Оговорка ICC 2003 о форс-мажоре. Оговорка ICC 2003 о затруднении

(Публикация Международной торговой палаты № 650)

ОГОВОРКА ICC 2003 О ФОРС-МАЖОРЕ <*>,

---

<*> Copyright 2003 International Chamber of Commerce (ICC), ICC Publication № 650.

2011 Н.Г. Вилкова и ICC Russia, перевод на русский язык.

Разработана Комиссией ICC

по коммерческому праву и практике.

Руководитель рабочей группы -

профессор Чарльз Дебаттиста

д.ю.н., профессора Н.Г. Вилковой

ОГОВОРКА ICC 2003 О ФОРС-МАЖОРЕ

Вступительное пояснение по применению и общая структура Оговорки

Данная оговорка, именуемая Оговорка ICC 2003 о форс-мажоре, предназначена для применения в любых договорах, в которые она инкорпорирована явным образом или путем отсылки. При инкорпорировании сторонами Оговорки в их договор путем ее полного наименования, предполагается, что любая отсылка в договоре на Оговорку ICC о форс-мажоре, при отсутствии доказательства обратного, означает отсылку к данной Оговорке.

Общая структура Оговорки предлагает договаривающимся сторонам общую формулу форс-мажора и общепринятый перечень отдельных событий форс-мажора. Рабочая группа ICC по форс-мажору и затруднениям подробно обсуждала соответствующие достоинства трех имеющихся у нее возможностей. Первая состояла просто в подготовке общей формулы форс-мажора, как это сделано в основных международных инструментах, которые были рассмотрены рабочей группой, а именно: в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венской конвенции 1980 г.), в Принципах Европейского контрактного права и в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА. Вторая возможность состояла в подготовке проекта общей формулы форс-мажора, как это было сделано в предыдущей форс-мажорной Оговорке ICC 1985 г. Третья возможность состояла и в подготовке общей формулы форс-мажора, и в разработке перечня событий, наступление которых очевидно изменяет баланс в пользу стороны, ссылающейся на оговорку. Рабочая группа ICC по форс-мажору и существенным изменениям обстоятельств решила подготовить оговорку на основе третьего подхода, поскольку в основе оговорки лежат три цели. Данные три цели изложены далее.

Во-первых, имелось в виду, что новая оговорка должна оказывать помощь возможно большему числу пользователей: тем, кто не включает ни один из этих типов оговорки в свои договоры; тем, кто включает только общую формулу, но также стремится к предсказуемости согласованного перечня событий; и, наконец, тем, кто включает только перечень определенных событий, но желает сослаться на неуказанное в перечне событие как на событие форс-мажора.

Во-вторых, предполагалось придать перечню событий функцию, которая не была бы просто иллюстративной, но такой, чтобы сторона могла легче сослаться на оговорку, если она только указывает на одно из перечисленных событий, по сравнению с тем, если бы она использовала только общую формулировку форс-мажора.

В-третьих, с другой стороны, важно не допустить предоставления слишком большой защиты стороне, ссылающейся на поименованное событие: определенно считалось неправильным, чтобы такая сторона просто сослалась на наступление события из числа поименованных в перечне, последствия которого можно было разумно избежать или преодолеть, и требовала освобождения защиты по этому основанию от ее обязанности по исполнению.

Оговорка направлена на достижение указанных целей, во-первых, путем предложения общей формулы форс-мажора, возлагающей на ссылающуюся на это сторону бремени доказывания наличия оснований для применения этой Оговорки. Оговорка также содержит перечень событий форс-мажора, который, однако, подчиняется тем же условиям, что и общая формула форс-мажора, но с очевидными преимуществами для стороны, которая использует Оговорку таким образом. Следует подчеркнуть, что, даже если сторона ссылается на такие условия путем обращения к перечню событий, такая сторона все равно обязана доказать, что было невозможно разумно избежать или преодолеть последствия указанного в перечне события.

Оговорка

1. Если сторонами в договоре в явно выраженной форме или в подразумеваемой форме не согласовано иное, то при неисполнении стороной договора одной из ее обязанностей по договору или более последствия, указанные в параграфах 4 - 9 данной Оговорки, применяются, если только такая сторона докажет, что:

a) такое неисполнение было вызвано препятствием вне ее разумного контроля; и

b) от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет во время заключения договора; и

c) она не могла разумно избежать или преодолеть последствия этого препятствия.

