвиняемыми. К моменту, когда расследование будет проходить с участием защитника, к уголовной ответственности могут быть привлечены еще не все виновные, не установлен окончательно объем преступной деятельности. Осведомленность обвиняемого и защитника с материалами, касающимися этих вопросов и требующими еще проверки, безусловно, нежелательна, а часто просто недопустима, так как это снизит эффективность или сделает невозможным проведение многих следственных действий, основывающихся на эффекте неожиданности и незнании проверяемым лицом, какими доказательствами в отношении него располагает следствие.
В связи с этим по многоэпизодным делам с несколькими обвиняемыми следователю целесообразно, если это не нарушает его тактических соображений, отложить на более поздний срок следственные действия, при выполнении которых обвиняемый может узнать об упомянутых выше материалах. В этом случае позже узнает об этих материалах и защитник, который, как известно, может участвовать лишь в тех следственных действиях, которые проводятся по его ходатайству, либо в тех, в которых участвует его подзащитный.
Приведенные ниже общие положения будут рассмотрены применительно к отдельным следственным действиям.
3.2. Допрос и очная ставка
Допрос обвиняемого <*> является одним из наиболее информативных следственных действий. Участие в нем защитника предоставляет следователю дополнительные возможности в расширении доказательственной базы. На выбор оптимальной тактики проведения допроса оказывает влияние полнота изучения личности обвиняемого. Характерны недоработки следователей в этом вопросе. Так, по материалам исследования, по каждому четвертому делу не анализировалась динамика развития личности, к делу приобщались малосодержательные и формальные характеристики, из характеризующих материалов нельзя было сделать вывод о причинах и условиях, способствовавших нравственной деформации личности. Отмеченные недостатки, в конечном счете, отрицательно отражались на результатах допроса <**>. Исходя из этого, следователю выгодно привлекать защитника, поскольку он способен облегчить исследование обстоятельств преступления.
<*> Далее везде имеется в виду и подозреваемый.
<**> См. Казинян Г.С., Соловьев А.Б. Проблемы эффективности следственных действий. — Ереван, 1987. — С. 77 — 78.
Научное изучение следственных ошибок, повлекших вынесение в 80-х годах целого ряда оправдательных приговоров, дало основание для вывода о том, что нарушения законности, допускавшиеся при ведении следствия, могли бы быть своевременно предотвращены. Заявления обвиняемых о применении угроз, насилия в ходе следствия можно было опровергнуть или подтвердить при участии защитника в допросах, очных ставках и других следственных действиях.
Таким образом, смысл участия защитника в допросе, очной ставке состоит в том, чтобы обеспечить их полноту и всесторонность с точки зрения защиты законных интересов обвиняемого, способствовать выявлению фактов, которые оправдывают обвиняемого или смягчают его ответственность. Такая помощь защитника, бесспорно, позитивна.
Защитник участвует в допросе как активный и самостоятельный субъект доказывания. Он реализует предоставленные ему законом права и оказывает непосредственное влияние на содержание деятельности следователя, способствует предотвращению обвинительного уклона. Все это положительные моменты, которые должны объективно заинтересовать следователя в поиске путей по своевременному привлечению защитника к проведению допроса. Именно к такому поведению обязывает следователя и требование закона об обеспечении подозреваемому, обвиняемому возможности осуществлять свою защиту законными средствами и способами.
На следователе, как на лице, отвечающем за расследование и его результаты, лежит обязанность организатора допроса. Поэтому он не может терять инициативу, управляя всем ходом этого следственного действия.
Новые уголовно-процессуальные нормы не требуют разрешения следователя на участие защитника в допросе его подзащитного, расширяют его возможности в этом следственном действии, что делает защитника весьма активной фигурой.
Тактика допроса с участием защитника включает не только приемы, используемые следователем непосредственно в ходе этого следственного действия, но и меры, которые он предпринимает для подготовки допроса. При этом надо иметь в виду, что подготовка к допросу не является чисто технической работой. Направленная на обеспечение взаимодействия нескольких участников процесса в ходе допроса, эта работа, несомненно, имеет большое психологическое содержание.
К числу мер, которые может принять следователь, с тем, чтобы гарантировать защитнику полное осуществление его права на участие в допросе, относится своевременное информирование о времени и месте допроса, корректировка времени с учетом возможностей защитника. Способствовать этому будет ознакомление защитника с графиком проведения следственных действий по уголовному делу (о чем шла речь в разделе 2.2 настоящего Пособия).
Результаты ознакомления с графиком целесообразно отражать в специальном протоколе, который подписывается следователем и защитником. В этом документе следует указать, желает или нет защитник участвовать в следственных действиях, в каких именно. Если защитника не устраивает дата и время проведения допроса, то в интересах следствия они могут быть скорректированы с учетом возможностей того и другого.
В случае болезни обвиняемого следователь может принять решение о его допросе по месту жительства или лечения. При этом необходимо выяснить, не препятствует ли проведению допроса состояние здоровья этого лица. Следователь может поставить вопрос о присутствии при допросе представителя медицинского учреждения, желательно лечащего врача. Такая инициатива может принадлежать и защитнику.
Важное значение для спокойного проведения допроса имеет создание надлежащих условий, деловой обстановки, устранение отвлекающих моментов, прекращение, например, телефонных разговоров, удаление лиц, не участвующих в допросе. Присутствие таких лиц нередко лишает обвиняемого возможности использовать допрос как средство своей защиты, не способствует получению правдивых показаний, сковывает обвиняемого в свободном повествовании, оказывает на него определенное психологическое давление <*>.
<*> Порубов Н.И. Научные основы допроса на предварительном следствии. — Минск, 1978. — С. 93.
Надо так организовать проведение допроса, чтобы он начался в точно назначенное время и не длился слишком долго. Следователь должен учитывать, что у защитника есть свои планы, и лишняя трата времени будет вызывать у него раздражение, неприязнь к следователю, а отсюда — конфликтные ситуации. Можно рекомендовать выяснить у защитника перед допросом, каким временем он располагает.
Продумывая тактику самого допроса, следователю не надо забывать, что и защитник, в свою очередь, вырабатывает линию поведения, тактику защиты. Избранные следователем и защитником тактические линии проведения допроса объективно оказывают взаимное влияние друг на друга. Поэтому очень важна подготовка к допросу, разработка его плана, тщательный отбор и последовательность постановки вопросов, которые следователь предполагает выяснить.
Следователь, разумеется, не обязан знакомить защитника со своим планом допроса. Защитник, в свою очередь, может разработать свой план, который он также не обязан предъявлять следователю. Вместе с тем он может просить следователя скорректировать планы допроса и предъявить дополнительно, например, те или иные доказательства, а также с учетом состояния и личностных особенностей допрашиваемого не задавать ему вопросов определенного характера или не связанных с расследуемым преступлением.
Несмотря на то, что уголовно-процессуальный закон не регулирует эту часть взаимоотношений следователя с защитником, их следует расценивать как правомерные, направленные на охрану прав и законных интересов обвиняемого, способствующие созданию благоприятной атмосферы расследования и формированию положительного отношения к следователю. Не будет нарушением закона и вполне допустимо совместное обсуждение защитником и следователем плана проведения допроса. Это не следует понимать буквально, как предъявление письменного документа. Речь может идти об информировании относительно замысла допроса, его отдельных частей. Эта рекомендация относится, прежде всего, к тем случаям, когда у следователя установлен хороший, деловой контакт с защитником.
Разумеется, следователь вправе аргументированно отклонить доводы защитника, который связан правовой позицией подзащитного на следствии, что зачастую предполагает столкновение интересов адвоката и следователя. Но если защитник в своих ходатайствах не выходит за рамки закона и его поведение отвечает задачам уголовного судопроизводства, то следователь должен прислушаться к его мнению.
Получая из различных источников информацию о действиях обвиняемого, его роли в совершении преступления, об особенностях его характера, темпераменте, защитник может предложить следователю свою, основанную на этих знаниях, версию. Не исключено, что защитник может рекомендовать и свои пути проверки выдвинутой им версии, выяснения отдельных обстоятельств дела.
Следователь, бесспорно, заинтересован в том, чтобы получить максимум информации от защитника. Эта информация может дать ему основания для формирования представлений о возможной версии защиты по делу или хотя бы о ее отдельных элементах. «Версии защиты, если они не прогнозируются, не включаются в план расследования и не проверяются заранее, то есть на первоначальном этапе расследования или сразу после него нередко „встают“ перед следователем неожиданно, как невиданный ранее барьер... Иной раз они возникают слишком поздно, и проверить их всесторонне следователь уже не в состоянии» <*>. Проверка версии до того момента, когда она будет официально выдвинута обвиняемым или его защитником, дает следователю тактические преимущества, позволяет немедленно парировать противоречащие материалам уголовного дела утверждения обвиняемого или принять решение о проведении дополнительной проверки.
<*> Бурданова В.С. Выдвижение и проверка версий защиты при расследовании преступлений. — Л., 1983. — С. 4 — 5.
Начиная допрос, следователь в соответствии с законом (ст. 149 УПК) обязан разъяснить обвиняемому его права и обратить внимание на то, что он вправе вообще отказаться от показаний. Предотвращая такой отказ обвиняемого, целесообразно подчеркнуть, что показания могут быть не только источником доказательств его вины, но и средством защиты от обвинения. Из тактических соображений, учитывая традиционное недоверие обвиняемого к следователю, разъяснение этих моментов лучше предоставить защитнику, особенно в тех случаях, когда у него установился хороший контакт с обвиняемым.
Если в допросе участвует защитник, то не противоречит закону решение следователя ознакомить обвиняемого также и с правами защитника, используя которые последний будет отстаивать законные интересы своего подзащитного. Это можно расценивать как один из возможных и допустимых психолого-педагогических приемов, который будет способствовать формированию у обвиняемого положительной установки в отношении следователя. Проявление уважительного отношения к защитнику с первого момента их общения не только важно в этическом плане, но и позитивно скажется на их взаимоотношениях в дальнейшем.
Важность установления психологического контакта между следователем и допрашиваемым, следователем и защитником, защитником и обвиняемым — очевидна, так как от этого во многом зависит объем информации, которую рассчитывает получить следователь. На это обращал внимание А.Н. Васильев, который специально выделял среди тактических приемов, используемых следователем, «прием формирования, психологического контакта с участниками следственных действий». Он писал, что «психологический контакт следователя с другими участниками следственных действий состоит в установлении отношений, характеризующихся точным, добросовестным выполнением всеми участниками (в том числе и следователем) своих процессуальных и нравственных обязанностей, правильным использованием своих процессуальных прав, в результате чего создаются отношения и атмосфера, благоприятствующие решению задачи данного действия» <*>.
<*> Васильев А.В. Следственная тактика. — М., 1976. — С. 89.
Представляется очень важным подчеркнуть, что следствие и защита при проведении допроса должны действовать на основе соблюдения общих нравственных ценностей. Вместе с тем следователю при выборе тактических приемов допроса обвиняемого с участием защитника рекомендуется учитывать возможную иногда недобросовестность защитника, его стремление исказить обстоятельства дела в интересах обвиняемого.
В связи с этим особое значение приобретает скрупулезное соблюдение порядка допроса, закрепленного в ч. 5 ст. 150 УПК и обязывающего провести допрос в такой последовательности: спросить обвиняемого, признает ли он себя виновным, выслушать показания по существу обвинения, задать при необходимости вопросы.
Показания обвиняемого состоят из двух частей: свободного рассказа и постановки вопросов с фиксацией ответов на них. Тактически правильно не прерывать свободный рассказ, а все уточняющие, детализирующие вопросы задать после него, что позволит избежать неконтролируемого следователем воздействия защитника на обвиняемого. Это обстоятельство важно подчеркнуть в связи с изменениями, которые были внесены в ст. 51 УПК РФ, регулирующую права и обязанности защитника.
По ранее действовавшему законодательству он мог задавать вопросы только с разрешения следователя.
Действующее законодательство не связывает право защитника задавать вопросы с предварительным получением разрешения от следователя. Иными словами, защитник может задать вопрос в любой момент допроса (после свободного рассказа обвиняемого), что создает определенные сложности для следователя, так как несвоевременно поставленные вопросы способны нарушить логическую последовательность допроса или направить показания обвиняемого в другое русло, переключить его внимание.
С нашей точки зрения, право первым задавать вопросы принадлежит следователю, так как он ведет допрос, являясь руководителем следственного действия, а защитник лишь в нем участвует.
В целях успешного расследования уголовного дела следователь во всех случаях должен снять вопрос, поставленный защитником несвоевременно, например, в ходе свободного рассказа, что не мешает защитнику задать его повторно.
Защитник не обязан заранее сообщать, какие вопросы он собирается задать обвиняемому. Часть из них может быть продумана заранее, до допроса, часть может возникнуть в ходе проведения этого следственного действия. Закон предоставляет следователю право «отвести вопросы защитника с обязательным занесением их в протокол» (ст. 51 УПК). Основания, по которым тот или иной вопрос подлежит отводу, в законе не указаны. Представляется, что подлежат отводу наводящие вопросы, содержащие неизвестную допрашиваемому информацию, в которых дается характеристика предмета допроса или выделяется круг возможных ответов <*>, вопросы, в которых заключается ложная информация, с помощью чего достигается получение желаемого для недобросовестного защитника ответа. Заслуживает внимания рекомендация указывать в протоколе также и основания, по которым вопрос отводится следователем, что явится гарантией законности его действий. Кроме того, в дальнейшем прокурор при утверждении обвинительного заключения и суд при рассмотрении дела могут проверить правильность принятого следователем решения.
<*> См. Гаврилова Н.И. Ошибки в свидетельских показаниях.- М., 1983. — С. 104.
Следователь не вправе отклонить вопросы защитника, направленные на обнаружение новых обстоятельств дела, на дополнение и уточнение показаний.
Нередко возникают ситуации, когда допрашиваемый при выяснении одного и того же факта дает различные ответы на близкие по формулировке вопросы, поставленные следователем и защитником. Некоторые следователи считают, что вопрос защитника в этом случае заносить в протокол не обязательно. С подобными утверждениями согласиться нельзя. Несмотря на то, что по закону следователь в обязательном порядке должен занести в протокол только отведенные вопросы защитника, в данном случае выбор следователем предпочтительного для него ответа без отражения того, что он последовал на один и тот же вопрос, нарушает принцип уголовно-процессуального закона, требующего заносить показания обвиняемого в протокол по возможности дословно (ч. 2 ст. 151 УПК). Кроме того, другой подход может привести к обвинительному уклону, искажению доказательственной информации <*>.
