Информационное письмо ФНП от 09.11.2012 № 2398/03-16

«По отдельным вопросам, связанным с ведением нотариусом дел инвестиционного товарищества»

ФЕДЕРАЛЬНАЯ НОТАРИАЛЬНАЯ ПАЛАТА

ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО от 9 ноября 2012 г. № 2398/03-16

ПО ОТДЕЛЬНЫМ ВОПРОСАМ, СВЯЗАННЫМ С ВЕДЕНИЕМ НОТАРИУСОМ ДЕЛ ИНВЕСТИЦИОННОГО ТОВАРИЩЕСТВА

Договор инвестиционного товарищества удостоверяется нотариусом по месту нахождения уполномоченного управляющего товарища. Нотариус, удостоверивший договор инвестиционного товарищества, имеет исключительную компетенцию по ведению дела данного инвестиционного товарищества, по удостоверению вносимых в договор инвестиционного товарищества изменений, дополнительных соглашений, соглашений о полной и частичной передаче товарищами своих прав и обязанностей по договору, доверенности на ведение общих дел товарищей, по ознакомлению с материалами дела инвестиционного товарищества.

Ведение дела начинается с момента удостоверения договора инвестиционного товарищества. Производство по делу инвестиционного товарищества заканчивается при получении нотариусом сведений о прекращении договора инвестиционного товарищества.

Об особенностях нотариального удостоверения договора инвестиционного товарищества

1. Прежде всего, обращается внимание на то, что по договору инвестиционного товарищества двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и осуществлять совместную инвестиционную деятельность без образования юридического лица для извлечения прибыли.

При удостоверении договора инвестиционного товарищества следует иметь в виду, кто может быть сторонами инвестиционного договора. Ответ на этот вопрос содержится в частях третьей - шестой статьи 3 Федерального закона «Об инвестиционном товариществе» (далее — «Закон»). Сторонами договора инвестиционного товарищества могут быть коммерческие организации, а в случаях, установленных федеральным законом, — некоммерческие организации, а также физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Число участников договора не должно быть более пятидесяти. Следует проверить правоспособность участников договора.

Необходимо иметь в виду, что указанные лица могут быть сторонами нескольких договоров инвестиционных товариществ, ограничения в этом не допускаются даже по соглашению сторон.

2. В договоре должно быть указано наименование, включающее слова «инвестиционное товарищество» (часть восьмая статьи 3 Закона);

3. Необходимо в договоре отразить, что стороны не вправе размещать рекламу совместной инвестиционной деятельности (часть седьмая ст. 3 Закона);

4. В договоре отражаются права и обязанности товарищей (ст. 4 Закона), в том числе должны быть указаны обязанности одного из управляющих товарищей (уполномоченного управляющего товарища) по ведению обособленного учета доходов и расходов, открытию банковского счета для совершения операций с денежными средствами по договору, по ведению налогового учета (часть третья ст. 4 Закона). При этом следует иметь в виду, что уполномоченный управляющий товарищ должен быть юридическим лицом (часть пятая ст. 4 Закона);

5. Договором должен быть установлен порядок получения своей доли в общем имуществе по истечении срока действия договора инвестиционного товарищества или по достижении установленной договором цели (пункт 3 части второй ст. 4 Закона).

6. Договором могут быть предусмотрены случаи, при которых товарищ, не являющийся управляющим товарищем, вправе обращаться в суд от имени всех товарищей (часть седьмая ст. 4 Закона), иные права и обязанности товарищей (часть шестая ст. 4 Закона).

7. Договором должны быть установлены порядок и сроки предоставления уполномоченным управляющим товарищем участникам договора инвестиционного товарищества сведения о суммах расходов, произведенных им для ведения общих дел товарищей в их интересах, в том числе приходящихся на каждого участника договора инвестиционного товарищества; о суммах вознаграждения управляющих товарищей, в том числе приходящихся на каждого товарища; о текущем размере доли в общем имуществе каждого участника договора (часть четвертая ст. 4 Закона).

8. В договоре устанавливаются размер и порядок вознаграждения управляющего товарища за ведение общих дел товарищей, оно может быть фиксированным или определяться иным образом, предусмотренным договором. Договором может предусматриваться изменение фиксированного вознаграждения (часть первая ст. 5 Закона).

9. Договор должен содержать условия, касающиеся размера, состава вкладов, сроков и порядка внесения товарищами вкладов в общее дело, размер долей каждого из товарищей в общем имуществе товарищей и порядка изменения таких долей, ответственности товарищей за нарушение обязанностей по внесению вкладов, совокупного раздела вкладов, вносимых товарищами в общее дело, а также иные условия, необходимость включения которых в договор инвестиционного товарищества предусмотрена Законом (части первая, пятая, седьмая, восьмая ст. 6 и ст. 11 Закона).