2. Если сторона договора не исполнила одно или более из обязательств по договору вследствие неисполнения третьим лицом, привлеченным для исполнения всего или части договора, последствия, указанные в параграфах 4 - 9 данной Оговорки, применяются только к этой стороне договора, если:

a) эта сторона договора отвечает требованиям, указанным в параграфе 1 данной Оговорки;

b) эта сторона договора докажет, что те же требования применимы к третьему лицу.

3. При отсутствии доказательства иного и если иное не согласовано в договоре между сторонами в явно выраженной или подразумеваемой форме, презюмируется, что ссылающаяся на данную Оговорку сторона докажет наличие условий, указанных в пунктах (a) и (b) данной Оговорки, в случае наступления одного или более нижеследующих препятствий:

a) война (объявленная или необъявленная), вооруженный конфликт или серьезная угроза такого конфликта (включая, но не ограничиваясь, враждебные атаки, блокаду, военное эмбарго), беспорядки, вторжение, действия иностранного врага, всеобщая военная мобилизация;

b) гражданская война, мятеж, акты неповиновения, военный или незаконный захват власти, государственный переворот, восстание, гражданские волнения или беспорядки, бесчинства толпы, гражданское неповиновение;

c) акты терроризма, диверсии или пиратства;

d) законные или незаконные акты власти во исполнение закона или постановления правительства, правил, предписаний или указаний, ограничения комендантского часа, экспроприация, принудительное изъятие, захват фабрик, реквизиция, национализация;

e) стихийные бедствия (Acts of God), чума и эпидемии, стихийные бедствия, такие как, но не ограничиваясь: сильный шторм, циклон, тайфун, ураган, торнадо, буря, землетрясение, вулканическая активность, оползень, приливная волна, цунами, наводнение, повреждение или разрушение ударом молнии, засуха;

f) взрыв, пожар, разрушение механизмов, оборудования, фабрик и любых иных установок, длительные перерывы в работе транспорта, телекоммуникаций или подаче электричества;

g) всеобщие трудовые беспорядки, в том числе бойкот, забастовка и локаут, замедленная работа фабрик и помещений.

4. Сторона, успешно сославшаяся на данную Оговорку, при условии соблюдения нижеследующего параграфа 6 освобождается от выполнения своих обязанностей по договору с момента, когда препятствие послужило причиной неисполнения, если извещение об этом было сделано без промедления, или, если извещение об этом не было сделано без промедления, — с момента, когда такое извещение было получено другой стороной.

5. Сторона, успешно сославшаяся на данную Оговорку, при условии соблюдения нижеследующего параграфа 6, освобождается от любой ответственности за убытки или за любое иное договорное средство защиты за нарушение договора с момента, указанного в параграфе 4.

6. Если последствие препятствия или события, о котором идет речь, носит временный характер, то изложенные в вышеуказанных параграфах 4 и 5 последствия применяются только в той степени и в течение того времени, когда препятствие или поименованное событие препятствуют исполнению стороной, ссылающейся на данную Оговорку, своих договорных обязательств. При применении данного параграфа сторона, ссылающаяся на данную Оговорку, обязана известить другую сторону, как только препятствие или поименованное событие прекратило препятствовать исполнению ею договорных обязательств.

7. Ссылающаяся на данную Оговорку сторона обязана принять все разумные меры для уменьшения последствий препятствия или поименованного события, для выполнения своих договорных обязательств.

8. Если продолжительность препятствия, указанного в параграфе 1 настоящей Оговорки или поименованного события, указанного в параграфе 3 настоящей Оговорки имеет такое последствие, которое в значительной степени лишает одну или обе стороны договора того, на что они были вправе разумно рассчитывать на основании договора, любая из сторон вправе расторгнуть договор путем извещения другой стороны в течение разумного периода времени.

9. При применении указанного параграфа 8, если одна из сторон вследствие исполнения договора другой стороной извлекла прибыль до расторжения договора, сторона, получившая такую прибыль, обязана уплатить другой стороне денежную сумму, эквивалентную стоимостной ценности такой прибыли.

Пояснения

a) Общая формула форс-мажора в параграфе 1.

Общая формула, определяющая последствия форс-мажора, сформулированная в параграфе 1 Оговорки, объединяет (отражает) элементы предыдущей Оговорки ICC о форс-мажоре 1985 г., статьи 79 Венской конвенции 1980 г., раздела 8:108 Принципов Европейского контрактного права, статьи 7.1.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Критерии (параметры) для обращения к Оговорке значительно ниже, чем невозможность исполнения, поэтому используется выражение «вне разумного контроля стороны» (параграф 1 (a)) и «не могла разумно избежать» (параграф 1 (c)).

b) Форс-мажор и субпоставщики: параграф 2.