<*> См. об этом подробнее: Варфоломеева В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника / Вища школа. — Киев, 1987. — С. 96.
Следователь должен учитывать, что защитник в случае, если его вопросы будут неправомерно сниматься следователем, может в соответствии с законом настаивать на внесении их в протокол допроса или же подать жалобу прокурору либо заявить отвод следователю, если для этого есть достаточные основания, предусмотренные ст. 64 УПК.
Выбор следователем тактической линии проведения допроса с участием защитника во многом зависит от конкретной ситуации, в которой допрос проводится. Если защитник, участвующий в допросе, имел ранее свидания со своим подзащитным, то закономерно предположить, что они во время свидания уточнили позицию, которой следует придерживаться обвиняемому. Поэтому адвокат будет стремиться задавать ему такие вопросы, ответы на которые он может с большей степенью вероятности прогнозировать и которые будут «вписываться» в выработанную ими линию поведения обвиняемого.
Если же адвокат видит обвиняемого на допросе впервые, то точность такого прогноза значительно снижается. Он вынужден более тщательно продумывать вопросы, а также различные варианты ответов на них. Для следователя в такой ситуации важно использовать закономерности рефлексивного мышления. В каждом вопросе, поставленном защитником, он должен пытаться уловить, какого рода ответ тот ждет от обвиняемого, что может думать в связи с поставленным вопросом допрашиваемый. Другими словами, следователь должен имитировать мысли и действия как защитника, так и обвиняемого, строя тактику допроса, исходя из мысленного анализа недомолвок и умолчаний защитника, на анализе отведенных вопросов <*>.
<*> См. об этом подробнее: Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. — М., 1967; Варфоломеева Т.В. Роль защитника в получении достоверных показаний на предварительном следствии / Тактические приемы допроса и пределы их использования. — М., 1980. — С. 37.
Изложенные выше рекомендации по тактике допроса с участием защитника применимы, в основном, при относительно бесконфликтной ситуации, когда обвиняемый признает себя виновным и дает правдивые показания. Однако так происходит далеко не всегда. Изучение следственной практики позволяет выделить в качестве типичных следующие конфликтные ситуации: обвиняемый отказывается от дачи показания; обвиняемый дает ложные показания <*>.
<*> Руководство для следователей. — Ч. I — М., 1981. — С. 335.
Применительно к первой ситуации следователю необходимо разобраться в мотивах отказа, еще раз проанализировать собранные доказательства, тщательно изучить имеющиеся в них противоречия, аргументы обвиняемого и его защитника, специально ознакомиться с научными рекомендациями по этому вопросу <*>, посоветоваться с другими опытными следователями.
<*> См. Соловьев А.Б. Использование доказательств при допросе. — М., 1981; Порубов Н.И. Указ. соч.; Комарков В.С. Тактика допроса. — Харьков, 1975; Руководство для следователей. — Ч. I. — М., 1981.
При отказе обвиняемого от дачи показаний рекомендуется сосредоточить внимание на анализе причин такого поведения. В частности, помощь в этом может оказать защитник, которому в большей мере, чем следователю, могут быть известны детали личной жизни обвиняемого, его воспитания, черты характера, психологические особенности.
Что касается ложных показаний по уголовным делам, то диапазон их весьма значителен. Из всего многообразия ситуаций, вызванных позицией недобросовестного допрашиваемого, А.Б. Соловьев выделяет две, наиболее типичные: полное отрицание — установка на дачу ложных показаний и частичное отрицание, «когда на фоне признания ряда эпизодов или отдельных обстоятельств преступления по отдельным из них допрашиваемый все-таки дает ложные показания <*>.»
<*> Соловьев А.Б. Указ. соч., с. 18.
Оценивая случаи отрицания вины, следователь должен иметь в виду, что обвиняемый действительно мог не совершать инкриминируемых ему действий или эти действия не содержат состава преступления. Пожалуй, самое большое препятствие для правильного решения здесь — преодоление собственного предубеждения следователя в виновности обвиняемого. Существенную помощь ему в этом могут оказать представленные защитником доказательства и аргументы, выдвигаемые им в ходе допроса.
Когда обвиняемый отрицает свою вину, следователю необходимо, наряду с умелым предъявлением доказательств, выявить внутреннее отношение защитника к этой позиции и через него пытаться убедить обвиняемого занять более реалистическую линию поведения.
Не исключено, что защитник может обратиться к следователю с ходатайством прекратить допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым. Этот вопрос законодательством не урегулирован. Представляется, что удовлетворение такого ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным, так как позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт. В противном случае обвиняемый вообще может отказаться давать показания, в результате чего следователь все равно будет вынужден прервать допрос.
Однако следователь, являющийся полновластным руководителем следственного действия (ст. 127 УПК), может выяснить у допрашиваемого, настаивает ли он на немедленном свидании наедине со своим защитником. При получении положительного ответа есть смысл временно отложить выяснение вопроса, вызвавшего такое требование, продолжить допрос и только после окончания предоставить свидание.
Если следователь располагает данными о том, что защитник воздействует на обвиняемого, недобросовестно использует свои возможности иметь неограниченные свидания со своим подзащитным, то здесь речь должна идти не об использовании тактических приемов, а о жесткой позиции следователя и применении в отношении такого защитника дисциплинарных мер. Он должен указать защитнику на нарушение им профессионального долга и при необходимости может направить представление в Президиум коллегии адвокатов.
Некоторые нюансы тактического свойства могут возникнуть при завершении допроса и оформлении протокола. В соответствии с законом защитник «вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей этого следственного действия» (ст. 51 УПК). На наш взгляд, он может изложить их как в самом протоколе допроса, так и в виде отдельного заявления, которое приобщается к протоколу. При этом основаниями для замечаний могут быть не только правильность или полнота записей, но, как представляется, и иные обстоятельства, связанные с допросом, которые защитник считает важными. Например, постановка следователем неэтических некорректных вопросов и пр.
При применении во время допроса звукозаписывающей аппаратуры следователь обязан предоставить защитнику для прослушивания всю запись допроса с тем, чтобы он мог убедиться, что на ленте зафиксированы все показания обвиняемого, а не их отдельные фрагменты, подтверждающие, например, версию обвинения (ст. 141.1 УПК).
В случае просьбы обвиняемого ему предоставляется возможность написать свои показания собственноручно. В соответствии со ст. 152 УПК РФ они удостоверяются подписями следователя и обвиняемого. Нет никаких оснований лишать и защитника возможности подписать этот процессуальный документ, так как закон наделяет его таким правом как участника следственного действия (ч. 4 ст. 141 УПК).
Если защитник, ознакомившись с письменными показаниями обвиняемого, увидит, что существенные для защиты сведения не попали в протокол, то он вправе обратить на это внимание своего подзащитного и просить его дополнить показания по тем моментам, которых он коснулся в устном свободном рассказе, но которые не нашли отражения при написании показаний собственноручно. Следователь в таком случае предоставляет обвиняемому возможность дополнить протокол, внести в него поправки (ч. 3 ст. 151 УПК).
Очная ставка. По существу очная ставка представляет собой разновидность допроса, поэтому и в тактике проведения этих следственных действий есть много общих черт. В частности, при проведении очных ставок, целью которых является разоблачение ложных показаний, так же, как и при проведении допроса, могут применяться одинаковые тактические приемы.
Однако в силу участия в очной ставке большего числа лиц, чем при допросе, она имеет некоторые особенности. Главной из них является изначально противоречивый характер материалов дела, послуживших основанием для проведения этого следственного действия. Так, уже в самом законе (ст. 162 УПК) закреплено, что очная ставка проводится «между двумя ранее допрошенными лицами, в показаниях которых имеются существенные противоречия». При всем многообразии конкретных поводов для очной ставки противоречия могут быть сведены к даче заведомо ложных показаний или добросовестному заблуждению.
При даче заведомо ложных показаний или добросовестном заблуждении со стороны лиц, уличающих обвиняемого, участие защитника может быть весьма полезным — для выявления злонамеренности позиции или слабости аргументов. Это те случаи, когда интересы следствия и защиты субъективно совпадают. В указанной ситуации следователю стоит привлечь защитника к выработке тактики проведения очной ставки: продумать и сформулировать вопросы, определить их объем и очередность. Вопросы, намеченные во время обсуждения, должны быть подобраны так, чтобы активизировать у добросовестно заблуждающегося лица ассоциативные связи. Этому будет способствовать выяснение не только обстоятельств, в связи с которыми даны взаимоисключающие показания, но и смежных с ними, предшествующих или последующих событий <*>.
<*> См. Соловьев А.Б. Указ. соч., с. 55.
Возникает лишь один важный вопрос. Ст. 49 УПК РФ требует обязательного участия защитника по делам лиц, между интересами которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника, лишь в судебном разбирательстве. Практика показывает, что такие противоречия возникают и зачастую сохраняются на протяжении всего предварительного следствия. Поэтому есть все основания применить правило, касающееся судебного разбирательства, и на предварительное расследование. Если у одного обвиняемого на очной ставке имеется защитник, то он должен быть и у другого обвиняемого. Максимально полно используя их участие в этом следственном действии, следователь облегчит себе анализ доказательств по делу и выяснит, кто же из участников очной ставки говорит правду.
Тактически правильно проводить очную ставку, начиная с показаний того лица, которое, по мнению следователя, дает правдивые показания, пресекать неправомерные попытки сбить его с толку, запутать, а тем более запугать путем высказывания угроз или других действий. Представляется, что защитнику следует предоставлять возможность задавать вопросы лишь после того, как обвиняемые дадут показания и ответят на вопросы друг друга.
Очная ставка, которая проводится между обвиняемым, дающим правдивые показания, и свидетелем (потерпевшим), который дает ошибочные показания в силу заблуждения, отличается, как свидетельствует исследование, предоставлением участвующим в этом следственном действии большей свободы при обсуждении имеющихся противоречий. Следователю здесь не стоит мешать обмену репликами между участниками очной ставки, где защитник, как правило, занимает весьма активную позицию, так как в ряде случаев он бывает осведомлен о деталях события лучше, чем следователь. Изучение показало, что проведение очных ставок с обвиняемым для следователя бывает часто связано с опасностью наступления нежелательных последствий, так как возрастает угроза склонения других правдивых участников очной ставки к даче желаемых для обвиняемого показаний. Участие защитника иногда способно усилить такую угрозу. Поэтому рекомендуется проводить очную ставку с таким подследственным лишь в тех случаях, когда в ходе расследования оказались безрезультатными иные возможности установления истины по спорным обстоятельствам дела. Анализ практики проведения очных ставок дает примеры, когда следователи в нарушении закона проводят очные ставки при отсутствии существенных противоречий в показаниях. Защитник не должен оставлять подобные факты без внимания. Убедившись, что законных оснований для проведения очной ставки нет, он может заявить ходатайство о нецелесообразности ее проведения. Если же следователь без убедительной аргументации откажет в ходатайстве защитника, он может обжаловать прокурору подобный факт необъективного ведения следствия.
3.3. Иные следственные действия
Защитник чаще всего появляется на предварительном следствии с момента предъявления обвинения.
Практика показывает, что, к сожалению, постановления о привлечении в качестве обвиняемого нередко недостаточно мотивированы, обстоятельства совершения преступления в них не приводятся, не указываются квалифицирующие признаки. Разумеется, что обвиняемый не может эффективно защищаться от предъявленного обвинения, составленного в общих выражениях. Какие объяснения по существу предъявленного обвинения может дать обвиняемый, если он не знает оснований (доказательств) этого обвинения? Не может обвиняемый при этих условиях выдвинуть обоснованные объяснения в свою защиту, заявить необходимые для этого ходатайства. Именно поэтому большинство ходатайств заявляется лишь при окончании предварительного следствия после ознакомления с материалами дела.
Неполучение объяснений часто вредит и следователю, так как он не знает, как обвиняемый может опровергнуть собранные по делу доказательства. В результате следствие затягивается, возможности получения некоторых доказательств опускаются. В подобных случаях защитник может обоснованно потребовать от следователя конкретизации предъявленного обвинения, в частности, указания в постановлении конкретных квалифицирующих признаков, а при предъявлении обвинения с бланкетной диспозицией прямо указывать, какие конкретные правила нарушены обвиняемым.
Защитник будет также совершенно прав, указывая, что «завышенная» квалификация преступления при предъявлении обвинения, явно не соответствующая установленным обстоятельствам дела, нарушает право обвиняемого на защиту, создает условия для нарушения других конституционных прав.
Если органы следствия действительно собрали достаточно доказательств, дающих основание для предъявления обвинения, то им не надо опасаться ссылки на основные из этих доказательств в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Сообщение обвиняемому доказательств в большинстве случаев не может привести к их дискредитации, если эти доказательства достаточно прочны. Обвиняемый и его защитник получат при этом значительно более полное представление о сущности предъявленного обвинения и смогут более полноценно осуществлять защиту, указывая на имеющиеся, с их точки зрения, недоработки следствия. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого не может быть построено на догадках и предположениях, а должно базироваться на конкретных доказательствах, исследованных процессуальным путем.
Закон обязывает следователя разъяснить обвиняемому сущность предъявленного обвинения (ст. 148 УПК), но это не исключает право защитника сделать то же самое, более детально остановившись не только на сущности обвинения, но и на его последствиях, и следователь ни в какой мере не должен препятствовать этому, если защитник делает такое разъяснение в ходе объявления постановления о предъявлении обвинения и последующего допроса. Защитник может это сделать, потребовав проведения свидания наедине до того, как обвиняемый подпишет постановление о предъявлении обвинения и будет допрошен по этому поводу.
Ссылка следователя на непременное выполнение требования закона (ст. 150 УПК) о немедленном производстве допроса после ознакомления обвиняемого с постановлением о предъявлении обвинения не может быть признана абсолютно правильной, так как обвиняемый вправе отказаться давать показания до тех пор, пока не разберется в сущности обвинения, а для этого он может потребовать предоставления ему свидания наедине с защитником. На этом же может настаивать и защитник. Таким образом, чтобы получить показания от обвиняемого после предъявления ему обвинения, следователь вынужден будет удовлетворить подобное его ходатайство и сможет осуществить полноценный допрос лишь после того, как обвиняемый встретится со своим защитником.
В соответствии со ст. 143 УПК постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого следователь обязан вынести немедленно, как только будут добыты достаточные доказательства, указывающие на совершение им преступления.