Вклад товарища, не являющегося управляющим товарищем, вносится только в денежной форме. В договоре может быть установлено требование о внесении управляющим товарищем в качестве части вклада в общее имущество товарищей денежных средств, размер которых определяется условиями договора (часть 8 ст. 6 Закона).

10. Договор инвестиционного товарищества не должен предусматривать условия об осуществлении его участниками иной совместной деятельности, за исключением предусмотренной Федеральным законом об инвестиционном товариществе совместной инвестиционной деятельности (часть вторая ст. 11 Закона).

11. Договором могут быть предусмотрены раздел общего имущества товарищей и выдел из него доли в натуре по требованию товарища (часть вторая ст. 7 Закона).

12. Порядок принятия решений, касающихся общих дел товарищей, а также создание специального комитета товарищей (инвестиционного комитета) может быть определено договором инвестиционного товарищества (часть третья ст. 9). При создании инвестиционного комитета товарищей договором инвестиционного товарищества должен устанавливаться порядок его формирования, созыв и проведение его собраний (часть четвертая ст. 9), в договоре может быть предусмотрена компетенция инвестиционного комитета (часть шестая, десятая ст. 9).

13. Условиями договора инвестиционного товарищества может быть ограничено право управляющего товарища на ведение общих дел в отношении совершения определенных сделок (часть десятая ст. 9 Закона).

14. В статье 9 (часть двенадцатая) Закона предусмотрено, что управляющим товарищем совершаются от своего имени и за свой счет сделки, не относящиеся к совместной инвестиционной деятельности, но необходимые в интересах всех товарищей для ведения общих дел товарищей, связанных для осуществления совместной инвестиционной деятельности. В таком случае договор должен содержать условия и порядок возмещения таких расходов управляющего товарища и обязанность его представлять регулярные отчеты, содержащие информацию об общей сумме произведенных им расходов по этим сделкам и о доле расходов, приходящихся на каждого товарища, не являющегося управляющим товарищем. (В договоре может быть предусмотрено, что такие расходы не возмещаются).

15. Если ведение общих дел товарищей возложено на нескольких управляющих товарищей, договор должен содержать условия совместного ведения общих дел управляющими товарищами, порядок их взаимодействия, распределение полномочий между ними (часть тринадцатая ст. 9).

16. В договоре может быть предусмотрен внесудебный порядок прекращения полномочий управляющего товарища на ведение общих дел товарищей с указанием исчерпывающего перечня оснований для прекращения полномочий управляющего товарища на ведение общих дел (часть пятнадцатая статьи 9 Закона) и последствия прекращения таких полномочий (часть шестнадцатая ст. 9).

17. На основании решений товарищей либо суда или третейского суда в договор инвестиционного товарищества вносятся изменения (часть семнадцатая ст. 9).

18. В договоре может быть предусмотрено, кем в дальнейшем будет осуществляться ведение общих дел товарищей при прекращении полномочий одного из товарищей на ведение общих дел (если ведение общих дел осуществлялось несколькими товарищами).

19. Договор инвестиционного товарищества необходимо проверить на ничтожность: соглашение товарищей на установление негласного инвестиционного товарищества (часть 2 ст. 12), отказ управляющего товарища от участия в договоре инвестиционного товарищества в течение его действия без письменного согласия всех участников договора инвестиционного товарищества на такой отказ (часть вторая ст. 13 Закона), соглашение участников договора инвестиционного товарищества об устранении или ограничении ответственности товарищей, предусмотренной статьей 14 Закона.

20. Договор может содержать возможность отказа товарищей, не являющихся управляющими товарищами, от участия в договоре в течение срока его действия, или до достижения указанной в договоре цели. В таком случае договор должен содержать условия о порядке и последствиях такого отказа (часть третья ст. 13 Закона).

21. Обращается внимание на то, что в договоре инвестиционного товарищества могут быть предусмотрены также:

• права и обязанности товарищей, не содержащиеся в статье 4 Закона;
• случаи, при которых товарищ, не являющийся управляющим товарищем, вправе обратиться в суд от имени всех товарищей;
• внесудебный порядок прекращения полномочий управляющего товарища на ведение общих дел по решению, принятому простым большинством участников договора инвестиционного товарищества. В таком случае договор должен содержать исчерпывающий перечень оснований для прекращения полномочий управляющего товарища;
• условия об ответственности за неисполнение его участниками принятых на себя обязательств (часть четвертая статьи 11 Закона);
• преимущественное перед третьими лицами право товарищей на совершение сделки по полному или частичному приобретению прав и обязанностей по договору инвестиционного товарищества по цене, по которой совершается такая сделка, и на прочих равных условиях.