Параграф 2 сформулирован точно на основе статьи 79.2 Венской конвенции 1980 г. и имеет целью ясно указать, что договаривающаяся сторона может ссылаться на оговорку, когда А. не исполнил своих обязанностей по отношению к Б., своему контрагенту по договору, вследствие неисполнения С., субпоставщиком по договору с А.

Как и по Венской конвенции 1980 г., А. обязан доказать наличие трех условий, сформулированных в общем виде в параграфе 1, как в отношении его самого, так и в отношении субпоставщика С. Причина установления такого двойного критерия состоит в том, что для А. легче во многих случаях привлечения третьего лица сослаться на форс-мажор просто путем доказывания, что С. не исполнил своего договора.

Такой результат был оценен Рабочей группой как суровый для Б., стороны по договору, с ее законными ожиданиями исполнения от А. Поэтому неисполнение субпоставщиком не включено в перечень событий, указанных в параграфе 3.

c) Форс-мажор и существующие препятствия.

Оговорка не ограничивает последствия форс-мажора только препятствиями, которые происходят после заключения договора. Рабочая группа была против такого ограничения, поскольку сторона может пожелать сослаться на Оговорку в обстоятельствах, когда она просто не знает и не может знать о существовании препятствия на тот момент. При желании сторон применить последствия форс-мажора к событиям, которые произошли после заключения договора, ничто в данной Оговорке не ограничивает их правомочие на это путем включения в их договор специального условия. однако в таких обстоятельствах следует быть осмотрительным, так как подобное условие будет иметь своим результатом исключение последствий форс-мажора, если существующие на момент заключения договора препятствия сторонам неизвестны.

d) Перечисление обстоятельств форс-мажора: параграф 3.

Параграф 3 перечисляет события, которые обычно включаются в оговорки о форс-мажоре, и формулирует очевидную презумпцию в пользу стороны, ссылающейся на оговорку, в которой указаны одно или более из перечисленных событий, а не просто общая формула, изложенная в параграфе 1. Ссылающаяся на Оговорку сторона путем указания на одно или более из перечисленных событий, презюмируется доказавшей, что ее неисполнение было причинено препятствием вне ее разумного контроля и от нее разумно нельзя было ожидать принятия его во внимание во время заключения договора. Важно, однако, понимать, что само по себе наличие события автоматически не освобождает ссылающуюся на Оговорку сторону. Существует баланс доказательств, подлежащих разрешению между сторонами: с одной стороны, ссылающейся на оговорку стороне необходимо доказать, что она не могла избежать последствий события, на которое она ссылается; с другой стороны, другая сторона может не согласиться с презумпциями, предусмотренными Оговоркой, и доказывать, что событие, о котором идет речь, в действительности находилось в рамках контроля стороны и/или его можно было предвидеть в момент заключения договора стороной, ссылающейся на это событие.

e) События из перечня.

Перечень событий в параграфе 3 в значительной степени повторяет перечень, содержавшийся в статье 2 Оговорки ICC 1985 г. Основной инновацией является включение в параграф 3 (c) актов терроризма. Другие события, избранные для включения, представляют события, повсеместно признаваемые большинством договаривающихся сторон как находящиеся вне контроля и предвидения: сторона, ссылающаяся на одно или несколько событий, обязана, однако, доказать, что она разумно не могла избежать влияния события на ее способность исполнить договорные обязательства.

Разумеется, при определенных обстоятельствах стороны могут пожелать внести изменения в перечень событий путем исключения одного или нескольких событий, например события под пунктом (d) «акты терроризма и т.д.». Ничто в Оговорке не препятствует сторонам действовать таким образом либо путем исключения либо добавления в перечень событий. Следует отметить, что, если ссылающаяся на Оговорку сторона затронута событием, которое действительно не может быть найдено в перечне событий, такая сторона все же может ссылаться на Оговорку путем обращения к общей формуле, изложенной в параграфе 1, без применения презумпций, которые в иных случаях применялись бы при наличии поименованного события. Например, если сторона претендует на освобождение вследствие трудовых беспорядков, затронувших только ее собственное предприятие (и поэтому выходящее за пределы события (g) - всеобщие трудовые беспорядки), такая сторона может ссылаться на форс-мажор, если она докажет наличие трех условий, предусмотренных в параграфе 1.

f) Самопроизвольный форс-мажор.