С появлением в деле обвиняемого следствие приобретает более конкретный и целеустремленный характер. У обвиняемого появляется возможность использовать все законные средства защиты.
Практика, при которой лицо ставится в положение обвиняемого только в день окончания предварительного следствия, является фактически лишением этого лица права на защиту.
Следователь должен быть также готов к пересоставлению или изменению предъявленного обвинения, например, при получении данных, смягчающих вину обвиняемого, либо в какой-то части опровергающих обвинение. Следователь должен быть готов к тому, что защитник заявит ходатайство об изменении предъявленного обвинения или прекращении уголовного дела в какой-то его части. Следователю, при наличии подобных данных в материалах дела, лучше самому, не дожидаясь ходатайства защитника, предъявить новое обвинение.
В первоначальном осмотре места происшествия подозреваемый или обвиняемый участвуют редко, так как в это время они чаще всего в процессуальном плане еще отсутствуют. В связи с этим редко бывает при первоначальном осмотре и защитник, зато при повторных осмотрах места происшествия и вещественных доказательств присутствие указанных лиц и их защитника желательно. Участие в осмотре подозреваемого и обвиняемого нередко дает возможность выяснить ряд дополнительных обстоятельств, имеющих значение для дела, уточнить и проверить данные ими показания и соответствие их фактической обстановке и обстоятельствам.
Обвиняемый, подозреваемый и их защитник привлекаются для участия в осмотре места происшествия с целью оказания помощи в более полной и точной фиксации обстановки места происшествия, обнаружения материальных следов происшествия и уяснения его механизма. Обвиняемый, признающий факт совершения преступления, может точнее указать место происшествия, рассказать, как оно происходило, кто где находился и что делал, подсказать, где могут быть следы происшествия и иные вещественные доказательства.
Участие в осмотре защитника способствует полному соблюдению всех процессуальных правил его проведения, устраняет нередко имеющие место процессуальные «упрощенчества».
В случае необходимости защитник может ходатайствовать о приглашении для участия в осмотре специалиста, причем может назвать такового, об изъятии определенных предметов и их фиксации с использованием современных, а не устаревших технических средств, следов, которые, по его мнению, будут полезны для установления невиновности или меньшей степени виновности его подзащитного.
Защитником могут быть сделаны существенные замечания, касающиеся содержания протокола осмотра, и заявлена просьба о его дополнении.
Иногда защитник присутствует и при освидетельствовании, интересуясь прежде всего выявлением обстоятельств, говорящих о невиновности его подзащитного или являющихся смягчающими обстоятельствами. Поэтому настойчивые вопросы защитника, касающиеся данных обстоятельств, не должны вызывать противодействия и раздражения следователя.
В практике нередки следственные действия с выходом подозреваемого или обвиняемого на место происшествия с целью уточнения деталей события, проверки правильности ранее данных показаний, устранения противоречий в показаниях, особенно по групповым делам, когда показания нескольких подозреваемых или обвиняемых расходятся.
Проверка показаний на месте является комплексным следственным действием, в котором сочетаются отдельные элементы осмотра места происшествия, следственного эксперимента, предъявления для опознания, допроса. Важным моментом в подготовке к проведению проверки показаний на месте является тщательный допрос обвиняемого по поводу подробного описания места преступления и указания, где, какие из действий он совершал.
По своей процессуальной регламентации проверка показаний на месте осуществляется в соответствии с требованиями ст. 183 УПК, предусматривающей проведение следственного эксперимента. Поскольку проверка показания очень близка по своей процессуальной природе к допросу, к ней, в принципе, применимы рекомендации по тактике проведения допроса с участием защитника, изложенные в разделе 3.2 настоящего Пособия.
К вопросам тактики относится, прежде всего, само решение следователя проверить показания обвиняемого на месте. Например, если обвиняемый не признает себя виновным или дает ложные показания о месте совершения преступления, орудиях и способах, то не всегда есть смысл проводить это следственное действие.
План проведения проверки показаний на месте помимо организационных моментов, связанных с выбором времени ее проведения, определением состава участников, обеспечением транспорта и пр., должен предусматривать точное расположение участников и порядок следования по маршруту движения. Эти рекомендации имеют особое значение в том случае, когда проверка показаний проводится, например, в парке, лесу, большом производственном помещении.
Если есть опасения утраты следов преступления или изменений в психологическом настрое обвиняемого, то следователь должен экстренно провести проверку показаний на месте. В этом случае необходимо проявить настойчивость в приглашении защитника и поставить его в известность, что следственное действие в силу указанных причин может быть проведено в его отсутствие.
Непосредственно перед проведением проверки показаний на месте следователь разъясняет процессуальные права ее участникам, предупреждает о недопустимости каких-либо действий без разрешения следователя и о необходимости выполнения всех его указаний. Установленный следователем порядок проведения этого следственного действия полностью относится и к защитнику.
Процессуальное правило начинать допрос со свободного рассказа распространяется и на проверку показаний на месте. Однако оно дополняется тем, что свободный рассказ обязательно сопровождается самостоятельным перемещением и действиями обвиняемого. Тактически правильно, когда обвиняемый будет идти вперед, а в непосредственной близости от него будут находиться понятые, следователь и защитник. Если проверка показаний проводится в шумном месте, то важно, чтобы обвиняемый давал показания достаточно громко, чтобы его могли слушать все присутствующие. На следователе лежит обязанность не допускать подсказок, наводящих вопросов и иного вмешательства защитника и других лиц в показания обвиняемого. Вместе с тем возможно удовлетворение просьбы защитника или других участников проверки повторить ту часть показаний, которую они не расслышали или не поняли.
Иногда на практике допускаются просчеты, которые могут быть поводом для обжалования обвиняемым или его защитником действий следователя, как нарушающих порядок получения доказательств. При проведении проверок показаний с участием разных обвиняемых необходимо принимать меры к замене понятых, так как участие одних и тех же понятых в нескольких проверках на одном и том же месте способно привести к смешению в их памяти обстоятельств события и его деталей. В противном случае, именно по этой причине объективно их показания могут быть поставлены под сомнение обвиняемым или его защитником.
Если проверка показаний состоит в том, что обвиняемый показывает маршрут движения, находясь в автотранспорте, то при проверке этого же маршрута с участием другого обвиняемого нельзя вторично привлекать того же водителя, который мог запомнить путь следования. Это имеет особое значение, если в показаниях обвиняемых имеются противоречия и их показания на следствии не совпадают. Невнимание следователя к этим деталям может существенно снизить доказательственное значение проверки показаний на месте и явиться поводом для обжалования его действий защитником.
Хотя следственный эксперимент в соответствии с уголовно-процессуальным законом может быть проведен и без участия обвиняемого, требование допуска защитника на предварительное следствие в обеспечение гарантий всесторонности, полноты и объективности расследования предопределяет важность участия в этом следственном действии и обвиняемого, и защитника — для закрепления имеющихся доказательств и получения новых.
Следователю рекомендуется внимательно относиться к ходатайствам обвиняемого и защитника относительно реконструкции обстановки проведения следственного эксперимента в целом или его отдельных частей. Это важно потому, что ходатайства защитника могут быть основаны на знании конфиденциальной информации, полученной от обвиняемого. Принимая решение по таким ходатайствам, следователю полезно критически сопоставить их с имеющимися в деле данными, так как нельзя полностью исключить попытки ввести следствие в заблуждение. При наличии существенных расхождений есть смысл провести следственный эксперимент, если это важно, и в условиях, которые считает необходимыми следователь, и в тех условиях, на которых настаивают обвиняемый и защитник, тщательно зафиксировав полученные результаты.
Когда следственный эксперимент проводится в присутствии нескольких обвиняемых, показания которых касаются одних и тех же фактов или обстоятельств дела, но имеются расхождения, и если в эксперименте участвует защитник одного из обвиняемых, то желательно также привлекать и защитников других обвиняемых. В том случае, когда обвиняемый отказывается от участия в следственном эксперименте, в нем не может принимать участие и его защитник.
В следственном эксперименте со сложным составом действий и одновременным участием двух или более групп, находящихся в разных местах (например, для замера времени, необходимого для преодоления какого-либо расстояния), следователь должен исходить из того, что защитник сам может выбрать место своего нахождения. Оно может и не совпадать с местом нахождения обвиняемого.
Участвующий при опознании защитник, разумеется, следит за точным выполнением всех правил опознания. Следователь должен четко определить объекты опознания, допросить опознающего об их признаках, создать надлежащие условия предъявления для опознания, а в дальнейшем точно зафиксировать ответы опознающего. Несоблюдение этих правил вызовет у добросовестно выполняющего свои обязанности защитника резкие возражения, и он будет добиваться их устранения, что, несомненно, в интересах следователя.
В выемке и обыске защитник участвует редко, так как они, как правило, производятся либо когда обвинение еще не предъявлено, либо когда подозреваемый или обвиняемый находится под стражей и при обыске и выемке не присутствует. Изредка защитник присутствует при выемке документов, осуществляемой по его ходатайству или по ходатайству его подзащитного.
Так как обыск является следственным действием, особенно остро затрагивающим права личности, следователь должен очень строго придерживаться процессуальных правил его проведения, быть предельно корректным. Все поступающие при этом замечания и заявления защитника должны приниматься во внимание и при их справедливости учитываться.
Особенно значительным и полезным как для его подзащитного, так и в целом для объективности следствия может быть участие защитника при проведении экспертизы. Защитник может настаивать на проведении экспертизы для определения психического состояния обвиняемого при возникновении у него сомнений относительно его вменяемости.
Это в равной мере относится и к случаям, когда возникает сомнение в способности свидетеля или потерпевшего правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания.
Защитник может просить о производстве экспертизы и в целях установления причин смерти, характера телесных повреждений, а также возраста обвиняемого или потерпевшего, если это имеет значение для дела при отсутствии документов о возрасте. Могут быть высказаны и многие иные основания для проведения экспертизы.
Присутствие при производстве экспертизы и ознакомление с результатами экспертизы часто требует от защитника специальных знаний, получения предварительных консультаций, на что защитник может просить предоставить ему определенное время, которое, с нашей точки зрения, следователь должен ему предоставить.
Защитник может проанализировать, правильно ли выбраны объекты исследования, не случайно ли они подвергнуты экспертизе.
Следователем должны быть тщательно проанализированы вопросы, поставленные перед экспертом обвиняемым и его защитником: не выходят ли они за рамки процессуального положения и его специальных знаний. Отказ от постановки перед экспертом вопросов, предложенных обвиняемым и его защитником, должен быть мотивирован.
Если экспертиза была проведена до появления в деле обвиняемого, то вслед за предъявлением обвинения ему должны быть предъявлены результаты экспертизы и разъяснено право поставить перед экспертом дополнительные вопросы. К сожалению, это далеко не всегда делается, и обвиняемый узнает о проводившейся экспертизе в конце следствия или вообще только тогда, когда ему предъявляются все материалы дела. Тем более, следователь не вправе скрывать факт проведения экспертизы, если ему будут заданы вопросы об этом обвиняемым или его защитником.
Защитник должен проследить за своевременностью ознакомления обвиняемого с заключением эксперта. Это особенно важно, когда экспертиза производилась до привлечения его подзащитного в качестве обвиняемого.
Следователь должен быть убежден в компетенции эксперта, так как опытный защитник всегда разберется в этом и заявит отвод эксперту. Защитник вправе и сам назвать эксперта, которого он хотел бы видеть участвующим в деле.
Если обвиняемый присутствует при производстве экспертизы, то такое же право должно быть предоставлено и его защитнику.
Следователь должен понимать, что защитник не может слепо следовать положениям заключения эксперта, которое является лишь одним из предусмотренных законом доказательств и поэтому требует сопоставления с другими доказательствами по делу. Такая попытка защитника никак не должна пресекаться следователем.
Защитник может обратить внимание следователя на необоснованное изменение экспертом поставленных перед ним вопросов, выход за пределы своей компетенции, но, конечно, эксперт может расширить перечень поставленных вопросов по своей инициативе, считая, что обнаруженные им факты будут важны для расследования.
Если следователь поставил дополнительные вопросы эксперту, то о них обязательно должны быть извещены обвиняемый и его защитник.
Если защитник вместе с обвиняемым присутствует при допросе эксперта следователем, то он может задавать уточняющие и дополняющие вопросы, обращать внимание на необоснованность тех или иных положений экспертизы, противоречивость, неполноту исследований, неточность формулировок и т.п.
Обвиняемый и его защитник имеют полную возможность активно содействовать объективному проведению экспертизы и использовать ее в своих законных интересах. Если следователь чинит им препятствия в реализации данных прав, его действия могут быть обжалованы прокурору.
Ознакомление защитника с материалами дела после окончания предварительного следствия является наиболее встречаемым случаем участия защитника на предварительном следствии (наряду с присутствием при предъявлении обвинения). Так же, как обвиняемому, защитнику для ознакомления должны быть предъявлены все без исключения материалы дела (в подшитом и пронумерованном виде с соответствующей описью). Предъявляются также все вещественные доказательства, материалы звуко- и видеозаписи, другие приложения. Если после ознакомления с делом проводились какие-либо дополнительные следственные действия, все материалы дела вновь предъявляются для ознакомления.
Как уже указывалось выше, следователь не может препятствовать защитнику в использовании при ознакомлении с делом звукозаписи, а также изготовлении фотокопий документов и фотоснимков вещественных доказательств, если это не противоречит интересам сохранения государственной тайны. Применение средств оргтехники при ознакомлении с делом значительно экономит время и позволяет точно передать содержание и внешний вид материалов.
Уголовно-процессуальный закон предусматривает, что обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимости им для ознакомления со всеми материалами дела. Однако, если обвиняемый и его защитник явно затягивают ознакомление с материалами дела, то следователь вправе своим постановлением, утвержденным прокурором, установить определенный срок для ознакомления с материалами дела (ст. 201 УПК).
Однако практика показывает, что заинтересованность обвиняемого и его защитника в затягивании ознакомления с материалами дела встречается крайне редко, да и по каким критериям следователь может судить о такой «явной затяжке»?
Торопить обвиняемого и его защитника не следует, так как, будучи ограниченным во времени, защитник часто решает центр работы по ознакомлению с делом перенести на подготовку к судебному заседанию, а результатом является нередко заявление в суде ходатайства о направлении дела на доследование.
4. ОСОБЕННОСТИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ОБЯЗАТЕЛЬНОМ УЧАСТИИ ЗАЩИТНИКА ПО ДЕЛАМ ЛИЦ, ИМЕЮЩИХ ФИЗИЧЕСКИЕ ИЛИ ПСИХИЧЕСКИЕ НЕДОСТАТКИ, И ПО ДЕЛАМ ОБ ОБЩЕСТВЕННО ОПАСНЫХ ДЕЯНИЯХ НЕВМЕНЯЕМЫХ
4.1. Наличие физических и психических недостатков или невменяемости как основание обязательного участия защитника на предварительном следствии
Как уже отмечалось, важной гарантией осуществления права на защиту является положение закона об обязательном участии защитника. В п. п. 2 — 5 ч. 1 и ч. 2 ст. 49 УПК предусматривается обязательное участие защитника при производстве дознания и предварительного следствия по делам: несовершеннолетних; немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту; лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство; лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь. В разделе восьмом УПК регламентируется производство по применению принудительных мер медицинского характера, предусматривающее обязательное участие на предварительном следствии защитника по делам лиц, совершивших общественно опасные деяния в состоянии невменяемости, а также лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления (ч. 1 ст. 404; ч. 1 ст. 405).
Особенности предварительного следствия по делам несовершеннолетних, в том числе участия защитника по таким делам, подробно отражены в методической литературе <*>; специфика участия защитника по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, связана лишь с фигурой переводчика и не требует большого числа дополнительных разъяснений; а участие защитника в предварительном следствии по делам лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь, происходит по общим правилам. Поэтому указанные случаи не нуждаются в дополнительном освещении в рамках данной главы.
<*> См., например: Каневский Л.Л. Организация расследования и тактика следственных действий по делам несовершеннолетних. — Уфа, 1978; Васильев В.Л. и др. Особенности расследования преступлений несовершеннолетних. — Л., 1980; Асташенков В.Г. и др. Возбуждение и предварительное расследование дел о преступлениях несовершеннолетних. — Волгоград, 1982.
Обязательное же участие защитника по делам лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков либо душевного заболевания, приведшего к невменяемости, не могут сами осуществлять свое право на защиту, имеет определенные особенности в разрешении следователем связанных с этим процессуальных, организационных и тактических вопросов, не нашедших однозначного освещения в литературе. Часть из них будет рассмотрена ниже.
Общим для этих случаев является то, что речь идет о лицах с физическими и психическими расстройствами, в силу которых их способность к реализации своего права на защиту существенно нарушена или отсутствует вообще. Данное обстоятельство позволяет рассмотреть эти два случая обязательного участия защитника как однородные, так как в процессе расследования следователь имеет дело с лицом (подозреваемым, обвиняемым), относительно состояния здоровья которого у него возникают сомнения, что требует проверки этого сомнения процессуальным путем.
Основанием обязательного участия защитника на предварительном следствии <*> в порядке п. 3 ч. 1 ст. 49 УПК является наличие у лица физического или психического недостатка, удостоверенное документом, приобщенным к уголовному делу, либо протоколом освидетельствования, проведенного с участием врача — специалиста, или заключением эксперта.
<*> В соответствии с ч. 2 ст. 126 УПК по всем делам о преступлениях, совершенных лицами, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, обязательно производство предварительного следствия.
Из числа физических недостатков, служащих безусловным основанием обязательного участия защитника, законодатель прямо называет немоту, глухоту и слепоту. Это обусловлено тем, что указанные недостатки во всяком случае существенно ограничивают способность лица самостоятельно осуществлять свое право на защиту вследствие ограничения у него возможности воспринимать, запоминать, оценивать и воспроизводить происходящее, общаться с другими участниками процесса, представлять доказательства и участвовать в их исследовании. Следователю необходимо учитывать и некоторые психологические особенности личности немых, глухих и слепых, обусловленные их недугом.
Иные явно выраженные физические недостатки, такие как дефекты речи, создающие трудности в установлении контактов с окружающими и изложении своих мыслей, отсутствие руки или ноги, уродство, хроническое соматическое заболевание, затрудняющее лицу реализацию предоставленных законом прав, также служат основанием обязательного участия защитника.
Представляется, что даже если физический недостаток и степень его выраженности очевидны для следователя, наличие его должно быть определенным образом удостоверено и отражено в материалах дела. Поэтому при наличии медицинских документов (выписки из истории болезни, заключения ВТЭК, членского билета общества слепых или глухих), их подлинники или копии следует приобщить к уголовному делу. Если же документы отсутствуют, физический недостаток, как правило, может быть зафиксирован в протоколе освидетельствования, проведенного с участием врача — специалиста в соответствующей области, или в более сложном случае, когда недостаток не выражен явно, в заключении эксперта — медика или психолога (в тех случаях, когда выявлению подлежат психологические особенности лица, таким недостатком обусловленные).
Участие защитника на предварительном следствии обязательно и в случае наличия психических недостатков лиц, в силу которых они не могут осуществлять свое право на защиту в случае их невменяемости, лишающих возможности отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими.
Следователь, не обладая специальными познаниями в области психиатрии, а часто и достаточным опытом следственной работы, не может самостоятельно диагностировать психическую патологию у лица, являющегося подозреваемым или обвиняемым по делу, но ему необходимо иметь представление об основных признаках психических расстройств, имеющих уголовно-правовое и уголовно-процессуальное значение.
Так, если невменяемость лица устанавливается в отношении конкретных, часто единичных, кратковременных действий, то признаки наличия у него психических недостатков, не дающих ему возможности самостоятельно осуществлять свое право на защиту, означают неспособность к более или менее длительной психической деятельности, сложной по содержанию, связанной с эмоциональным напряжением. Поэтому признание подозреваемого (либо обвиняемого) вменяемым не означает, что он всегда способен самостоятельно осуществлять свое право на защиту <*>.
<*> См. Коченов М., Кульчицкий Б. Определение способности самостоятельно осуществлять свое право на защиту / Соц. законность. — 1978. — № 5. — С. 68 — 69.
В основе данных понятий лежат медицинские критерии, позволяющие отнести к психическим недостаткам, препятствующим лицу самостоятельно осуществлять свое право на защиту, также психические расстройства, которые не лишают лицо возможности отдавать себе отчет в своих действиях и руководить ими, но ограничивают его способность правильно воспринимать, осмысливать и запоминать обстоятельства, а значит, полноценно осуществлять право на защиту и самостоятельно использовать предоставленные для этого законом средства.
Человек, который обладает психическими недостатками, сознавая, например, общественную опасность своего деяния, его противоправность и наказуемость, вместе с тем не всегда способен четко уяснить, например: почему его действия квалифицированы по такой-то статье Уголовного кодекса, а не по другой; почему данные обстоятельства отнесены к отягчающим ответственность; или же, желая возбудить ходатайство, он не в состоянии сформулировать его, выделить в нем главное <*>.
<*> См. Боброва И., Метелица Ю., Шишков С. О критериях оценки психических недостатков, препятствующих обвиняемому осуществить право на защиту / Соц. законность. — 1983. — № 11. — С. 47 — 49.
Психические недостатки могут быть обусловлены прежде всего любыми психическими заболеваниями. К ним относятся аномалии психического развития, вызванные врожденными дефектами центральной нервной системы, органическими поражениями мозга или их остаточными явлениями. Они могут быть производными от физических недостатков, обусловленными, например, слабым развитием зрения или слуха. Психические недостатки могут появиться в результате возрастных изменений у пожилых лиц, а также возникнуть у хронических алкоголиков. Однако и отсутствие психического заболевания не исключает в принципе психических недостатков, таких как быстрая утомляемость, расстройство внимания, слабость запоминания.
Получение следователем информации, свидетельствующей о наличии у подозреваемого (обвиняемого) психических недостатков, не исключающих вменяемости, однако препятствующих ему самому осуществлять свое право на защиту, а также признание лица невменяемым являются основанием для решения вопроса об обязательном допуске защитника к участию в деле.
Думается, правы те авторы, которые полагают, что необязательно, чтобы имеющиеся у лица психические недостатки полностью лишали его возможности осуществлять свое право на защиту. Иными словами, не только достоверный, но и вероятный вывод о затруднениях указанных лиц в осуществлении защиты в силу психических недостатков обусловливает обязательное участие защитника <*>.
<*> Ширшов М., Мотовиловкер Я. Психический недостаток обвиняемого как условие обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве / Сов. юстиция. — 1983. — № 2. — С. 26.
Беседы со следователями свидетельствуют о том, что эта позиция разделяется и практиками.
Основанием обязательного участия защитника на предварительном следствии по делам лиц, имеющих психические недостатки, на которое следователю необходимо сослаться в постановлении об обязательном участии защитника в деле, могут служить следующие документы: справка о том, что лицо состоит на учете в психоневрологическом диспансере; заключение ВТЭК, из которого следует, что лицо является инвалидом любой группы, установленной по поводу психического заболевания или психических недостатков, обусловленных дефектами зрения, речи; выписка из истории болезни, из иного медицинского документа, свидетельствующего, что лицо страдает любым психическим заболеванием, или у него были органические поражения головного мозга, или является хроническим алкоголиком; заключение врача — психиатра о наличии у лица расстройства психической деятельности.
Если же доказательства такого рода отсутствуют, но у следователя имеются основания предполагать, что психические недостатки у подозреваемого (обвиняемого) имеются (например, жалобы самого лица, подтвержденные свидетельскими показаниями, на быструю утомляемость, расстройство внимания, слабость запоминания и др.), то следует назначить амбулаторную комплексную психолого-психиатрическую экспертизу или, если ее проведение невозможно, судебно-психиатрическую. На разрешение экспертов нужно поставить следующие вопросы: 1) есть ли у подозреваемого (обвиняемого) психические недостатки, препятствующие полноценному осуществлению познавательной деятельности; 2) ограничивают ли особенности психики подозреваемого (обвиняемого) его возможности в осуществлении действий, связанных с осуществлением своего права на защиту <*>.
<*> Коченов М., Кульчицкий Б. Указ. соч., — с. 69.
Положительное заключение экспертов явится основанием обязательного участия защитника на предварительном следствии.
Невменяемость либо неспособность лица к моменту производства по делу отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими может считаться установленной только тогда, когда в совокупности доказательств, ее подтверждающих, имеется соответствующее заключение судебно-психиатрической экспертизы. Это вытекает из п. 2 ст. 79 УПК, который предусматривает обязательное проведение экспертизы для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого в тех случаях, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости или способности к моменту производства по делу отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими.
Для следователя безусловным основанием обязательного назначения судебно-психиатрической экспертизы могут служить следующие обстоятельства: данные из историй болезни, амбулаторных карт, медицинских справок и заключений о том, что в период обследования у лица была выявлена та или иная психическая патология; сведения из объяснений близких родственников, показаний других обвиняемых, свидетелей, потерпевших о неадекватных ситуации поступках лица, его непонятных высказываниях, странном поведении, жалобах на необычные ощущения, переживания; особенности поведения и характер высказываний лица, наблюдаемые самим следователем. <*> Отклонения в поведении могут наблюдаться при нахождении обвиняемого в местах содержания под стражей.
<*> См. Боброва И., Метелица Ю., Шишков С. Основания назначения судебно-психиатрической экспертизы по уголовным делам / Соц. законность. — 1986. — № 2. — С. 46 — 48.
Следует подчеркнуть, что судебно-психиатрическая экспертиза с целью установления способности подозреваемого, обвиняемого самостоятельно осуществить свое право на защиту не может подменить экспертизу с целью установления его вменяемости, и наоборот. Поэтому, назначая судебно-психиатрическую экспертизу, целесообразно в постановлении о ее назначении одновременно поставить все интересующие следователя вопросы.
Таким образом, основанием обязательного участия защитника на предварительном следствии по делам лиц, совершивших общественно опасные деяния в состоянии невменяемости, а также лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, является заключение судебно-психиатрической экспертизы, подтверждающее это состояние лица.
Однако следует ли считать основанием обязательного участия защитника только заключение экспертизы о признании лица невменяемым? Полагаем, что анализ ст. 405 УПК дает возможность расширить перечень таких оснований. Ведь в ч. 2 данной статьи речь идет о допуске защитника к участию в деле с момента «установления факта душевного заболевания лица, совершившего общественно опасное деяние», то есть наличия самого психического заболевания, а не способности лица отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими в силу этого заболевания в момент совершения преступления. Представляется, что об установлении такого факта можно говорить при наличии в уголовном деле выписок из медицинских документов об имеющейся у лица определенной психической патологии. Одновременно эти документы служат безусловным основанием назначения судебно-психиатрической экспертизы для решения вопроса о вменяемости.
Следовательно, основанием обязательного участия защитника на предварительном следствии по делам об общественно опасных деяниях невменяемых, помимо заключения экспертизы, служат выписки из историй болезни, амбулаторных карт, медицинских заключений об имевшейся у лица на период обследования психической патологии, на которые следователь должен сослаться, мотивируя свое решение об обязательном участии защитника.
С рассмотрением вопросов об установлении наличия у лица психических недостатков или невменяемости логически связан вопрос об основании для принятия следователем процессуального решения о составлении протокола в порядке ч. 4 ст. 404 УПК о невозможности в силу психического состояния производить следственные действия с участием лица, совершившего общественно опасное деяние.
Результаты опубликованных исследований позволяют говорить о том, что на практике такие протоколы составляются следователями чрезвычайно редко. Содержание протокола ограничивается указанием на то, что поскольку лицо заключением экспертов признано невменяемым, его участие в следственных действиях признается невозможным, между тем как это не всегда однозначно вытекает из экспертного исследования <*>.
<*> См. Никандров В.И. Производство по применению принудительных мер медицинского характера и права личности / Сов. гос-во и право. — 1989. — № 12. — С. 72 — 73.
Анализ закона позволяет сделать вывод о том, что протокол может быть составлен следователем не только после получения заключения судебно-психиатрической экспертизы о признании лица невменяемым, но и до ее проведения, например, в случае заболевания лица душевной болезнью после совершения преступления. Более того, можно предположить, что у подозреваемого (обвиняемого) возможно кратковременное расстройство психической деятельности, прекратившееся еще до проведения экспертизы, которое также может исключать на какой-то период возможность его участия в следственных действиях, что также требует составления протокола.
Из содержания ч. 4 ст. 404 УПК не ясно, что является основанием для принятия следователем решения о составлении данного протокола. Представляется, что здесь допустима аналогия с ч. 2 ст. 231 УПК, в которой речь идет о том, что в случае удостоверенного врачом тяжкого заболевания обвиняемого, исключающего возможность его участия в судебном заседании, судья выносит постановление о приостановлении производства по делу впредь до выздоровления обвиняемого. Как видим, в этом случае вопрос об участии обвиняемого в судебном заседании в связи с его заболеванием отнесен к компетенции врача, а не юриста. Последний принимает решение о приостановлении производства по делу, основываясь на заключении специалиста — медика.