22. В договоре инвестиционного товарищества должно быть указано, что не допускается передача управляющим товарищем своих прав и обязанностей по договору инвестиционного товарищества другому товарищу или третьему лицу (часть вторая статьи 15 Закона).

23. Договором инвестиционного товарищества может быть предусмотрен запрет передачи товарищем, не являющимся управляющим товарищем, своих прав по договору инвестиционного товарищества другому товарищу или третьему лицу (часть первая статьи 15 Закона).

24. Договором инвестиционного товарищества может быть предусмотрено преимущественное перед третьими лицами право товарищей на совершение сделки по полному или частичному приобретению прав и обязанностей по договору инвестиционного товарищества по цене, по которой совершается такая сделка, и на прочих равных условиях (часть шестая статьи 15 Закона).

25. Обращается внимание, что изменение и расторжение договора инвестиционного товарищества, заключенного с указанием срока или с указанием цели в качестве отменительного условия, товарищи вправе требовать в отношениях между ними и остальными товарищами только по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 450 ГК РФ, и в случаях, предусмотренных Федеральным законом «Об инвестиционном товариществе».

26. Договором может быть предусмотрено, что договор инвестиционного товарищества прекращается в случаях, указанных в части второй статьи 19 Федерального закона «Об инвестиционном товариществе».

27. При определении в договоре инвестиционного товарищества срока, на который он заключен, или при указании цели в качестве отменительного условия, следует иметь в виду, что срок действия такого договора, в том числе с указанием цели в качестве отменительного условия, не может превышать 15 лет (часть 1 ст. 12 Закона). Если договором будет установлена возможность отказа товарищей, не являющихся управляющими товарищами, от участия в договоре в течение срока его действия или до достижения цели, указанной в договоре, то в договоре должны быть предусмотрены условия о порядке и последствиях такого отказа.

28. Следует иметь в виду, что договор инвестиционного товарищества составляется в количестве экземпляров, превышающем один экземпляр количество товарищей. Один из этих экземпляров хранится у нотариуса.

29. Нотариус, который ведет дело инвестиционного товарищества, согласно статье 12 (часть третья) должен раскрыть информацию о существовании договора инвестиционного товарищества для неограниченного круга лиц в порядке, установленном Министерством юстиции Российской Федерации (приказ от 15 августа 2012 г. № 160). Информация должна содержать: дату и номер заключения договора об инвестиционном товариществе, его наименование (индивидуальное обозначение), об управляющем товарище (управляющих товарищах).

При раскрытии указанной информации указываются также сведения о нотариусе (лице, замещающем его), совершившем нотариальное удостоверение договора инвестиционного товарищества, в частности: фамилия, имя, отчество; дата и номер лицензии на право нотариальной деятельности; реквизиты приказа о наделении полномочиями; наименование нотариального округа и адрес нотариальной конторы нотариуса.

Раскрытие информации о существовании договора инвестиционного товарищества осуществляется путем размещения ее на сайте ФНП в сети Интернет, для чего нотариус направляет указанные сведения о раскрытии договора инвестиционного товарищества электронное сообщение в Единую информационную систему нотариата в срок не позднее 3-х рабочих дней с момента вступления в силу указанного договора.

30. Следует иметь в виду, что изменения условий договора инвестиционного товарищества допускается по общему соглашению сторон или, если такое соглашение не достигнуто, по решению суда.

О порядке применения отдельных норм Федерального закона «Об инвестиционном товариществе»

1. Об обеспечении выполнения требования Закона о недопущении ведения дел одного инвестиционного товарищества несколькими нотариусами

Согласно статье 8 (часть первая) Федерального закона «Об инвестиционном товариществе» (далее — «Закон») договор инвестиционного товарищества подлежит нотариальному удостоверению и хранению у нотариуса по месту нахождения уполномоченного управляющего товарища. Нотариальное удостоверение и хранение договора инвестиционного товарищества и других документов инвестиционного товарищества у нескольких нотариусов не допускается.

По мнению Федеральной нотариальной палаты, при обращении товарищей к нотариусу за удостоверением договора инвестиционного товарищества, нотариус должен выяснить у сторон договора, что ими не удостоверялся такой договор у другого нотариуса, и разъяснить правовые последствия в случае, если окажется, что такой договор уже был нотариально удостоверен другим нотариусом. В таком случае, нотариус должен отказать в совершении указанного нотариального действия.