Рабочая группа по форс-мажору и существенному изменению обстоятельств предпочла не включать ясным образом сформулированную статью, исключающую из освобождения события, на которые ссылающаяся сторона могла повлиять, т.е. статью, аналогичную статье 80 Венской конвенции 1980 г., статью, которая, между прочим, не встречается ни в Принципах Европейского контрактного права, ни в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА. Условие, предусмотренное в параграфах 1 (a) и (c) Оговорки, учитывает потребность в такой статье: событие, которому сторона способствовала полностью или частично, не может быть событием вне контроля такой стороны или событием, последствия которого она не могла разумно предвидеть или преодолеть.

g) Форс-мажор и свобода договора.

Следует подчеркнуть, что настоящая Оговорка, включая параграфы 1 и 3, применяется при отсутствии соглашения сторон об ином, ясно выраженном или подразумеваемом из условий договора. Число примеров таких специальных оговорок было уже приведено в этих Пояснениях. Кроме того, например, стороны могут явно согласовать в отдельном условии, что поставщик имеет договорное обязательство получить экспортную лицензию, в этом случае он не может ссылаться на правительственное постановление, указанное в параграфе 3 (d), если только неполучение не было вызвано иным перечисленным событием.

h) Последствия форс-мажора: параграфы 4 и 5.

В параграфах 4 и 5 Оговорки представлены два последствия, предложенные рабочей группой как являющиеся результатом обращения к оговорке, а именно: приостановление обязанности по исполнению и по возмещению убытков в период действия препятствия или события.

i) Форс-мажор ведет к расторжению договора: параграфы 8 и 9.

Рабочая группа рассматривала два варианта относительно момента, в который временное приостановление договора вследствие форс-мажора будет настолько длительным, что это приведет к расторжению: первый вариант состоял в определении фиксированного периода, второй вариант состоял в разработке формулы для исчисления такого периода.

В Оговорке принят последний подход, поскольку очевидно, что является затруднительным определить единый период, который был бы подходящим для различных секторов промышленности и при всех обстоятельствах. В данной формуле использованы статья 25 Венской конвенции, статья 7.3.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и раздел 8:103 Принципов Европейского контрактного права, однако следует отметить, что опущена ссылка на предвидимость, данный аспект был сочтен в параграфе 1 (b) Оговорки излишним.

j) Форс-мажор и извещение.

О направлении извещения указывается в параграфах 4 и 5, 6 и 8 Оговорки. Можно предположить, что упоминание извещения в этих параграфах не совпадает с потребностями общей статьи об извещении, устанавливающей обязанность извещения в разумный период, а также последствия неизвещения. Структура Оговорки обусловливает последствия ссылки на предусмотренное в Оговорке непредвидимое событие своевременным извещением, что представляет достаточный стимул для стороны, желающей сослаться на Оговорку.

ОГОВОРКА ICC 2003 О ЗАТРУДНЕНИЯХ

Вступительное пояснение по применению Оговорки

Данная оговорка, известная как «Оговорка ICC 2003 о затруднениях», предназначена для применения к любому договору, в который она инкорпорирована непосредственно или путем ссылки на нее.

При намерении сторон включить оговорку в их договор под ее полным наименованием, предполагается, что любая ссылка в договоре на Оговорку ICC о затруднениях понимается как ссылка на данную Оговорку.

Оговорка

1. Сторона договора обязана исполнять свои договорные обязательства, даже если события делают исполнение более обременительным, чем это можно было разумно предвидеть во время заключения договора.

2. Несмотря на параграф 1 данной Оговорки, если сторона договора докажет, что:

a) продолжение исполнения ею договорных обязательств становится слишком обременительным вследствие наступления события вне ее разумного контроля, которое разумно не могло быть принято во внимание во время заключения договора, и что

b) такое событие или его последствия невозможно было разумно избежать или преодолеть;

стороны обязаны в течение разумного периода времени с момента обращения к Оговорке согласовать альтернативные условия договора, которые разумно учитывают последствия этого события.

3. Если применяется параграф 2 данной Оговорки, но с альтернативными условиями договора, которые разумно учитывают последствия события, не согласна другая сторона договора, как предусмотрено в этом параграфе, сторона, ссылающаяся на данную Оговорку, вправе прекратить договор.