Думается, что и в нашем случае решение вопроса может быть аналогичным: если лицо находится на лечении в психиатрической больнице, врач — психиатр вправе дать заключение о возможности участия лица в производстве следственных действий с учетом его состояния. Если же лицо не госпитализировано, но состоит на учете в психоневрологическом диспансере, то такое заключение может дать врач диспансера, наблюдающий его. Заключение может быть дано и иным врачом — психиатром после осмотра лица.
Представляется, что независимо от содержания такого заключения, при последующем назначении судебно-психиатрической экспертизы этот вопрос необходимо включить в число вопросов, которые ставятся перед экспертами. При этом следует подчеркнуть, что лишение возможности лица, признанного невменяемым, в тех случаях, когда это возможно, участвовать в производстве по делу наносит вред качеству расследования и нарушает право на защиту данного лица.
Таким образом, в мотивировочной части протокола, составленного следователем в порядке ч. 4 ст. 404 УПК, необходимо сослаться на заключение врача — психиатра либо на заключение судебно-психиатрической экспертизы по данному вопросу.
4.2. Момент допуска защитника к участию в деле
Рассматривая вопрос о моменте допуска защитника для обязательного его участия при производстве предварительного следствия по делам лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, необходимо отметить наличие для этого следующих двух условий. Во-первых, должно быть установлено наличие у лица физического или психического недостатка. Во-вторых, должен наступить один из трех, предусмотренных законом, моментов допуска защитника к участию в деле: объявление лицу протокола задержания либо объявление ему постановления о заключении под стражу или предъявление обвинения (ч. ч. 1 и 2 ст. 49; ст. 47 УПК).
Как видим, момент вступления в дело в этом случае определяется общим положением закона. Следует лишь подчеркнуть, что обязательное участие защитника в деле с наступлением одного из указанных моментов неразрывно связано с установлением следователем к этому времени наличия у него физического или психического недостатка.
Следует уяснить, на каком этапе расследования следователю необходимо принять меры к установлению факта наличия или отсутствия оснований участия защитника на предварительном следствии. Как представляется, он должен это делать только тогда, когда в процессе расследования возникает повод к установлению данных обстоятельств. Другими словами, когда следователь располагает такими фактическими данными, которые либо уже сами по себе свидетельствуют о наличии у лица физических или психических недостатков, либо требуют своей проверки в ходе расследования.
Так, по закону в случае задержания подозреваемого, который в силу своих физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществить право на защиту, защитник обязательно вступает в дело с момента объявления подозреваемому протокола задержания, которое производится не позднее 24 часов с момента задержания <*>.
<*> Это следует из анализа ч. 2 ст. 47 УПК, в которой речь идет о 24 часах с момента задержания, в течение которых подозреваемый должен быть обеспечен защитником.
Представляется, что если к моменту задержания подозреваемого следователь располагал сведениями о возможных у него психических отклонениях, ему следует немедленно проверить это обстоятельство с тем, чтобы в течение 24 часов после составления протокола задержания обеспечить подозреваемого защитником, который бы мог присутствовать при объявлении протокола подозреваемому.
Если же возникает ситуация, когда подозреваемый задерживается по основаниям, предусмотренным в ст. 122 УПК, непосредственно после совершения преступления, и следователь иными данными об этом лице не располагает, а сам подозреваемый на заданный ему об этом вопрос о своем психическом состоянии не заявляет и о приглашении защитника не ходатайствует (таким образом, основание обязательного участия защитника в деле на этот момент отсутствует), то право его на защиту не нарушается. Однако, если уже после первого допроса задержанного, проведенного без участия защитника, следователь будет располагать сведениями о наличии у лица психических аномалий, ему следует немедленно проверить это обстоятельство и, в случае его подтверждения, допустить защитника к участию в деле в течение срока задержания, проведя с его участием повторный допрос задержанного.
Однако применительно к душевной болезни лица, подтвержденной соответствующим медицинским документом, следователь должен принять решение об обязательном участии защитника на самом раннем этапе расследования, что служит гарантией обеспечения права на защиту такого лица, совершившего общественно опасное деяние в состоянии невменяемости. Это означает, что если уже в стадии возбуждения уголовного дела имеются документы о психическом заболевании лица, а также данные о том, что именно это лицо совершило общественно опасное деяние, по поводу которого возбуждается уголовное дело, следователю необходимо принять решение об обязательном участии защитника с момента возбуждения уголовного дела <*>.
<*> В этом вопросе мы разделяем позицию Т.А. Михайловой. (См. Михайлова Т.А. Производство по применению принудительных мер медицинского характера. — М., 1987. — С. 22.)
Речь также может идти и о проверке версии о совершении преступления душевнобольным в состоянии невменяемости, выдвинутой исходя из особенностей способа совершения противоправного деяния. Установление в ходе проверки такой версии конкретного лица, страдающего психическим заболеванием, но еще не поставленного следователем в положение подозреваемого в порядке ст. 52 УПК, тем не менее требует, на наш взгляд, принятия решения об обязательном участии защитника с момента подтверждения факта душевного заболевания этого лица (документами, свидетельскими показаниями).
В целом же следует согласиться с тем, что защитник душевнобольного должен быть допущен к участию в деле не позднее вынесения следователем постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы для решения вопроса о вменяемости этого лица в момент совершения преступления <*>.
<*> Ларин А.М. Указ. соч., С. 41; Бойков А. К проекту УПК Российской Федерации / Законность. — 1922. — № 2. — С. 11 — 12.
Таким образом, для вступления защитника в дело при производстве предварительного следствия по делам лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, необходимо совпадение двух условий: основания для такого участия (им является установление следователем наличия у подозреваемого, обвиняемого физического или психического недостатка) и момента, точнее наступления одного из трех моментов допуска защитника к участию в деле (объявления протокола задержания либо объявления постановления о заключении под стражу или предъявления обвинения).
При этом можно предположить наличие такой ситуации, когда следователь собрал необходимые данные, свидетельствующие о наличии у «заподозренного» психических недостатков, однако данное лицо, не будучи ни подозреваемым, ни обвиняемым не вправе иметь защитника. Как мы видели, возможна и ситуация, когда к моменту задержания следователь не располагает еще сведениями о наличии у подозреваемого психических недостатков и, следовательно, не видит обязательной необходимости допуска защитника с момента объявления протокола задержания.
В то же время, если речь идет о вступлении защитника в производство предварительного следствия по делам лиц, совершивших общественно опасные деяния в состоянии невменяемости, а также лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, то уже сам момент установления следователем факта душевного заболевания лица, о котором имеются данные, указывающие на него, как на совершившее такое деяние, служит основанием допуска защитника к участию в деле именно с данного момента. В этом случае основание и момент вступления защитника в дело по времени совпадают, так как время установления основания и будет моментом вступления защитника в дело.
Поэтому, если установленные следователем обстоятельства свидетельствуют о наличии у такого лица психического заболевания, защитник должен быть допущен к участию в деле с момента их установления (например, со дня получения следователем выписки из истории болезни из психоневрологического диспансера, по которой следует, что интересующее следователя лицо страдает психическим заболеванием).
Определяя в каждом конкретном случае наличие у лица физического или психического недостатка либо душевного заболевания и наступление момента, с которого защитник такого лица может быть допущен к участию в деле, следователь принимает процессуальное решение о признании обязательным участие защитника и моменте допуска его к участию в деле либо об отсутствии основания для такого участия. Представляется, что в этих случаях ему необходимо вынести мотивированное постановление об обязательном участии защитника либо об отсутствии основания обязательного участия защитника.
В постановлении следует сослаться на те доказательства, которыми к моменту вынесения постановления располагает следователь, свидетельствующие о наличии у лица физического или психического недостатка либо подтверждающие имеющееся у него психическое заболевание. Вывод следователя о признании обязательным участие защитника и указание момента его вступления в дело должен сопровождаться ссылкой на п. 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 49 и ч. 1 ст. 47 либо на ст. 405 УПК.
Если же следователь выносит постановление об отсутствии основания обязательного участия защитника, ему следует указать, почему он отвергает одни доказательства (например, свидетельские показания) и основывается на других (в частности, на уведомлении из психоневрологического диспансера по месту прописки лица о том, что данное лицо на учете не состоит).
С постановлением необходимо ознакомить подозреваемого (обвиняемого) и его законного представителя, разъяснив им, в случае отрицательного решения, право пригласить адвоката по соглашению.
Вынесение мотивированного постановления даст возможность проверить его законность и обоснованность как в порядке прокурорского надзора, так и в порядке судебного контроля.
4.3. Обеспечение участия защитника в деле
Конституция РФ (ст. 48) декларирует положение о том, что «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи». В случаях, предусмотренных законом, «юридическая помощь оказывается бесплатно». Особенно важное значение приобретает обеспечение этого положения в уголовном процессе, и в частности, по делам лиц, имеющих физические или психические недостатки либо совершивших общественно опасное деяние в состоянии невменяемости или заболевших душевной болезнью после совершения преступления, так как в этих случаях речь идет о гражданах, которые не могут сами осуществлять свое право на защиту и, как правило, являются малоимущими или находятся за чертой бедности. Хотя таких дел немного <*>, недостатки расследования проявляются в них особенно выпукло в силу вынужденной пассивности подозреваемых, обвиняемых и лиц, совершивших общественно опасное деяние в состоянии невменяемости <**>. Поэтому большую роль в реализации ими своего права на защиту должны играть квалифицированные адвокаты и законные представители этих лиц.
<*> В 1993 году в России следователями прокуратуры было направлено прокурорам 926 дел с постановлением о направлении дела в суд для решения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера.
<**> Достоверность этого положения подтверждается опубликованными данными конкретных исследований. См. Никандров В.И. Указ. соч., с. 76; Колмаков П.А. Права и обязанности лица, нуждающегося в применении принудительных мер медицинского характера / Правоведение. — 1985. — № 3. — С. 89 — 93.
По рассматриваемым категориям дел, когда участие защитника на предварительном следствии обязательно в силу закона, следователь должен обеспечить подозреваемому, обвиняемому и лицу, совершившему общественно опасное деяние в состоянии невменяемости, возможность защищаться установленными законом средствами и способами (ч. 2 ст. 19 УПК).
Поэтому он обязан обеспечить участие защитника в деле с момента, указанного им в постановлении об обязательном участии защитника.
Реальное обеспечение права подозреваемого (обвиняемого) на защиту предполагает в первую очередь создание следователем возможности для этого лица пользоваться услугами конкретного, избранного им или по его поручению защитника. Поэтому следователь не в праве отказать в допуске приглашенного защитника в связи с тем, что он уже направил уведомление в юридическую консультацию о выделении защитника по назначению. Несоблюдение права подозреваемого, обвиняемого пригласить защитника по своему усмотрению является существенным нарушением уголовно-процессуального закона (п. 4 ч. 1 ст. 345 УПК). Из этого вытекает обязанность следователя разъяснить подозреваемому (обвиняемому), его законному представителю право пригласить защитника или ходатайствовать о его назначении (ч. 3 ст. 49 УПК).
Представляется, что в случае задержания лица в порядке ст. 122 УПК и решения следователем вопроса об обязательном участии защитника в силу невозможности осуществления самим лицом права на защиту вследствие физического или психического недостатка следователь до предъявления протокола задержания или одновременно с ним знакомит подозреваемого с постановлением об обязательном участии защитника и разъясняет лицу содержание его права на защиту. Кроме этого, следует, не полагаясь на лицо, имеющее физический или психический недостаток, пригласить его законного представителя (п. 8 ст. 34 УПК) или близкого родственника (п. 9 ст. 34 УПК) и также разъяснить это право.
В случае выявления у лица психического расстройства к иному, предусмотренному законом моменту вступления защитника в дело, следователю следует поступить аналогичным образом.
В случаях же задержания подозреваемого или применения к нему меры пресечения заключение под стражу в тех случаях, когда: лицо лишено возможности обеспечить участие защитника, а на приглашение защитника законным представителем или другими лицами, которые могли бы взять на себя заботу о приглашении адвоката, подозреваемый согласия не дает; или эти лица отказываются приглашать защитника для подозреваемого, а ходатайствуют о его назначении; либо таких лиц нет, наконец, если сам подозреваемый ходатайствует о назначении защитника — следователь обеспечивает участие в деле защитника через юридическую консультацию. Кроме этих случаев, назначение защитника допустимо при невозможности явки избранного подозреваемым защитника в течение 24 часов с момента задержания или заключения под стражу (ч. 2 ст. 47 УПК).
С этой целью следователь направляет заведующему юридической консультацией краткое уведомление о выделении адвоката с указанием места и времени его явки для вступления в дело и копию постановления об обязательном участии защитника, которое поставит в известность заведующего юридической консультацией об основании выделения адвоката по назначению. В этом случае расходы по оплате труда защитника относятся на счет государственного бюджета, то есть для подзащитного его участие является бесплатным (ч. 8 ст. 47 УПК).
Однако при направлении уведомления следователю необходимо иметь ввиду, что, хотя выделение адвоката юридической консультацией должно происходить в течение 24 часов с момента его получения (ч. 7 ст. 47), на практике эта процедура обычно затягивается в силу как объективных, так и субъективных причин.
Так, по имеющимся данным, полученным в результате обобщения следственной практики, проведенного прокуратурой Москвы, в 1992 году имели место случаи, когда юридические консультации отказывали в выделении адвокатов по назначению в выходные и праздничные дни, а также требовали от следователя поступления уведомления за 3 — 5 дней до необходимости вступления защитника в дело по мотивам перегруженности адвокатов. Кроме того, адвокаты под разными предлогами отказывались участвовать в производстве предварительного следствия в порядке ст. 49 УПК РФ до заключения соглашения, в частности, выезжать в психиатрические больницы для производства следственных действий с лицами, совершившими общественно опасное деяние в состоянии невменяемости либо заболевшими душевной болезнью после совершения преступления.
Вопрос о замене защитника по делам лиц с физическими или психическими недостатками либо совершивших общественно опасное деяние в состоянии невменяемости или заболевших душевной болезнью после совершения преступления возникает главным образом в случаях, когда соглашение с юридической консультацией на ведение дела определенным защитником заключено родственниками подозреваемого (обвиняемого), а он просит о приглашении другого адвоката либо когда позиция защитника по делу не удовлетворяет лицо, являющееся подозреваемым или обвиняемым.