Нотариус должен отказать в удостоверении изменений и дополнений договора инвестиционного товарищества, а также в удостоверении других документов инвестиционного товарищества, если договор инвестиционного товарищества удостоверен другим нотариусом.

Такое действие нотариуса будет отвечать требованиям статьи 8 Федерального закона и ст. 48 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

2. О возможности нотариального свидетельствования верности копии документа инвестиционного товарищества любым нотариусом, то есть не только нотариусом удостоверившим договор инвестиционного товарищества, и может ли нотариус, удостоверивший договор инвестиционного товарищества, выдать товарищу копию этого договора

В статье 8 Федерального закона установлен перечень нотариальных действий, которые могут совершаться только нотариусом, удостоверившим договор инвестиционного товарищества, по месту нахождения уполномоченного управляющего товарища, то, поскольку свидетельствование копии договора инвестиционного товарищества не входит в этот перечень, следовательно, верность копии такого договора может быть засвидетельствована любым нотариусом.

Что касается выдачи нотариусом, удостоверившим договор инвестиционного товарищества, копии этого договора товарищам, следует иметь в виду, что нотариусу не предоставлено право выдавать копии договора инвестиционного товарищества. Согласно статье 8 (часть первая) при удостоверении договора инвестиционного товарищества каждому товарищу выдается экземпляр договора, при его утрате, копию такого договора он может получить у уполномоченного управляющего товарища.

3. Могут ли осуществляться нотариальные действия, предусмотренные частью первой статьи 8 Федерального закона, при временном отсутствии нотариуса по уважительным причинам другим лицом

Поскольку указанным Федеральным законом не установлено иное, в случае временного отсутствия нотариуса по уважительным причинам, у которого хранятся документы инвестиционного товарищества, нотариальные действия инвестиционного товарищества (хранение, удостоверение документов, ознакомление с документами и др.) могут осуществляться лицом, наделенным в установленном порядке осуществлять обязанности нотариуса в период его временного отсутствия по уважительным причинам (статья 20 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и Примерное положение о порядке замещения временно отсутствующего нотариуса, занимающегося частной практикой, утвержденное решением Правления Федеральной нотариальной палаты 10.12.2008).

4. Об оформлении доверенности(ей) на ведение общих дел товарищей

Статья 8 (часть первая) и 9 (часть восьмая) предусматривает ведение общих дел товарищей по нотариально удостоверенной доверенности, выдаваемой товарищами. Закон не содержит ограничений по поводу процедуры нотариального удостоверения доверенностей в указанных случаях, следовательно, они должны удостоверяться по общим правилам. Таким образом, доверенность на ведение общих дел товарищей может быть выдана одна всеми товарищами одновременно, а также каждым из товарищей в отдельности или одну доверенность несколькими товарищами одновременно.

5. Кто должен уведомить уполномоченного управляющего товарища о прекращении полномочий нотариуса и о передаче документов инвестиционного товарищества другому нотариусу (часть четвертая статьи 8 Закона)

Законом обязанность нотариуса об информировании прекращения его деятельности уполномоченного управляющего не предусмотрена.

В части четвертой статьи 8 предусмотрена обязанность уполномоченного товарища в письменной форме уведомить определенных в Законе третьих лиц (часть вторая ст. 8 Закона) о прекращении деятельности нотариуса и о передаче хранящихся у него документов инвестиционного товарищества не позднее следующего дня с даты такой передачи. Следовательно, отслеживать указанный вопрос — прямая заинтересованность уполномоченного управляющего товарища.

Вместе с тем, решение вопроса о передаче документов от нотариуса, прекратившего нотариальную деятельность, другому нотариусу находится в компетенции территориального органа юстиции и нотариальной палаты (ст. 12 Основ), следовательно, они в первую очередь будут обладать сведениями — кому будет передан архив.

Представляется логичным, что уведомить уполномоченного управляющего товарища может как нотариальная палата, так и территориальный орган юстиции.

7. Исключает ли положение части восьмой статьи 9 Закона включение в доверенность на ведение общих дел товарищей иных сведений, кроме указанных в Законе

Представляется, что в Законе предусмотрены сведения, которые должны обязательно содержаться в доверенности как основные положения, не исключая возможности включения в доверенность иных сведений, не противоречащих законодательству.

8. Могут ли нотариусы знакомить третьих лиц с документами инвестиционного товарищества до определения федеральным исполнительным органом порядка раскрытия информации о заключении договора об инвестиционном товариществе

---