Пояснения

a) Затруднения и форс-мажор.

Оговорка ICC 2003 о затруднениях была принята в качестве самостоятельного документа отдельно от Оговорки ICC 2003 о форс-мажоре. Это было обусловлено двумя причинами. Во-первых, оговорки, предусматривающие последствия событий форс-мажора, более часто используются, чем оговорки о затруднениях: поэтому было решено, что, если делать обе оговорки автоматически действующими путем инкорпорирования, это может воспрепятствовать использованию Оговорки о форс-мажоре. Во-вторых, две оговорки действуют при различных обстоятельствах и имеют различные последствия, поэтому они должны оставаться отдельными. Указывая на это, ICC стремится, чтобы обе оговорки представляли справедливое распределение рисков при обстоятельствах форс-мажора и обстоятельствах затруднений; естественно, что обе оговорки могут быть инкорпорированы в один и тот же договор.

b) Происхождение Оговорки.

Настоящая Оговорка значительно отличается от положений ICC 1985 о затруднениях, которые предлагали четыре альтернативы для принятия сторонами договора. Теперь данная Оговорка предусматривает одну формулировку с ясными альтернативными последствиями, переговоры или прекращение, последнее из которых в большинстве случаев стимулирует использование первого. В Оговорке отражены элементы статьи 1467 Гражданского кодекса Италии и статьи 6.2.2 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.

c) Стороны обязаны исполнять свои обязательства: параграф 1.

Данная Оговорка, заимствованная преимущественно из статьи 6.2.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, начинается с принципа, согласно которому договорные обязательства обычно должны исполняться, известного как принцип «pacta sunt servanda». С одной стороны, данный параграф не нужен, поскольку на затруднение можно ссылаться только при удовлетворении строгим критериям параграфа 2, и это должно быть именно так независимо от наличия параграфа 1. С другой стороны, было решено, что ясно выраженный принцип «pacta sunt servanda» предоставляет арбитрам ясное указание на то, что применение параграфа 2 возможно, только если указанные в нем условия точно соблюдены, так как он является исключением из общего требования об исполнении.

Поэтому фраза «более обременительный, чем ожидалось во время заключения договора» используется в параграфе 1 (в этом случае обязанности должны быть исполнены) и более требовательная фраза «чрезмерно обременительный» — в параграфе 2 (a) (в этом случае возможно освобождение от исполнения).

d) Затруднения и существующие препятствия.

Как и Оговорка ICC 2003 о форс-мажоре, настоящая Оговорка не ограничивается ситуациями, когда чрезмерно обременительные события по осуществлению исполнения имеют место после заключения договора. Здесь также рабочая группа была против подобного ограничения вследствие того, что сторона могла пожелать сослаться на Оговорку при обстоятельствах, когда она на момент заключения договора просто не знала и не могла знать о наличии такого события. При желании сторон применить последствия Оговорки о затруднениях исключительно к событиям, которые произошли после заключения договора, ничто в Оговорке не ограничивает их возможности сделать это путем включения в их договор отдельного условия. Но следует проявлять осторожность при таких обстоятельствах, так как подобное условие может привести к исключению последствий, предусмотренных настоящей Оговоркой, если события, сделавшие исполнение чрезмерно обременительным, существовали в момент заключения договора, но не были известны сторонам.

e) Затруднения и обязанность проведения переговоров: параграф 2.

Данная Оговорка возлагает на стороны обязанность обсуждения альтернативных разумных условий без обращения в суд, как это предусмотрено в статье 6.2.3 Принципов УНИДРУА. Было решено, что Оговорка ICC о затруднениях должна способствовать сторонам в разработке их собственных решений путем использования общей арбитражной оговорки в их договоре, нежели явным образом предусматривать ограниченное обращение в арбитраж для пересмотра ситуации затруднений. «Специальное» положение о разрешении споров при наступлении затруднений наряду с общей оговоркой о разрешении споров может привести к нежелательной и нецелесообразной путанице. Поэтому если параграф 3 не работает или потому, что исполняющая договор сторона не предложила альтернативных условий, или потому, что сторона, не исполняющая договор, неразумно отказалась от принятия таких условий, то очевидно, что возможно предъявление иска или о прекращении договора стороной, ссылающейся на данную Оговорку, или о нарушении договора другой стороной. Данный иск может быть заявлен в арбитраж или в суд в соответствии с условием договора о разрешении споров, например путем обращения к одному из способов разрешения споров, предлагаемых ICC.

---