Отказ от защитника может быть двух видов: отказ от данного защитника и отказ от защитника вообще <*>. В соответствии с ч. 2 ст. 50 УПК отказ от защитника лица, которое в силу физических или психических недостатков не в состоянии само осуществлять свое право на защиту, для следователя не обязателен. Необходимо иметь в виду, что такое лицо зачастую принимает решение защищаться самостоятельно в силу необоснованной переоценки своих возможностей.
<*> См. Гуткин И.М. Участие защитника на предварительном следствии. — М., 1966. — С. 34 — 35.
Исследование этого вопроса показало, что на предварительном следствии обвиняемые, имеющие психические недостатки, иногда отказываются от защитника в результате недоразумений, а иногда и в результате склонения их к этому следователем. Поэтому суды особенно скрупулезно проверяют обоснованность решения следователя, согласившегося с отказом такого лица от защитника. При малейших сомнениях в обоснованности подобного решения дело возвращается для производства дополнительного расследования в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 345 УПК.
Непременным правилом должно стать положение о том, что письменное ходатайство о замене защитника, заявленное его подзащитным либо законным представителем или близкими родственниками этого лица, приобщается к уголовному делу, а заявленное устно ходатайство заносится в протокол с указанием мотивов такого решения.
Аналогичным образом должен быть процессуально оформлен отказ от защитника. Решение следователя по этому вопросу требует вынесения им мотивированного постановления.
4.4. Обеспечение деятельности защитника на предварительном следствии
Опубликованные результаты изучения дел о преступлениях, совершенных лицами с физическими или психическими недостатками, и особенно дел об общественно опасных деяниях невменяемых и лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, свидетельствуют о ненадлежащем отношении как следователей, так и защитников указанных лиц к обеспечению их права на защиту. Уровень расследования таких дел, как правило, низок, деятельность защитников носит сугубо формальный характер.
Вместе с тем Закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» от 23 мая 1992 года, вводя дополнительные гарантии права на защиту, в том числе и для этих категорий лиц, создал предпосылки к его более полной реализации.
Так, ст. 51 УПК в редакции Закона РФ от 23 мая 1992 года предусматривает возможность для обвиняемого (подозреваемого) переговорить с защитником до первого допроса в этом качестве сразу после вступления защитника в дело. Особое значение это право имеет для рассматриваемых категорий лиц в силу их меньшей психологической защищенности в условиях стрессовой ситуации. Поэтому одной из задач защитника по таким делам (при согласовании с подзащитным линии защиты) является необходимость разъяснить ему, что неверно избранная позиция ухудшает его положение в деле. При этом следует иметь в виду, что по групповым делам соучастники, как правило, в расчете на особенности психики такого лица, стремятся переложить на него большую часть ответственности за совершенное. В связи с этим защитник обязан много внимания уделять уточнению конкретной роли его подзащитного в совершении преступления.
Таким образом, следователь должен быть заинтересован в предоставлении возможности приглашенному защитнику такого лица установить психологический контакт с подзащитным, побеседовав с ним наедине до проведения допроса в качестве подозреваемого, обвиняемого. Обеспечение такого свидания повлечет в определенной степени установление контакта между следователем и имеющим психический недостаток лицом, которое на протяжении расследования зачастую либо проявляет агрессивность, либо излишне подавлено, замкнуто.
Исходя из этого, важное значение для следователя, во многом предопределяющее дальнейший процесс расследования, приобретает соблюдение процедуры вступления защитника в дело. Ознакомив лицо в присутствии защитника с протоколом задержания либо с постановлением о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу или с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, следователь затем знакомит его с постановлением об обязательном участии защитника, разъясняет ему доступным языком его права и права участвующего в деле защитника; при этом особо следует указать на возможность предоставления свидания наедине до начала допроса. Следует иметь в виду и возможность участия защитника в разъяснении прав данному лицу.
С этих же позиций не менее важное значение имеет и свидание защитника с лицом, совершившим общественно опасное деяние в состоянии невменяемости или заболевшим душевной болезнью после совершения преступления, если оно находится в психиатрической больнице. Представляется, что следователь дает защитнику разрешение на свидание с подзащитным, исходя из заключения лечащего врача — психиатра о возможности такого свидания.
Существенным моментом деятельности защитника по делам этих категорий является его ознакомление с теми материалами дела, которые предусмотрены в ч. 2 ст. 51 УПК, с момента его допуска к участию в деле. Это объясняется тем, что наличие у лица в той или иной степени психического расстройства в значительной мере затрудняет сохранение им объективности и критического подхода при изложении защитнику во время свидания наедине обстоятельств совершенного общественно опасного деяния. Поэтому следователю необходимо предоставить защитнику возможность ознакомиться с протоколом задержания или с постановлением о применении в отношении подозреваемого в качестве меры пресечения заключение под стражу либо с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого и иными документами. Своевременное обеспечение этого права позволит защитнику выработать линию защиты и принять участие в доказывании всех обстоятельств содеянного его подзащитным, что, в свою очередь, позволит следователю выявить наиболее полно все стороны предмета доказывания на более ранней стадии расследования.
В тех случаях, когда речь идет о вступлении защитника в дело с момента назначения следователем судебно-психиатрической экспертизы для решения вопроса о вменяемости лица в момент совершения преступления, то и тогда защитнику в соответствии с ч. 2 ст. 403 УПК должно быть предоставлено право на ознакомление с постановлением о назначении судебно-психиатрической экспертизы и иными документами, как это следует из ч. 2 ст. 51 УПК.
Если же на момент вступления защитника в дело вопрос о назначении судебно-психиатрической экспертизы следователем еще не решен, у защитника имеется право заявить ходатайство о ее проведении, представить документы, служащие основанием для ее назначения, и сформулировать вопросы эксперту. Отказ следователя в удовлетворении такого ходатайства должен быть изложен в мотивированном постановлении. Для предотвращения несвоевременного заявления защитником ходатайства (ч. 3 ст. 404 УПК) целесообразно обратить его внимание на аргументацию постановления об обязательном участии защитника.
Из содержания ч. 1 ст. 220.1 и ч. 3 ст. 220.2 УПК вытекает право защитника обжаловать в суд применение к подозреваемому (обвиняемому) в качестве меры пресечения заключение под стражу и участвовать при рассмотрении жалобы судьей. В качестве мотивировки защитник лица, обладающего физическим или психическим недостатком, может сослаться на невыполнение следователем при избрании меры пресечения, связанной с лишением свободы, требований ст. 91 УПК. В связи с этим, представляется необходимым одновременно с ознакомлением подозреваемого (обвиняемого) и его защитника с постановлением о применении заключения под стражу предъявить им, не дожидаясь подачи жалобы, материалы, подтверждающие законность и обоснованиями указанных лиц, предусмотрено ч. 2 ст. 52, ч. 3 ст. 46 и ч. 2 ст. 51 УПК. О совершении данной процедуры следует составить протокол.
Особую сложность представляет решение следователем вопроса о применении мер пресечения к лицу, признанному судебно-психиатрической экспертизой невменяемым или заболевшим душевной болезнью; этот вопрос прямо не урегулирован законом. В перечень вопросов, которые следователь ставит перед экспертами — психиатрами, необходимо включить и вопрос, нуждается ли лицо по своему болезненному состоянию в помещении в психиатрическое лечебное учреждение на период производства предварительного следствия. В случае положительного ответа следователь выносит мотивированное постановление (со ссылкой на заключение судебно-психиатрической экспертизы), которое санкционируется прокурором. С этим постановлением должен быть ознакомлен защитник лица, имеющий право обжаловать его вышестоящему прокурору.
В случае же отрицательного заключения судебно-психиатрической экспертизы по данному вопросу целесообразно получить от законных представителей или близких родственников лица письменное обязательство — обеспечивать его явку по вызову следователя. К выяснению целесообразности получения согласия от этих лиц на обеспечение присмотра за лицом, признанным невменяемым, следует привлечь его защитника, который, как правило, имеет с ними тесную связь, восполняя с их помощью недостающие данные о подзащитном. С этой целью беседу следователя с указанными лицами желательно провести с участием защитника невменяемого.
Закон (ч. 2 ст. 51 УПК) содержит указание на право защитника с момента допуска к участию в деле участвовать в допросе подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием. Особенно важно обеспечение такого права по делам лиц, имеющих физические или психические недостатки, нуждающихся в создании наиболее благоприятных условий для компенсации их состояния. Для этого следователю необходимо своевременно уведомлять защитника, в случае его ходатайства об участии в следственных действиях, о времени и месте их проведения.
Правильно построенный допрос подозреваемого (обвиняемого), имеющего психические недостатки, с участием защитника поможет следователю достаточно эффективным путем достичь целей, на которые направлено это следственное действие, и, в первую очередь, на получение полной и правдивой информации об обстоятельствах совершенного преступления. Контакт следователя с защитником во время допроса способствует и установлению его контакта с лицом, обладающим психическими недостатками, снижению эмоциональной напряженности ситуации. Следователю необходимо иметь в виду, что лицо, к допросу которого он готовится, характеризуется склонностью к внушению, фантазированию, раздражительностью, ослаблением памяти и, как правило, низким интеллектом. Поэтому, когда допрашиваемый испытывает трудности в ответ на предложение следователя сообщить о преступлении в форме свободного рассказа, следователь может вопросами помочь ему воспроизвести воспринятое, избегая, однако, подсказок, внушения. Помощь защитника при этом может выразиться в повторении вопроса для его лучшего уяснения, изменении его формулировки, расчленении сложного вопроса на несколько более простых. Это во многом предотвратит возможность дачи ложных показаний, самооговора либо будет способствовать преодолению замкнутости, скованности лица, снятию его активной оборонительной позиции, послужит предотвращению конфликтной ситуации между допрашиваемым и следователем.
Следует также иметь в виду, что лица с психическими недостатками часто требуют дословной записи показаний, в которых содержатся нецензурные либо оскорбительные, унижающие достоинство потерпевшего выражения, жаргонные слова. В этой ситуации именно защитник может помочь в достижении компромиссного решения, предложив адекватную замену использованных выражений, разъяснив подозреваемому (обвиняемому), что это не приведет к нарушению его интересов.
Составляя протокол допроса, недопустимо неточно записывать показания, отражая лишь ту их часть, которая подтверждает версию обвинения, допускать двусмысленные выражения в расчете на то, что допрашиваемый, знакомясь с этим документом, не уловит их истинный смысл. Избегать этих грубых нарушений прав подозреваемого, обвиняемого помогает предоставленное защитнику право при ознакомлении с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей (ч. 3 ст. 51 УПК) <*>.
<*> См. Щерба С.П. Расследование и судебное разбирательство по делам лиц, страдающих физическими или психическими недостатками. М., 1975. — С. 87 — 99.
Еще большую специфику представляет допрос подозреваемых, обвиняемых с физическими недостатками — глухих, немых и глухонемых. Следователю необходимо пригласить для участия в допросе защитника и компетентного переводчика. Причем убедиться в компетентности переводчика следователь должен еще до начала следственного действия. Выяснив особенности общения глухого, немого, глухонемого подозреваемого (обвиняемого), следователь решает вопрос о том, какого переводчика следует пригласить. Закон (ч. 4 ст. 57 УПК) определяет его как лицо, «понимающее знаки немого или глухого». Из этого следует исходить, выясняя, какими знаками в общении пользуется лицо <*> и понимает ли эти знаки приглашенный переводчик. Для того, чтобы иметь представление о речевых возможностях подозреваемого (обвиняемого), следователь может допросить его близкого родственника или законного представителя, выяснив у него: врожденная или приобретенная глухота у данного лица; когда оно стало глухим, немым, глухонемым; обучалось ли в специальной школе, — и с учетом полученных сведений пригласить наиболее компетентного переводчика, понимающего жесто-мимическую или дактильную речь. С этой целью можно обратиться в подразделения МВД РФ, где имеются штатные переводчики глухонемых, в общество глухих, учебно-производственные комбинаты глухих, специальные училища и школы, на кафедры сурдопедагогики, в научно-исследовательские институты дефектологии. Следователю при подготовке к допросу глухого, немого, глухонемого подозреваемого (обвиняемого) целесообразно допросить приглашенного им переводчика, выяснив его образование, где он обучился мимике и жестам, стаж работы переводчиком, умение общаться с глухонемыми с помощью жесто-мимической и дактильной речи, способность вести обратный перевод, то есть переводить язык глухонемых на обычную разговорную речь, и наоборот.
<*> Так, хорошо обученные глухонемые понимают переводчика, «читая с губ», другие передают свои мысли с помощью жесто-мимических знаков, третьи владеют дактильной (ручной) азбукой, в которой присутствуют признаки как устной, так и письменной речи. Она подчинена всем правилам орфографии и в наибольшей степени обеспечивает точность перевода.
Проводя подготовительную работу к допросу глухонемого, следователь может выяснить, что данное лицо, не обучавшееся жесто-мимической речи, не может общаться с переводчиком, так как понимает жесты и мимику только определенных лиц, которые находятся с ним в постоянном контакте. (Ими могут быть родные, соседи, знакомые глухонемого, которые понимают его индивидуальные жесты и мимику и правильно их истолковывают — «толмачи»). В этом случае может возникнуть коллизия между обязанностью следователя принять все предусмотренные законом меры к установлению лица, виновного в совершении преступления (ст. 3 УПК), и его обязанностью принять решение об отводе переводчика, если таковой будет заявлен указанным в законе заинтересованным лицом на основании того, что переводчик является родственником обвиняемого (ст. ст. 66, 59 УПК). Кроме того, следователю необходимо иметь в виду, что приглашение указанных лиц в качестве переводчиков заключает в себе опасность заведомо выгодного для подозреваемого (обвиняемого) перевода. И идти на это следует лишь в том случае, когда участие такого лица в качестве переводчика — единственный способ получения показаний от необученного глухонемого подозреваемого (обвиняемого). Представляется, что решение, принимаемое следователем в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела, требует вынесения им мотивированного постановления об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе переводчика и о допуске лица в качестве переводчика.
Союзником следователя в выборе компетентного переводчика может стать защитник подозреваемого (обвиняемого), имеющего указанный физический недостаток. Обусловленные им психофизические особенности личности могут помешать установлению психологического контакта не только между следователем и допрашиваемым, но и между последним и его защитником, если переводчик недостаточно хорошо понимает глухонемого либо неточно переводит ему вопросы защитника. Поэтому следователю необходимо обратить особое внимание на мотивы защитника, заявляющего отвод приглашенному следователем переводчику, или ходатайствующего о допуске к участию в деле переводчика, которого он сам рекомендует.
На наш взгляд, убедиться в компетентности участвующего в предварительном следствии переводчика защитник глухого, немого или глухонемого подозреваемого (обвиняемого) может, воспользовавшись правом иметь свидание с подзащитным наедине, которое предшествует его допросу следователем. Воспользовавшись услугами переводчика во время такого свидания, защитник может убедиться, доверяет ли его подзащитный переводчику, полностью ли его понимает, насколько свободно с ним общается. Это поможет преодолеть свойственную глухим, немым, глухонемым недоверчивость, подозрительность, раздражительность, боязливость. Выяснение защитником в ходе беседы через переводчика психологических особенностей подзащитного позволит ему в дальнейшем тактически верно построить свое участие в допросе подозреваемого, обвиняемого, настроить его на активное участие в исследовании обстоятельств дела. Это обстоятельство может быть использовано следователем в ходе допроса лица с указанным физическим недостатком. Обеспечение защитника переводчиком во время свидания с подзащитным оформляется постановлением следователя.
Необходимо также отметить, что создавая наиболее благоприятную атмосферу допроса глухого, немого, глухонемого подозреваемого (обвиняемого) с участием защитника и переводчика, для достижения целей этого следственного действия следователю необходимо ввести переводчика в курс дела, насколько это отвечает интересам следствия <*>, разъяснить, какие обстоятельства подлежат выяснению в ходе предстоящего допроса. Следует выяснить также через переводчика, какой речью (жесто-мимической или дактильной) допрашиваемое лицо лучше владеет и желает воспользоваться во время допроса. В протоколе допроса необходимо указать, с помощью каких знаков лицо давало показания <**>.
<*> В необходимых случаях следователь отбирает от переводчика подписку с предупреждением о недопустимости разглашения без его разрешения данных предварительного следствия (ст. 139 УПК).
<**> См. Щерба С.П. Указ. соч., с. 78 — 81.
Установление круга следственных действий, проводимых с участием защитника по делам в отношении невменяемых и лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, имеет особое значение для защиты их интересов. Методические рекомендации по этому вопросу вытекают из сравнительного анализа статей о применении принудительных мер медицинского характера и соответствующих статей, регламентирующих права подозреваемого, обвиняемого и их защитника.
Так, если следователь ко времени вступления в дело защитника по таким делам принял решение о невозможности производства следственных действий с участием лица в силу его психического состояния, он обязан ознакомить защитника с протоколом, составленным в порядке ч. 4 ст. 404 УПК. Найдя протокол необоснованным, защитник вправе обжаловать его прокурору и одновременно заявить ходатайство об участии лица в следственном действии.
Представляется, что независимо от решения следователя по поводу заявленного ходатайства, он должен обеспечить право защитника самому участвовать в тех следственных действиях, в которых приняло бы участие лицо, будучи вменяемым (осмотр, следственный эксперимент, обыск, выемка и др.). Если же лицо, совершившее общественно опасное деяние, по состоянию своего здоровья, удостоверенному врачом — психиатром либо заключением судебно-психиатрической экспертизы, может участвовать в следственных действиях, то право защитника на участие в них не должно быть нарушено следователем, который обязан известить его о времени и месте их проведения.
5. ОСОБЕННОСТИ НАДЗОРА ПРОКУРОРА ЗА ОБЕСПЕЧЕНИЕМ ЗАКОННОСТИ ДОЗНАНИЯ И ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО СЛЕДСТВИЯ ПРИ УЧАСТИИ В НИХ ЗАЩИТНИКА
Надзор прокурора за исполнением законов органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие, является одним из направлений прокурорской деятельности, предусмотренной гл. 2 Закона о прокуратуре Российской Федерации от 17 января 1992 года.
Целью этой деятельности является обеспечение верховенства закона, регулирующего порядок расследования преступлений и определяющего полномочия должностных лиц, ответственных за его производство, а также права и обязанности всех участвующих по делу лиц.
Особое место в системе процессуальных обязанностей органов расследования занимают обязанности по соблюдению требований закона о правах подозреваемого и обвиняемого на защиту, в том числе право иметь защитника (ст. ст. 19, 46, 47 УПК). Реализация этого права является неотъемлемой стороной законности дознания и предварительного следствия.
Как уже указывалось, необеспечение участия защитника в уголовном деле, когда его участие является обязательным, относится к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона, влекущим возвращение дела на дополнительное расследование (ст. ст. 232, 345 УПК).
Участие защитника и оказываемая им юридическая помощь подозреваемому и обвиняемому является не только действенным способом защиты их прав и законных интересов. Выявляя обстоятельства, оправдывающие и смягчающие ответственность подозреваемого и обвиняемого, защитник тем самым способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств уголовного дела, способствует установлению истины. Поэтому обеспечение участия защитника в предусмотренных законом случаях должно неукоснительно соблюдаться при расследовании преступлений. Это обязанность не только лица, производящего дознание, и следователя, но также и прокурора. Это прямо следует из статьи 19 УПК, согласно которой все они обязаны обеспечить подозреваемому и обвиняемому возможность защищаться установленными законом средствами и способами. Но в отличие от лица, производящего дознание, и следователя, которые в обеспечение указанной возможности непосредственно применяют нормы уголовно-процессуального права, регулирующие расследование преступлений, прокурор обеспечивает ему возможность, как правило, опосредованно — путем использования в пределах своих полномочий, предусмотренных ст. 211 УПК, средств надзора за точным применением органами расследования правовых норм, а также за законностью и обоснованностью принимаемых на их основе процессуальных решений. Прокурор вправе отменить, например, постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства защитника об истребовании доказательств, имеющих значение для дела, если следователь не мотивировал свой отказ, и дать указание истребовать эти доказательства; дать указание допустить к участию в деле избранного обвиняемым защитника, если для его участия нет препятствий, предусмотренных законом, а следователь не допускает его. Лишь в необходимых случаях (а они обычно представляют исключение) прокурор непосредственно применяет указанные нормы. Осуществляя надзор в интересах обеспечения законности, прав подозреваемого и обвиняемого на защиту, прокурор производит лично процессуальные и следственные действия или участвует в них. Так, если следователь не исполнит указания ст. 48 УПК о порядке замены защитника, то прокурор вправе предложить подозреваемому или обвиняемому, находящимся под стражей, пригласить другого защитника либо обеспечивает им защитника через юридическую консультацию, когда явка избранного ими защитника невозможна. Прокурор вправе, реализуя свои полномочия, допросить обвиняемого в присутствии защитника. В целях наиболее полного и объективного расследования по делу, по которому у прокурора есть основания полагать, что он в большей степени, чем следователь, обеспечит соблюдение всех требований закона, в том числе создаст все необходимые условия для реализации прав обвиняемого и его защитника, прокурор может принять дело к своему производству и провести расследование в полном объеме.
Используя различные средства в соответствии с предоставленными законом полномочиями, прокурор осуществляет надзор за соблюдением всех требований закона, обеспечивая таким образом их неуклонное исполнение лицом, производящим дознание, и следователем при расследовании преступлений. При участии защитника в дознании и предварительном следствии у прокурора возникает также обязанность по обеспечению исполнения требований закона, определяющих порядок участия защитника в уголовном деле на данной стадии процесса.
Эту деятельность прокурора по осуществлению им надзора за исполнением законов при проведении расследования с участием защитника можно условно выделить в самостоятельную часть, имеющую свой предмет <*>. В него входит как соблюдение закона о праве подозреваемого и обвиняемого иметь защитника с момента, указанного в ст. 47 УПК, и пользоваться его юридической помощью, так и создание необходимых условий для реализации защитником своих функций, позволяющих ему наиболее полно использовать предоставленные законом права и эффективно участвовать в производстве дознания и предварительного следствия. Кроме соблюдения органом расследования прав подозреваемого, обвиняемого и защитника, в эту часть предмета надзора входит также исполнение защитником своих процессуальных обязанностей. Он должен использовать все указанные в законе средства и способы защиты (ст. 51 УПК), иначе говоря, добросовестно, неформально оказывать подозреваемому и обвиняемому юридическую помощь, отстаивая его права и законные интересы.
<*> В теории иногда такую структурную часть предмета прокурорского надзора именуют объектом. Представляется, что такое разграничение не является принципиальным. Им лишь подчеркивается, что предмет прокурорского надзора шире объекта.
Предметом надзора прокурора в стадии предварительного расследования, осуществляемого с участием в нем защитника, определяется и особенность этого надзора. Он направлен на обеспечение законности действий, таким образом, не только лица, производящего дознание, и следователя, но и защитника, который, кроме прав, имеет и процессуальные обязанности. Особенность надзора состоит также в том, что меры реагирования на нарушение требований закона, принимаемые прокурором в отношении указанных субъектов уголовного процесса в стадии предварительного расследования, различны.
Нарушения закона, допущенные по уголовному делу лицом, производящим дознание, и следователем, устраняются прокурором теми средствами, которые предусмотрены его полномочиями, закрепленными уголовно-процессуальным законодательством. Такими средствами в отношении защитника прокурор не располагает. Он не вправе, например, потребовать от защитника для проверки документы, материалы и иные сведения по уголовному делу, которые имеются у защитника, если он их сам не представит и не заявит ходатайства о приобщении к делу. Прокурор не вправе отстранить допущенного на законном основании защитника от участия в деле так, как он это может сделать в отношении следователя. Однако это не значит, что прокурор не должен реагировать на неисполнение защитником своих обязанностей. В таких случаях прокурор использует другие средства, о которых будет сказано ниже.
Содержанием предмета прокурорского надзора по обеспечению законности дознания и предварительного следствия при участии в них защитника определяется также круг и характер тех специальных вопросов, которые входят в сферу внимания прокурора, к ним относятся следующие:
1. Своевременно ли были разъяснены подозреваемому и обвиняемому их права на приглашение защитника и порядок использования его юридической помощи?
2. Соблюдено ли право подозреваемого и обвиняемого пользоваться юридической помощью избранного ими защитника и обеспечено ли его участие в деле?
3. С какого момента фактически был допущен защитник для участия в деле?
4. Правомочно ли лицо, допущенное в качестве защитника, осуществлять защиту, то есть соответствует ли его статус требованиям ч. 4 ст. 47 УПК, определяющей лиц, которые допускаются в качестве защитников?
5. Не имеется ли обстоятельств, исключающих возможность участия защитника в деле: не защищает ли он двух обвиняемых с противоположными интересами; не находится ли он в родственных отношениях с лицом, производящим дознание, следователем, прокурором; не являлся ли он по данному делу свидетелем, следователем или иным процессуальным участником?
6. Обеспечено ли участие защитника по делу, по которому его участие обязательно; является ли отказ подозреваемого и обвиняемого от участия защитника добровольным, и правильно ли удовлетворен этот отказ?
7. Соблюдены ли права подозреваемого и обвиняемого на защиту и права защитника, предусмотренные ст. ст. 46, 51, 52 УПК?
8. Были ли созданы условия для эффективного осуществления защитником своих функций? Своевременно ли он ставился в известность о производстве процессуальных и следственных действий, в которых он должен был участвовать?
9. Своевременно ли рассматривались ходатайства подозреваемого, обвиняемого и их защитника, обоснованность их удовлетворения или отказа в удовлетворении?
10. Использовал ли защитник все указанные в законе средства и способы в защите прав и законных интересов подозреваемого и обвиняемого? В достаточной ли мере и своевременно ли оказывал им юридическую помощь, в частности, в обжаловании в суд ареста и продления срока содержания под стражей?
Этот комплекс вопросов, который должен быть в поле зрения прокурора, осуществляющего надзор, не является ни исчерпывающим, ни неизменно постоянным. Он может быть расширен или сокращен в зависимости от обстоятельств, связанных с моментом вступления в дело защитника и этапа расследования, в котором он участвует, с момента объявления протокола задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или постановления об его аресте до предъявления обвинения либо с момента предъявления обвинения или объявления об окончании предварительного расследования. Круг вопросов может зависеть также от того, обязательно ли участие защитника по делу или нет, и некоторых других обстоятельств.
Нельзя не отметить, что прокуроры уделяют недостаточно внимания надзору за соблюдением требований закона по обеспечению прав подозреваемого, обвиняемого, а также защитника, равно как и требований должного исполнения последним своих обязанностей при участии в уголовном деле в стадии предварительного расследования. Происходит это в силу как объективных причин, связанных с перегрузками в работе, так и с недооценкой значения роли защитника в реализации прав подозреваемого и обвиняемого, а подчас и негативного отношения отдельных прокуроров к защитникам, участие которых значительно расширено в последнее время в связи с изменениями и дополнениями, внесенными в уголовно-процессуальное законодательство <*>.
<*> См. Закон Российской Федерации «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» от 23 мая 1992 года.
Повышение уровня прокурорского надзора в этом направлении, важном для охраны прав и свобод личности подозреваемого и обвиняемого при расследовании преступлений, в немалой степени зависит как от преодоления недооценки роли в этом профессионального защитника, так и в осознании необходимости усиления прокурорского надзора путем более рациональной организации деятельности прокурора. Отправными при осуществлении надзора являются все вышеуказанные обстоятельства, определяющие круг специальных вопросов, подлежащих проверке прокурором. Именно на них должен акцентировать он свое внимание и с их учетом строить свою работу.
Для наиболее эффективного использования своих полномочий и принятия необходимых мер для предупреждения, выявления и быстрого устранения нарушений закона прокурор должен располагать соответствующей информацией. Прежде всего такая информация нужна о лицах, задерживаемых по подозрению в совершении преступлений, так как они имеют право, чтобы в производимых в отношении них процессуальных действиях участвовал защитник.
Информацию о лицах, задержанных по подозрению в совершении преступления и о реализации их права на защиту, прокурор получает из сообщения органа дознания о задержании и тех материалов, которые направляются ему в течение 24 часов с момента задержания для решения вопроса о даче санкции на заключение под стражу данного лица либо его освобождение (ст. 122 УПК).
По сложившейся практике орган дознания направляет прокурору материалы лишь в случае необходимости получения его санкции на арест. При отсутствии оснований избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, убедившись в этом, орган дознания сам в течение 24 часов освобождает задержанного и сообщает в письменной форме об этом прокурору.
Решение вопроса о санкции на арест прокурор обязан принять в течение 48 часов после получения сообщения о произведенном задержании, тщательно изучив все материалы, содержащие основание для заключения под стражу. Такими материалами являются: протокол задержания подозреваемого, протокол его допроса, другие материалы. В них должны содержаться зафиксированные данные о разъяснении подозреваемому права иметь защитника, ходатайстве подозреваемого обеспечить ему возможность воспользоваться услугами выбранного им по соглашению или назначению защитника, о фактическом допуске и участии последнего в уголовном деле.
Отсутствие этих данных в представленных прокурору материалах о задержанном свидетельствует о нарушении требований закона по обеспечению подозреваемому права на защиту. В такой ситуации прокурор возвращает материалы и дает указание органу дознания незамедлительно устранить нарушение закона или же сам принимает в соответствии с требованиями ст. ст. 19 и 47 УПК меры по обеспечению права подозреваемого на защиту. Для этого при необходимости следует допросить подозреваемого, разъяснить ему, что он может пригласить защитника. Допрос несовершеннолетнего подозреваемого производится в обязательном порядке (ст. 96 УПК и Указание Генерального прокурора Российской Федерации № 46/20 от 10 ноября 1992 года). Целесообразен допрос во всех случаях также подозреваемых лиц, страдающих физическими или психическими недостатками или не владеющих языком, на котором ведется уголовное судопроизводство.
При заявлении соответствующего ходатайства подозреваемого прокурор принимает меры к допуску защитника для участия в деле. Все это должно быть осуществлено в пределах срока, отведенного законом для решения вопроса о даче санкции на арест задержанного подозреваемого.
При отсутствии оснований для ареста прокурор отказывает в даче санкции, и задержанный подозреваемый немедленно подлежит освобождению.
Помимо указанного источника сведений, важных для осуществления прокурорского надзора, прокурор получает нужную информацию путем личных проверок в изоляторах временного содержания (ИВС) граждан, задержанных и арестованных по подозрению в совершении преступлений. Производя периодически такие проверки (в соответствии с Приказом Генерального прокурора РФ № 10 от 21 февраля 1995 года не реже одного раза в десять дней) <*>, прокурор получает возможность выяснить также и соблюдение требований закона об обеспечении права задержанного или арестованного подозреваемого иметь защитника и принять меры к устранению выявленных нарушений закона. Здесь же он может проверить поступление жалоб арестованных на применение в качестве меры пресечения заключения под стражу и своевременного направления в суд. Если прокурор лично получит такую жалобу, он обязан в течение 24 часов направить ее в суд вместе с материалами, подтверждающими законность и обоснованность применения этой меры пресечения, а при необходимости также и со своими объяснениями (ст. 220.1 УПК).
<*> Согласно названному Приказу рекомендуется практиковать проверки во внерабочее время, незамедлительно принимать меры по жалобам на незаконность задержания.
Если лицо не задерживалось по подозрению в совершении преступления и не подвергалось аресту до предъявления обвинения, защитник, как указывалось, допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения по всем уголовным делам. Надзору за законностью на этом этапе расследования прокурор должен уделять серьезное внимание, тщательно проверяя материалы уголовного дела, послужившие основанием для вынесения постановления о привлечении лица к уголовной ответственности, а также соблюдение требований закона о порядке предъявления обвинения, об обеспечении права на защиту обвиняемого, о реализации прав и обязанностей защитником. Участие защитника в деле находит свое отражение в его материалах: протоколах допроса обвиняемого, протоколах других следственных действий, производимых с его участием, в постановлениях об отказе в удовлетворении ходатайств защитника и др. Все эти материалы дают основание для выводов прокурора о том, как соблюдались требования закона об обеспечении права обвиняемого на защиту, а также о том, как выполнял свои обязанности защитник по использованию всех предусмотренных законом способов и средств защиты.
Важное значение здесь имеет для прокурора получение на основе проверки материалов уголовного дела представления о том, были ли созданы со стороны лица, производящего дознание, или следователя необходимые условия защитнику для реализации его процессуальных прав и обязанностей.
Исследования, проведенные рядом правоведов, показывают, что такие условия не всегда создаются. Наиболее часто это выражается в том, что обвиняемый и его защитник практически не имеют возможности своевременно заявить ходатайства и принять участие в следственных действиях, так как следователи предъявили обвинение по значительному числу дел в день окончания следствия. В лучшем случае это происходило за два — три дня до завершения расследования, хотя основания для предъявления обвинения появляются, как правило, гораздо раньше <*>.
<*> См. Синяткин В.Н. Роль защитника в выявлении и устранении следственных ошибок / Вопросы укрепления законности и устранения следственных ошибок в уголовном судопроизводстве. — М., 1988. — С. 81 — 82.
Совершенно очевидно, что в таких случаях защитники практически не могли рассчитывать ни на участие в следственных действиях, ни на удовлетворение каких-либо иных ходатайств. Расследование по делу фактически заканчивалось, а сроки следствия и содержания под стражей обвиняемого к этому моменту обычно истекали.
Прокурорам эта порочная практика хорошо известна. Средством предотвращения таких нарушений закона является контроль прокурора за своевременностью предъявления обвинения. Он может осуществляться путем личного заслушивания следователя о ходе расследования по делу и проверки содержащихся в нем материалов. При этом для обеспечения своевременности предъявления обвинения прокурор может использовать свое право давать следователю указания по делу, предлагая предъявить обвинение определенному лицу в определенный срок <*>.
<*> См. об этом Соловьев А.Б. Прокурорский надзор за законностью и обоснованностью предъявления обвинения / Прокурорский надзор за исполнением законов при раскрытии преступлений. — М., 1988. — С. 43.
Прокурор должен оказать методическую помощь следователю, если тот испытывает трудности в сборе и оценке доказательств, в определении их достаточности для привлечения лица к уголовной ответственности и времени предъявления обвинения, а также обеспечении участия защитника в порядке, предусмотренном законом. Прокурор может дать указание следователю о проведении следственных действий с участием защитника, если последний допущен к участию в деле, но не проявляет достаточной активности в этом и не участвует в тех следственных действиях, в которых он вправе участвовать. Разумеется, это указание для защитника не обязательно.
Основанием для прокурорского реагирования нередко являются жалобы обвиняемых и их защитников об ущемлении их прав на защиту, сообщения средств массовой информации, официальных учреждений, общественных организаций и просто граждан. Внимательное их рассмотрение и анализ является обязанностью прокурора.
С постановлением об избрании обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу и постановлением о продлении его сроков должен быть ознакомлен не только обвиняемый, но и его защитник. При проверке соблюдения этого требования закона прокурору следует выяснить, было ли разъяснено обвиняемому право обжаловать в суд арест и продление срока заключения под стражу и была ли принесена им или его защитником такая жалоба, своевременно ли они были направлены с необходимыми материалами. Несколько сложнее обстоит вопрос с надзором прокурора за соблюдением этих требований закона по делам, находящимся в производстве органов расследования МВД. Здесь поможет договоренность с руководством этих органов о том, что после предъявления обвинения копия постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого незамедлительно направляется прокурору.
Если в постановлении нет отметки, удостоверенной подписью обвиняемого о разъяснении ему его прав, в том числе и права пригласить защитника, прокурор может потребовать дело для проверки и принятия мер к устранению нарушений закона. Разумеется, при осуществлении надзора в этой части следует использовать и периодические проверки дел. Кроме того, накопленная в результате таких проверок информация о систематических нарушениях закона, допущенных по делам, находящимся в производстве органов расследования МВД, используется прокурором для обобщения и внесения представлений на имя начальника соответствующего органа внутренних дел. Являясь дополнительной мерой прокурорского реагирования на нарушения законности, представление прокурора служит основанием для постановки вопроса об ответственности должностных лиц, допускающих эти нарушения.
При поступлении дела с обвинительным заключением прокурор получает возможность при его изучении вновь проверить: были ли выполнены требования закона о разъяснении лицу, привлеченному к уголовной ответственности, права на защиту; был ли допущен защитник к участию в деле с момента, предусмотренного законом, если об этом ходатайствовал обвиняемый. Следует также выяснить: была ли предоставлена возможность обвиняемому и его защитнику ознакомиться со всеми материалами дела; обосновано ли было отказано в удовлетворении заявленных им ходатайств о дополнении предварительного расследования. Особое внимание прокурор должен уделить соблюдению прав обвиняемых и их защитников на ознакомление с материалами законченных сложных многоэпизодных групповых дел, по которым обвиняемые обычно содержатся под стражей длительное время.
По делам, по которым имело место продление срока содержания обвиняемого под стражей в качестве меры пресечения до полутора лет, материалы оконченного расследованием уголовного дела должны быть предъявлены для ознакомления обвиняемому и его защитнику не позднее чем за месяц до истечения указанного предельного срока содержания под стражей (ч. 4 ст. 97 УПК). Длительные сроки содержания обвиняемых под стражей свидетельствуют о трудностях расследования преступлений и сложности доказывания вины обвиняемых. Объем материалов по таким делам бывает чрезвычайно велик, и для ознакомления с ними должен быть предоставлен достаточный срок. Необходимость обеспечения этого требования закона средствами прокурорского надзора подчеркивается указанием Генерального прокурора Российской Федерации № 46/20 от 10 ноября 1992 года.
При выявлении нарушений права обвиняемого на защиту, которые следует отнести к существенным, прокурор не утверждает обвинительное заключение и возвращает дело своим постановлением на дополнительное расследование <*>.
<*> Нарушения других требований уголовно-процессуального закона, являющиеся основанием для возвращения прокурором дела на дополнительное расследование (полная или частичная неисследованность существенных обстоятельств или же неправильная квалификация действий обвиняемого) здесь не рассматриваются.
В этой связи возникает вопрос: необходимо ли возвращать дело для предъявления обвинения с участием защитника, если ранее при предъявлении обвинения обвиняемому не были разъяснены его права на защиту и защитник был допущен к ознакомлению с материалами дела только при окончании по нему предварительного расследования. Думается, что решение этого вопроса можно оставить в зависимости от усмотрения обвиняемого. Если он не настаивает на том, чтобы обвинение ему было предъявлено вновь с участием защитника, поскольку это право обвиняемого и он может воспользоваться или отказаться от него в любой момент после того, как по закону приобретает это право, то дело с утвержденным обвинительным заключением может быть направлено в суд. Прокурор в этом случае ограничивается указанием лицу, производившему дознание, или следователю на допущенное нарушение закона и предупреждением о недопустимости их впредь.
Если обвиняемый не признает свою вину и считает, что было нарушено его право иметь защитника с момента привлечения его к уголовной ответственности, так как это право не было ему разъяснено и он не воспользовался юридической помощью защитника, не смог активно защищаться и опровергнуть предъявленное обвинение, то ходатайства обвиняемого и его защитника, допущенного к участию в деле лишь к моменту его окончания, подлежат удовлетворению, и дело направляется на дополнительное расследование для предъявления обвинения вновь с участием защитника.
Не допускается альтернатива при решении данного вопроса в случае, когда участие защитника по делу является обязательным. Если прокурор выявит, что обвиняемый несовершеннолетний или страдающий физическими или психическими недостатками, лишающими его возможности самостоятельно осуществлять защиту, или же не владеющий языком, на котором ведется судопроизводство, не имел защитника с момента, с которого по закону он должен был иметь, хотя не выразил явного отказа от него, то дело возвращается на доследование для нового предъявления обвинения с участием защитника и последующего его участия в допросах обвиняемого и других следственных действиях, в которых по закону он вправе участвовать. При этом, представляется, что обвиняемому должны быть разъяснены причины возвращения дела на доследование. Однако следует иметь в виду, что такая ситуация возможна, когда обвиняемый не задерживался и не арестовывался, ибо, в противном случае, нарушение закона, связанное с необеспечением участия защитника, не должно пройти мимо внимания прокурора санкционирующего арест и имеющего возможность принять меры к устранению нарушения закона на более раннем этапе.
Как указывалось, в предмет прокурорского надзора включается не только законность действий лиц, производящих расследование, по обеспечению прав подозреваемого, обвиняемого и защитника. Его участие в дознании и предварительном следствии может быть эффективным только в том случае, если используемые им средства и способы защиты соответствуют требованиям закона. Защитник обязан действенно реализовать свои права по защите законных интересов подозреваемого и обвиняемого.
Деятельность многих защитников по исполнению своих процессуальных обязанностей высоко оценивается теми следователями и прокурорами, которые осознают, что опытный, профессиональный защитник вносит весомый вклад в реализацию требований закона по уголовному делу и способствует проведению расследования на высоком уровне.
Наряду с этим следует, к сожалению, признать, что активность и добросовестность при осуществлении защиты присущи не всем защитникам. Деятельность некоторых из них все еще оставляет желать лучшего. Как показывает практика, нередки случаи, когда адвокаты, участвуя в предварительном расследовании, весьма формально относятся к исполнению своих процессуальных обязанностей. Присутствуя при допросе подозреваемого или обвиняемого, они ограничиваются лишь подписью протокола допроса, не участвуя в самом допросе. Известны случаи, когда откладывалось предъявление обвинения, проведение следственных действий по вине защитника, который, будучи извещен об их проведении, тем не менее не являлся в назначенный следователем день. В ходе расследования адвокат не всегда использует свое право для заявления ходатайств в интересах установления истины.
Прокурор не вправе оставлять без реагирования случаи, когда защитник не выполняет свои процессуальные обязанности и уклоняется от участия в деле или же использует недозволенные средства и способы защиты. Служебный долг прокурора повелевает ему принять меры реагирования, когда защитник игнорирует требования закона об использовании всех указанных в нем средств и способов защиты подозреваемого и обвиняемого.
Не располагая процессуальными средствами воздействия на нарушителя, прокурор в данном случае может использовать свое право на внесение представления об устранении нарушений закона (ч. 2 ст. 21 Закона о прокуратуре Российской Федерации). О неисполнении или ненадлежащем исполнении защитником своих обязанностей, предусмотренных законом (ст. 51 УПК), прокурор может внести представление в Президиум коллегии адвокатов.
Адресат представления не позднее чем в месячный срок должен сообщить в письменной форме прокурору о результатах рассмотрения представления и принятых мерах (ст. 23 Закона о прокуратуре Российской Федерации).
В связи с расширением участия защитника в предварительном расследовании в практику прокурорского надзора было бы целесообразно ввести периодические проверки исполнения требований закона.
Прокурорский надзор должен быть гарантом неуклонного соблюдения требований закона как должностными лицами, производящими расследование, так и участвующим в нем защитником.